Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2005 - II ZR 159/03

Tatbestand:

Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart