Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2019 - II ZR 278/16

Tatbestand:

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Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Mit Beschluss vom 6. Mai 2013 ermächtigte die Hauptversammlung den Vorstand der Beklagten , mit Zustimmung des Aufsichtsrats Wandelschuldverschreibungen auszugeben , die den Aktionären zum Bezug anzubieten waren. In dem Beschluss war unter anderem geregelt, dass der Wandlungspreis aufgrund einer Verwässerungsschutzklausel nach näherer Maßgabe der Anleihe- bzw. Genussscheinbedingungen zum Zwecke der Wahrung der Rechte der Inhaber bzw. Gläubiger der Schuldverschreibungen bzw. der Genussrechte ermäßigt werden kann, wenn die Gesellschaft während der Options- bzw. Wandlungsfrist unter Einräumung eines ausschließlichen Bezugsrechts an ihre Aktionäre das Grundkapital erhöht oder eigene Aktien veräußert.

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Der Vorstand der Beklagten beschloss mit Zustimmung des Aufsichtsrats am 3. Dezember 2013 die Ausgabe von 25 zinslosen Teilwandelschuldverschreibungen im Nennbetrag von jeweils 107.000 € (100.000 € zuzüglich 7.000 € Disagio), die er den Aktionären gegen Zahlung von 100.000 € zur Zeichnung anbot. Die am 4. Dezember 2013 auf der Homepage der Beklagten und im Bundesanzeiger veröffentlichten Anleihebedingungen sahen vor, dass die Anleihegläubiger im Fall der Wandlung 107.000 Stückaktien zu einem Preis von 5,87 € je Aktie erwerben konnten, der durch Wandlungszuzahlung (Wand- lungspreis abzüglich 1,00 € je Aktie) und Begebung der Wandelschuldverschreibungen zu leisten war. Der Verwässerungsschutz der Gläubiger war dahin geregelt, dass "im Fall einer oder mehrerer Barkapitalerhöhungen (mit oder ohne Bezugsrecht), in denen insgesamt mehr als 267.500 Aktien ausgegeben werden, der Wandlungspreis automatisch auf den Ausgabepreis einer solchen Barkapitalerhöhung gemäß den näheren Bestimmungen der Anleihebedingungen herabgesetzt (wird), falls dieser Ausgabepreis niedriger ist als der Wandlungspreis".

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Anfang Dezember 2013 betrug das Grundkapital der Beklagten 13.082.892 €, wobei 13.082.892 Aktien ausgegeben waren. Der Kläger ist Aktionär der Beklagten. Er hielt zu diesem Zeitpunkt 749.283 Stückaktien, was einer Beteiligungsquote von 5,727 % entsprach. Im Dezember 2013 veröffent- lichte die Beklagte die vollständige Platzierung der Wandelschuldverschreibungen.

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Im Oktober 2014 nahm die Beklagte eine weitere Kapitalerhöhung durch Ausgabe von 1.351.089 neuen Aktien zum Preis von 3,08 € pro Aktie vor, der auf dem XETRA-Schlusskurs des letzten Handelstages an der Frankfurter Wertpapierbörse vor der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung beruhte. Die Aktienausgabe erfolgte unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre, was die Beklagte im Oktober 2014 durch eine Ad-hoc-Mitteilung bekannt gab. Im November 2014 veröffentlichte die Beklagte auf ihrer Homepage, dass sich aufgrund der Ausgabe neuer Aktien der Wandlungspreis auf 3,08 € reduziere (sogenanntes Repricing). Zum Ablauf des Jahres 2016 übte die Beklagte gegenüber den Anleihegläubigern das ihr in den Anleihebedingungen vorbehaltende Endfälligkeitswandlungsrecht aus.

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Der Kläger hat mit seiner Ende März 2015 eingereichten Klage beantragt , die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, aufgrund von Wandlungserklärungen der Anleihegläubiger neue Aktien zu einem Preis von weniger als 5,87 € je Aktie zu begeben. Zudem hat er von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 265.091,84 € nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass diese ihm für den weiteren Schaden ersatzpflichtig ist, der ihm aus Wandlungserklärungen entstehen werde.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt der Kläger nach Eintritt der Endfälligkeit der Wandelschuldverschreibungen festzustellen, dass die Unterlassungsklage in der Hauptsache erledigt ist, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, es zu unterlassen, aufgrund von Wandlungserklärungen neue Aktien der Beklagten gegen Zahlung eines Betrages unter 5,87 € je Aktie zu begeben. Im Übrigen verfolgt der Kläger seine im zweiten Rechtszug gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Kläger sei mit dem Unterlassungsanspruch nach Treu und Glauben mangels Einhaltung einer angemessenen Klagefrist ausgeschlossen, weil er bereits im Dezember 2013 von den Anleihebedingungen Kenntnis gehabt habe. Der Beklagten sei die Unterlassung der Erfüllung der Wandlungsansprüche zudem unmöglich geworden, nachdem das Wandlungsrecht durch Begebung der Wandelschuldverschreibungen wirksam begründet worden sei.

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Im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch sei ein rechtswidriger Eingriff in die Mitgliedsrechte des Klägers zwar jedenfalls insoweit zu bejahen, als die Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen mit den Bedingungen des Verwässerungsschutzes der Anleihegläubiger nicht durch den Hauptversammlungsbeschluss gedeckt gewesen sei. Es fehle aber an einer schlüssigen Schadensdarlegung. Allein mit der prozentualen Verringerung der Gesellschaftsbeteiligung könne ein Schaden nicht dargelegt werden. Darüber hinaus sei auch der Schadensersatzanspruch mangels Einhaltung einer angemessenen Klagefrist ausgeschlossen.

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II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. Die Unterlassungsklage ist in der Hauptsache nicht erledigt.

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a) Der Kläger kann den Unterlassungsanspruch im Revisionsverfahren mit dem Antrag weiterverfolgen, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Eine Erledigungserklärung ist grundsätzlich auch dann zu berücksichtigen, wenn der Kläger sie erst im Revisionsverfahren abgibt, und zwar gleichgültig, ob der Beklagte der Erledigung zustimmt oder weiterhin Klageabweisung beantragt (BGH, Beschluss vom 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368). Das gilt jedenfalls dann, wenn das erledigende Ereignis außer Streit steht (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, NJW 1989, 2885, 2887 mwN). Die Ausübung des Endfälligkeitswahlrechts durch die Beklagte und die Endfälligkeit der Wandelschuldverschreibungen, die zur Erledigung des Unterlassungsbegehrens führen, sind nicht streitig.

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b) Das Unterlassungsbegehren war bei Eintritt des erledigenden Ereignisses unbegründet, weil der Kläger mit der Klageerhebung zu lange zugewartet hat.

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aa) Für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt, dass diese ohne unangemessene Verzögerung und mit der dem Aktionär zumutbaren Beschleunigung zu erheben ist. Der für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit zu berücksichtigende Zeitraum beginnt, wenn der Aktionär den Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats sowie die eine Nichtigkeit aus seiner Sicht nahelegenden Umstände kennt oder kennen muss. Ferner ist dem Aktionär eine Klageerhebung nicht zumutbar, solange er nicht ausreichend Zeit hatte, schwierige tatsächliche Fragen zu klären oder klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ankommt. Vor der gebotenen Nachberichterstattung über die Kapitalerhöhung hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, wann der Aktionär die ein pflichtwidriges Organhandeln aus seiner Sicht nahelegenden Umstände kannte oder kennen musste. Jeweils im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ist auch zu beurteilen, ob eine unangemessene Verzögerung vorliegt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 27, 31).

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bb) Diese Grundsätze gelten auch für eine Unterlassungsklage, mit der ein Aktionär einen Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte durch pflichtwidriges Organhandeln abwehren will.

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(1) Der Bundesgerichtshof hat mit diesen Grundsätzen seine Rechtsprechung zu Aktionärsklagen konkretisiert, mit denen die Rechtswidrigkeit und daraus folgende Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen mit Bezugsrechtsausschluss des Vorstands und Aufsichtsrats gegen die Aktiengesellschaft geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 17 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft einen Ausschnitt des verbandsrechtlichen Anspruchs des Aktionärs darauf, dass die Gesellschaft seine Mitgliedsrechte achtet und alles unterlässt, was sie über das durch Gesetz und Satzung gedeckte Maß hinaus beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 133 - Holzmüller). Bezüglich dieses Anspruchs hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 135 f.) bereits ausgeführt, dass er auch als auf Unterlassung oder Wiederherstellung gerichteter Leistungsanspruch innerhalb einer Frist klageweise geltend zu machen ist, die zu der Monatsfrist des § 246 AktG nicht außer Verhältnis steht. Dementsprechend hat er sich in seinem Urteil vom 10. Juli 2018 (II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 27) auch auf diese Rechtsprechung bezogen. Schließlich wird auch aus der Inbezugnahme des "Holzmüller"-Urteils in der "Mangusta/Commerzbank II"-Entscheidung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 - Mangusta/Commerzbank II) deutlich, dass Aktionäre bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln ihre Rechte generell nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Gesellschaft missbräuchlich ausüben dürfen, weswegen ein solcher Anspruch ohne unangemessene Verzögerung geltend zu machen ist.

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(2) Auch das Schrifttum geht davon aus, dass eine Unterlassungsklage, mit der ein Aktionär einen Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte durch pflichtwidriges Organhandeln abwehren will, jedenfalls ohne unangemessene Verzögerung zu erheben ist (Casper in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., Vor § 241 Rn. 27; Drinkuth, AG 2006, 142, 147; Groß/T. Fischer in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 126; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 132; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, 209; Kubis, DStR 2006, 188, 192; KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 203 Rn. 44; Lutter, BB 1981, 861, 863; Mimberg in Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, 4. Aufl., § 39 Rn. 14; Paefgen, ZIP 2004, 145, 152; MünchHdbGesR IV/Rieckers, 4. Aufl., § 18 Rn. 8, 11; Waclawik, ZIP 2006, 397, 405).

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(3) Letztlich ergibt sich aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 31; Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 - Mangusta/Commerzbank II; Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 135 f. - Holzmüller), dass auch die Unterlassungsklage ohne unangemessene Verzögerung erhoben werden muss. Während die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses die Wirksamkeit der durchgeführten Kapitalmaßnahme nicht berührt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257 - Mangusta/Commerzbank II), kann die Unterlassungsklage zu einer Blockade angestrebter Veränderungen führen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 30). Das Interesse der Gesellschaft, schnell Rechtssicherheit zu erhalten, ist jedenfalls nicht weniger schutzwürdig als bei einer Feststellungsklage, die ähnlich einer Fortsetzungsfeststellungklage im Wesentlichen lediglich der Vorbereitung möglicher Schadensersatz- und sonstiger Ansprüche des Aktionärs dient (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 120/16, ZIP 2018, 1586 Rn. 30 mwN; Hirte, EWiR 2006, 65, 66; vgl. auch Kocher/v. Falkenhausen, ZIP 2018, 1949, 1954).

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cc) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt , dass der Kläger den Unterlassungsanspruch nicht ohne unangemessene Verzögerung gerichtlich geltend gemacht hat, weil er seine Klage erst im März 2015 eingereicht hat.

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Der Beschluss des Vorstands vom 3. Dezember 2013 wurde dem Kläger noch im Dezember 2013 bekannt. Damit musste er auch die eine Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses aus seiner Sicht nahelegenden Umständekennen. Bereits aus den Anleihebedingungen vom 3. Dezember 2013 ergab sich neben der Stückelung der Wandelschuldverschreibungen, dass der Verwässerungsschutz für die Anleihegläubiger im Fall einer oder mehrerer Barkapitalerhöhungen (mit oder ohne Bezugsrecht) greifen sollte. Daraus war erkennbar, dass entgegen der Ermächtigung durch die Hauptversammlung vom Verwässerungsschutz der Anleihegläubiger auch der Fall erfasst war, dass die Beklagte nicht unter Einräumung eines ausschließlichen Bezugsrechts an ihre Aktionäre ihr Grundkapital erhöht. Damit hatte er auch Gelegenheit, die Fragen klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht einer Klage ankommt.

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Eine Klageerhebung war dem Kläger danach jedenfalls im November 2014 zumutbar. Zwar hat der Kläger die Erhebung der Klage noch nicht schon unangemessen verzögert, wenn er nicht alsbald nach dem Beschluss des Vor- stands vom 3. Dezember 2013 eine Klage einreichte. Im Hinblick darauf, dass der Beschluss des Vorstands vom 3. Dezember 2013 im Ergebnis erst dann zu einer Abweichung vom Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung und einer Beeinträchtigung seiner Aktionärsrechte führte, wenn das Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre erhöht wurde, konnte er zunächst noch darauf bauen, dass der Vorstand den fehlerhaften Beschluss vom 3. Dezember 2013 insoweit nicht umsetzte und das Kapital allenfalls unter Bezugsrecht der Aktionäre erhöhen würde.

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Er musste die Klage dann aber unverzüglich erheben, nachdem die Beklagte das Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre erhöhte und er davon Kenntnis erlangen konnte. Mitte Oktober 2014 hat die Beklagte durch Ad-hoc-Mitteilung bekannt gegeben, dass sie neue Aktien unter Bezugs- rechtsausschluss zu einem Preis von 3,08 € ausgebe. Die Beklagte hat die da- raufhin erfolgte Anpassung des Wandlungspreises zudem im November 2014 auf ihrer Homepage veröffentlicht. Damit musste dem Kläger die aus seiner Sicht drohende Verwässerung seiner Beteiligung bekannt sein. Der Kläger hat sich zwar zu dem Zeitpunkt, wann er die Veröffentlichung zur Kenntnis genommen hat, nicht erklärt. Da der Kläger vor diesem Zeitpunkt aber von einer Klageerhebung nur in der Erwartung absehen konnte, dass das Kapital nicht oder nicht unter Bezugsrechtsausschluss erhöht wurde, und er die Verwaltung der Beklagten auf ihren Fehler nicht hinwies, war es ihm jedenfalls zumutbar, die weitere Entwicklung zu beobachten, um unverzüglich tätig werden zu können.

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2. Der vom Kläger für den Fall, dass die Unterlassungsklage nicht in der Hauptsache erledigt ist, gestellte Hilfsantrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, es zu unterlassen, aufgrund von Wandlungserklärungen neue Aktien der Beklagten zu begeben, ist unzulässig. Ein Antrag auf Feststellung, dass ein Klageanspruch bis zum Eintritt eines erledigenden Ereignisses be- stand, setzt voraus, dass ausnahmsweise ein über das Kosteninteresse hinausgehendes rechtliches Interesse an der Feststellung besteht (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 23). Ein solches Interesse hat der Kläger nicht dargetan. Soweit er in der mündlichen Verhandlung auf die Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 120 Abs. 1 und 2 AktG) hingewiesen hat, genügt dies für die Darlegung eines rechtlichen Interesses an der begehrten Feststellung nicht, zumal auch schon seit Ausübung des Endfälligkeitswandlungsrechts durch die Beklagte und der Endfälligkeit der Wandelschuldverschreibungen bereits mehrere Geschäftsjahre, in denen über die Entlastung zu befinden war (§ 120 Abs. 1 Satz 1 AktG), verstrichen sind.

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3. Zahlung von Schadensersatz kann der Kläger nicht verlangen, weil er einen Schaden nicht ausreichend dargelegt hat. Es ist auch nicht erkennbar, dass dem Kläger künftig noch Schaden droht.

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a) Die Beteiligung des Aktionärs durch Ausgabe neuer Aktien kann auf zwei Arten Schaden nehmen: durch Minderung der Beteiligungsquote und durch Minderung des Werts der Beteiligung (vgl. BT-Drucks. 12/6721, 10; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 203 Rn. 173; Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 139 f.; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, 246; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaften, 2004, 311; MünchHdbGesR IV/Scholz, 4. Aufl., § 57 Rn. 118). Unter beiden Gesichtspunkten hat der Kläger weder einen Schaden noch die Möglichkeit, einen solchen Schaden künftig zu erleiden, dargelegt. Einen Schaden unter dem Gesichtspunkt einer Schmälerung seiner Beteiligungsquote hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Einen Schaden unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Werts seiner Beteiligung (vgl. § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG) hat er nicht geltend gemacht.

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b) Der Sachvortrag des Klägers ermöglicht es nicht, einen auf der Verringerung seiner Beteiligungsquote beruhenden (Mindest-)Schaden auch nur schätzungsweise (§ 287 Abs. 1 ZPO) zu beziffern. Der Kläger hat seinen Schaden mit der Differenz beziffert, die zwischen seiner Beteiligung an der Marktkapitalisierung der Beklagten bei Begebung der Wandelschuldverschreibungen (5,727 % von 85.562.113 €) und seiner Beteiligung nach den Wandlungen an der Marktkapitalisierung der Beklagten bei Begebung der Wandelschuldverschreibungen (5,417 % von 85.562.113 €) besteht. Dabei lässt der Kläger unberücksichtigt , dass der Beklagten infolge der Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen und nachfolgender Wandlungen Kapital zugeflossen ist und nicht von einem gleichbleibenden Börsenwert der Beklagten ausgegangen werden kann.

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Der Kläger hat zwar zur Begründung des Unterlassungsanspruchs sinngemäß auch geltend gemacht, dass der herabgesetzte Wandlungspreis hinter dem inneren Wert der Aktien zurückgeblieben sei, weil Gesellschaftsvermögen verschleudert worden sei. Darauf hat er seinen Schadensersatzanspruch aber nicht gestützt und seine Schadensberechnung nicht abgestellt.

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Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsgericht hätte ihn auf die Unschlüssigkeit seiner Schadensdarlegung hinweisen müssen (§ 139 ZPO), greift diese Rüge nicht durch. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, NJW-RR 2016, 952 Rn. 14 mwN). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht (BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 243/16, GRUR 2018, 740 Rn. 13). Derartigen Vortrag hat der Kläger nicht gehalten, der vielmehr an seiner unschlüssigen Schadensberechnung festhält.

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c) Die Möglichkeit des Eintritts eines künftigen Schadens hat der Kläger ebenso wenig dargelegt.

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Ein Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schadensfolgen aus einer bereits eingetretenen Verletzung eines absoluten Rechtsguts wie eines Mitgliedschaftsrechts ist zwar bereits zu bejahen, wenn die Möglichkeit besteht, dass solche Schäden eintreten. Daran fehlt es aber, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - VI ZR 133/06, NJWRR 2007, 601 Rn. 5 mwN).

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Einen Grund, warum mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen sei, hat der Kläger nicht dargelegt. Der Kläger bezieht sich auch mit dem Feststellungsantrag auf eine Verringerung seiner Beteiligungsquote, ohne dass er darzulegen vermocht hat, dass daraus ein Vermögensschaden eingetreten ist. Daraus ist auch der künftige Eintritt eines Vermögensschadens nicht erkennbar. Der Kläger hat hierzu auch nur vorgetragen, dass sich der Schaden insoweit nicht abschließend beziffern lasse.