Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2005 - 5 StR 84/04

published on 03/02/2005 00:00
Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2005 - 5 StR 84/04
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Gericht


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
5 StR 84/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 3. Februar 2005
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 27. Januar und 3. Februar 2005, an der teilgenommen haben:
Richter Basdorf
als Vorsitzender,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt L ,
Rechtsanwalt M
als Verteidiger für den Angeklagten H ,
Rechtsanwalt Ha
als Verteidiger für den Angeklagten S ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
in der Sitzung vom 3. Februar 2005 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten H : Das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 20. Dezember 2002 wird aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen B I der Urteilsgründe wegen Untreue in sechs Fällen verurteilt wurde.
Der Angeklagte wird vom Vorwurf der Untreue in den Fällen B I 1, 3, 4 und 6 der Urteilsgründe (Siebanlagen und Radlader) auf Kosten der Staatskasse freigesprochen, die auch die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat.
In den Fällen B I 2 und 5 der Urteilsgründe (Betonbrecher ) werden auch die zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Das Urteil wird ferner im Fall B II der Urteilsgründe (Steine ) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision, den Schuldspruch wegen Untreue im Fall B II betreffend, wird verworfen.
2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das genannte Urteil werden verworfen. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu den Fällen B I 2 und 5 der Urteilsgründe und zum Rechtsfolgenausspruch, auch über die verbleibenden Kosten der Revision des Angeklagten H , an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Chemnitz zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten H wegen Untreue in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; von weiteren Vorwürfen der Untreue, des Betruges, des Subventionsbetruges und vom Vorwurf der Bestechlichkeit hat es ihn freigesprochen. Den Angeklagten S hat es von den Vorwürfen der Beihilfe zur Untreue, jeweils in Tateinheit mit Betrug, und der Bestechung freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, gegen den Freispruch des Angeklagten S und gegen den Teilfreispruch des Angeklagten H vom Vorwurf der Bestechlichkeit. Der Angeklagte H führt die Revision gegen seine Verurteilung in vollem Umfang mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Seine Revision ist überwiegend begründet. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bleiben hingegen ohne Erfolg.

A.


Sachverhalt
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte H – zuletzt Leitender Verwaltungsdirektor – Betriebsleiter eines der Beschäftigung von Arbeitslosen dienenden ABM-Stützpunktes, der von der Stadt Leipzig seit 1993 wie ein Eigenbetrieb behandelt wurde. Der ABMStützpunkt führte von 1993 bis 1996 Abriß- und Beräumungsarbeiten u. a. auf dem Gewerbegebiet Leipzig-Nordost (GNO) im Auftrag der Firma G G Leipzig-Nordost mbH (GBG) aus. Um die Beschäftigung von Arbeitslosen dauerhaft zu gewährleisten, verfolgte der Angeklagte H von Anfang an das Ziel, für den ABM-Stützpunkt einen betriebseigenen Maschinen- und Fahrzeugpark aufzubauen. Finanzielle Mittel für einen Sofortkauf der entsprechenden Maschinen standen aber nicht zur Verfügung. Der Angeklagte H dachte sich daher ein System des Mietkaufs aus, bei dem Maschinen und Fahrzeuge zunächst über mehrere Monate angemietet und danach, wenn entsprechende Gelder zur Verfügung standen, zum Eigentum des ABM-Stützpunktes erworben werden sollten. Soweit für die Bezahlung der Mietrechnungen unmittelbar keine entsprechenden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, sollten die Mietforderungen mit Hilfe der Einnahmen aus den Aufträgen mit der GBG im Verrechnungswege beglichen werden.
1. Der Angeklagte H mietete zunächst und kaufte sodann zu späteren Zeitpunkten von dem Mitangeklagten S , der ein Bauunternehmen betrieb, fünf Baumaschinen zu teilweise überhöhten Preisen. Eine sechste Baumaschine wurde von vornherein zu einem überhöhten Mietkaufpreis erworben (Fälle B I der Urteilsgründe).

a) So mietete der ABM-Stützpunkt zwei Betonbrecher KK114 (Fall 2) sowie KK75s (Fall 5); er leistete hierfür Mietzahlungen, die gegenüber dem
marktüblichen Mietzins überhöht waren. Später wurden beide Maschinen zu einem sogenannten Restkaufpreis erworben. Die für Miete und Restkaufpreis insgesamt erbrachten Zahlungen waren nach Berechnung des Landgerichts um etwa 330.000 bzw. 220.000 DM (richtig: 220.000 bzw. 50.000 DM) höher als bei einem marktüblichen Mietkauf von Anfang an.

b) Auch die für eine Siebanlage McDonald (Fall 1) und einen Radlader (Fall 4) geleisteten Mietzahlungen waren, verglichen mit marktüblichem Mietzins , überhöht. Die insgesamt für Miete und Restkaufpreis erbrachten Zahlungen waren jedoch nicht höher als bei einem marktüblichen Mietkauf von Anfang an. Die für eine Siebanlage Finlay 312 (Fall 3) geleisteten Mietzahlungen waren auf der zugrunde gelegten Basis zwar ebenfalls überhöht; jedoch betrugen die insgesamt für Miete und Restkaufpreis erbrachten Zahlungen entgegen dem unschlüssigen Zahlenwerk des Landgerichts nicht 448.500 DM, sondern lediglich 379.500 DM (vgl. UA S. 17, 80) und waren damit niedriger als bei einem marktüblichen Mietkauf von Anfang an.

c) Eine weitere Siebanlage Finlay 310B (Fall 6) wurde durch einen Mietkaufvertrag für etwa 336.000 DM und damit zu einem um 70.000 DM höheren Preis erworben, als es dem vom Landgericht ermittelten marktüblichen Mietkaufpreis entsprach.
2. In den Jahren 1995 und 1996 ließ der Angeklagte H mit Fahrzeugen des ABM-Stützpunktes ohne Genehmigung seines Dienstherrn mehrere Tonnen privat gekaufter Steine von Hannover zu seinem Privathaus bei Leipzig transportieren, wodurch um 120 DM erhöhte Kraftstoff- und Betriebsmittelkosten entstanden (Fall B II der Urteilsgründe).
II. Das Landgericht hat hinsichtlich der ersten fünf Baumaschinen eine Untreue in Form des Mißbrauchstatbestandes darin gesehen, daß der Angeklagte H im Rahmen seiner Befugnis Mietverträge mit überhöhten Mietzahlungen abschloß, ohne zugleich einen insgesamt zu zahlenden
marktüblichen Kaufpreis verbindlich zu vereinbaren. Der Stadt Leipzig sei ein Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung insoweit entstanden , als – infolge von Rückdatierungen der Mietverträge – sowohl Mietzahlungen für noch nicht gelieferte Maschinen als auch überhöhte Mietzahlungen für gelieferte Maschinen geleistet worden seien. Die Vereinbarung eines späteren Restkaufpreises wäre nur zu den Bedingungen des Mitangeklagten S möglich gewesen und hätte scheitern können. Der spätere Erwerb der Baumaschinen sei lediglich im Rahmen der Schadenswiedergutmachung zu berücksichtigen. In Bezug auf die sechste Baumaschine hat der Tatrichter Untreue in Form des Mißbrauchstatbestandes darin gesehen, daß der Angeklagte entgegen seiner Verpflichtung aus § 3 Abs. 4 der Vergabeverordnung der Stadt Leipzig (Beschluß 117/94 vom 14. Dezember 1994), bei einer freihändigen Vergabe zuvor mehrere Angebote einzuholen, den Kaufpreis ohne nachvollziehbare Anhaltspunkte überhöht akzeptiert, damit zugleich gegen den Grundsatz sparsamer Haushaltsführung verstoßen und dadurch die Stadt Leipzig geschädigt habe. Hinsichtlich der angeordneten Transportfahrten für private Zwecke ist eine Untreue in Form des Treubruchtatbestandes bejaht worden.
Dagegen hat die Strafkammer den Angeklagten H und den Mitangeklagten S vom Vorwurf der Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. bzw. der Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, weil sie sich vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung , auf deren Grundlage Gewinne S s unter den Angeklagten bei Anrechnung auf die Kosten eines von S für H durchgeführten Hausbaus aufgeteilt werden sollten, nicht zu überzeugen vermochte. Ein entsprechendes Geständnis S s im Ermittlungsverfahren sei möglicherweise zu Unrecht mit dem Ziel der Haftentlassung abgegeben worden. Ebenfalls aus tatsächlichen Gründen ist der Mitangeklagte S vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue freigesprochen worden; der Tatrichter konnte nicht nachweisen, daß S Vorsatz hinsichtlich der Haupttat hatte.

B.


Revision des Angeklagten H
I. Verfahrensrügen, soweit nicht die Sachrüge durchgreift.
1. Die Rüge, der als Zeuge vernommene Staatsanwalt habe weiterhin als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung teilgenommen und in seinem Plädoyer seine in der Hauptverhandlung als Zeuge gemachte Aussage gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Der verbleibende Schuldspruch beruht nicht auf dem zu Recht beanstandeten Verfahrensverstoß.
Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ist zu den maßgeblich den Bestechungsvorwurf betreffenden Beschuldigtenvernehmungen des Mitangeklagten S zeugenschaftlich vernommen worden. Beide Angeklagte sind von den entsprechenden Anklagevorwürfen freigesprochen worden, maßgeblich auch deshalb, weil das Landgericht der Zeugenaussage des Staatsanwalts nicht gefolgt ist. Damit konzentrierte sich die Zeugenvernehmung des Staatsanwalts auf Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der Aufklärung des Bestechungsvorwurfs. Diese standen in keinem Zusammenhang mit dem Transport der privat gekauften Steine und konnten ohne weiteres Gegenstand einer gesonderten Betrachtung und Würdigung sein. Dem Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß das Landgericht die Zeugenaussage des Staatsanwalts auch für die Beweiswürdigung zu diesem allein verbleibenden Verurteilungsfall gegen den Angeklagten H verwendet hat. Ohne durchgreifende Bedenken hätte der Staatsanwalt an der weiteren Hauptverhandlung mitwirken und den Schlußvortrag halten können, soweit nicht seine eigene Zeugenaussage zu würdigen war (vgl. BGHSt 21, 85, 90; BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 3, 5; BGH, Urteil vom 18. Mai 1976 – 5 StR 529/75; Häger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer , 1990, S. 171, 179 ff.).
2. Keinen Erfolg hat die wegen Verletzung des § 265 Abs. 4 StPO erhobene Verfahrensrüge. Der Beschwerdeführer rügt, ein in der Hauptverhandlung vom 18. November 2002 gestellter Antrag auf Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zum 26. November 2002 sei nicht beschieden worden. Angesichts der Fortsetzung der Hauptverhandlung an fünf weiteren Verhandlungstagen verblieb dem Beschwerdeführer allemal ausreichend Zeit für die Vorbereitung weiterer für erforderlich erachteter Verteidigungsaktivitäten nach dem zu den Konkurrenzverhältnissen erteilten Hinweis.
II. Sachrüge
1. Die Schuldsprüche wegen Untreue durch die Eingehung von Mietzahlungsverpflichtungen sind sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht nicht rechtsfehlerfrei. Teilweise scheiden Schuldsprüche aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen aus.

a) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte H habe einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB schon dadurch bewirkt, daß er bei Vereinbarung überhöhter Mieten seine Kaufoption nicht hinreichend vertraglich gesichert habe, begegnet durchgreifenden Bedenken.
Die Feststellungen, auf die der Tatrichter seine Überzeugung vom Abschluß von Mietverträgen ohne gesicherte Kaufoption stützt, sind schon deshalb unzureichend, weil hinsichtlich der ersten fünf Baumaschinen – mit Ausnahme des Radladers – keine Feststellungen darüber getroffen worden sind, ob die angenommenen Mietverhältnisse jeweils befristet waren. Es ist nämlich nicht erkennbar bedacht worden, daß der Restkaufpreis jeweils dem Betrag von ein bis zwei Monatsmieten entsprach. Diese Umstände sprechen aber gegen die Annahme von reinen Mietverhältnissen und deuten sogar auf die Festlegung bestimmter Kaufpreise hin.
Abgesehen davon trifft es zwar zu, daß nach der Rechtsprechung ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB schon dann gegeben ist, wenn die pflichtwidrige Handlung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung auslöst, selbst wenn es letztlich nicht zu einem Schadenseintritt kommt. Daß jedoch diese Voraussetzung in den abgeurteilten Fällen erfüllt ist, konnte das Landgericht nicht allein aus dem Umstand schließen, daß ein bestimmter Kaufpreis zunächst nicht vereinbart war. Das Fehlen von entsprechenden betragsmäßig fixierten Kaufpreisen macht die Vereinbarung von Kaufoptionen nicht grundsätzlich unwirksam. Läßt sich nämlich feststellen, daß die Parteien in jedem Falle eine solche Kaufoption eröffnen wollten, dann kann dies auch ein Anhaltspunkt für ein Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315, 316 BGB sein. Gerade bei Vertragsbeziehungen, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind, würde es den Interessen der Parteien nicht gerecht werden, solchen Vereinbarungen nach § 154 BGB die Wirksamkeit zu versagen, wenn sich die Parteien trotz eines offenen Einigungsmangels erkennbar vertraglich binden wollten (vgl. BGHZ 41, 271, 275). In diesen Fällen wird vielmehr naheliegen , daß für den Fall des Scheiterns einer einverständlichen Preisfestlegung jedenfalls stillschweigend eine Leistungsbestimmung nach billigen Ermessen gemäß §§ 315, 316 BGB vereinbart war.
Selbst wenn sich eine wirksame Kaufoption nicht hätte feststellen lassen (vgl. zu möglichen Formvorschriften § 6 Abs. 4 SächsEigBG, § 60 SächsGemO), wogegen auch die eigene Einlassung des Angeklagten H sprechen könnte (UA S. 77), führt dies nicht zwangsläufig zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Auch insoweit müßte geprüft werden , über welche rechtlichen Möglichkeiten der Angeklagte noch verfügt hätte , um den Eintritt des Nachteils in Gestalt der nicht mehr möglichen Ausübung der Kaufoption abzuwenden. Hier kamen Zurückbehaltungsrechte gemäß § 273 BGB im Hinblick auf einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB in Betracht, mit denen nach weiterer Nutzung der Maschinen eine Verrechnung der überhöhten Mietzahlungen mit angemessenen Mietforderungen zu erzielen gewesen wären. Bei einer solchen Prü-
fung waren zudem auch rein faktische Gesichtspunkte zu bedenken, nämlich insbesondere inwieweit der Angeklagte H aufgrund seiner wirtschaftlichen Machtstellung gegenüber dem Mitangeklagten S die Kaufoption hätte durchsetzen können. Auch für den Fall der Unwirksamkeit der Kaufoption hätte deshalb eine wertende Betrachtung stattfinden müssen, ob die Vermögensgefährdung schadensgleich und damit als Nachteil im Sinne des § 266 StGB anzusehen gewesen wäre. Dabei gelten die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zur Untreue durch fehlerhafte Dokumentation oder durch unordentliche Buchführung entwickelt hat (BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 58). Danach kann ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB nur angenommen werden, soweit die Durchsetzung der Ansprüche erheblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden wäre.
Schließlich vermag rechtlich nicht zu überzeugen, daß das Landgericht bei der Berechnung eines Nachteils auf Vergleichszahlungen abgehoben hat, die bei einer schlichten Miete zu erbringen gewesen wären. Bei der hier gegebenen Vertragsgestaltung ist es nicht angebracht, für die Schadensbestimmung an einzelne überhöhte Monatsmieten anzuknüpfen, weil dabei der Umstand unberücksichtigt bleibt, daß die höheren Mietzahlungen auf einen späteren Kaufpreis nach Absprache zwischen den Angeklagten jedenfalls angerechnet werden sollten.
Angesichts dieser Abrechnungsabrede ergeben sich aus dem Umstand teilweise rückdatierter Mietverträge und erfolgter Mietzahlungen für Zeiten vor Anlieferung der Maschinen keine für die Begründung eines Untreueschadens maßgeblichen Besonderheiten.

b) Die gravierenden Mängel bei der Beurteilung der über die Maschinen geschlossenen Verträge entziehen der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Angeklagten H die Grundlage. Insbesondere führen die Mängel bei der Betrachtung einer schadensgleichen Gefährdung und der Bestimmung des Schadens dazu, daß die Überzeugungsbildung
zum subjektiven Tatbestand nicht trägt. Es ist nicht ausreichend belegt, daß der Angeklagte mit dem Eintritt eines Vermögensnachteils rechnete, gegebenenfalls damit gar einverstanden war. Aufgrund der Geschäftsbeziehungen mußte der Angeklagte nicht davon ausgehen, daß S sich absprachewidrig verhalten würde und nicht oder nur zu einem unangemessen hohen Restkaufpreis die Maschinen verkaufen würde. Bei der Ausfüllung des Willenselements hätte der Gesichtspunkt maßgebliche Beachtung finden müssen, daß der Angeklagte H angesichts dessen, daß insgesamt über 700 Maschinen und Geräte im Wege des Mietkaufs angeschafft wurden, darauf vertraut haben kann, daß auch entsprechende Geschäfte mit dem Mitangeklagten S , der ihm zudem als Mitarbeiter des ABMStützpunktes vertraut war, ohne die sonst üblichen vertraglichen Sicherungen durchgeführt werden konnten.
Jenseits davon wäre zu bedenken gewesen, ob der Angeklagte H zwar erkannt haben könnte, daß die von ihm gewählte Art der Geräteanschaffung durch Mietkauf in gewisser Weise risikobehaftet war, andererseits aber davon ausgegangen sein könnte, daß im Hinblick auf die haushaltsrechtliche Lage letztlich nur auf diese Art und Weise der Erwerb eines Maschinenparks möglich war. Dies kann dann – trotz der im Gesamtpreis höheren Aufwendungen – einem Schädigungsbewußtsein entgegengestanden haben, wenn er davon ausgehen konnte, daß durch die Eigenleistungen des ABM-Stützpunktes als Regiebetrieb der Stadt Leipzig die für die Stadt oder städtische Organisationen zu erfüllenden Aufgaben letztlich günstiger abzuwickeln waren als bei einer Fremdvergabe dieser Arbeiten (vgl. zudem zur Beurteilung von Fällen fremdnütziger Untreue während der Aufbauphase in den neuen Ländern BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48).

c) Bei der gegebenen Sachlage schließt der Senat sicher aus, daß eine Strafbarkeit desAngeklagten H wegen Untreue in den ersten fünf Fällen aus dem Abschluß der Mietverträge hergeleitet werden kann. Es verbleibt allein die Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen des Abschlusses von
(Miet-)Kaufverträgen über die Geräte zu überhöhten Preisen, die das Landgericht nicht ausgeurteilt hat, die aber Teil der angeklagten Untreuetaten wären.
Auch unter diesem Gesichtspunkt scheidet aber die Möglichkeit aus, daß ein Vermögensnachteil bei den Maschinen noch festgestellt werden könnte, bei denen die vom Angeklagten jeweils bewirkten Mietzahlungen und der gezahlte Restkaufpreis insgesamt nicht höher waren, als es die bei einem von Anfang an geschlossenen Mietkaufvertrag zu zahlenden Beträge gewesen wären. Das betrifft zunächst die Siebanlage McDonald (Fall 1) und den Radlader (Fall 4), bei denen der Tatrichter die Zahlungen zutreffend als nicht überhöht berechnet hat (UA S. 91, 92). Gleiches gilt aber auch für die Siebanlage Finlay 312 (Fall 3). Nach den getroffenen Feststellungen wurden für die Zeit vom 1. September 1994 bis zum 31. Mai 1995 monatliche Mietzahlungen in Höhe von 34.500 DM sowie ein Restkaufpreis von 69.000 DM aufgewendet (UA S. 16, 17, 80), insgesamt also 379.500 DM und damit weniger, als es dem vom Tatrichter zugrunde gelegten marktüblichen Preis bei einem Mietkauf von Anfang an in Höhe von etwa 430.000 DM (UA S. 17) entsprochen hätte.

d) Ein Vermögensnachteil ist auch hinsichtlich der weiteren Siebanlage Finlay 310B (Fall 6) nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte hätte vor Abschluß des Mietkaufvertrags drei Vergleichsangebote einholen und deshalb ein günstigeres Angebot wählen müssen, geht nach dem vom Landgericht herangezogenen Beweis fehl. Der vom Gericht mit der Kaufpreisermittlung für die Tatzeit beauftragte Sachverständige hat fünf Angebote ermittelt, von denen vier günstiger und eines um 26.000 DM höher war als der vom Angeklagten vereinbarte Preis. Nach der vom Landgericht gewählten Berechnungsweise soll der Angeklagte gehalten gewesen sein, von den drei höchsten Angeboten das günstigste Angebot anzunehmen. Ungeachtet grundsätzlicher Bedenken, ob solche Angebote im Nachhinein überhaupt verläßlich rekonstruierbar sind, ist dies mit dem Zwei-
felsgrundsatz nicht vereinbar. Die zufällig günstigeren Angebote können nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil nicht nachzuweisen ist, daß der Angeklagte auf sie gestoßen wäre.

e) Hinsichtlich der vorgenannten vier Maschinen ist der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue freizusprechen. Ein „effektiver“ Schaden ist nicht feststellbar. Das zieht durchgreifende Zweifel am Entstehen eines Vermögensnachteils nach sich. Der Versuch einer Untreue wäre nicht strafbar.

f) Bei den verbleibenden zwei Maschinen (Fälle 2 und 5) ist hingegen die Annahme des Tatrichters, die jeweils bewirkten Mietzahlungen und der gezahlte Restkaufpreis seien insgesamt im Vergleich zu einem marktüblichen Mietkaufpreis überhöht gewesen, dem Grunde nach zutreffend, obwohl die Berechnungen zum eingetretenen Vermögensnachteil auch hier mit Fehlern zum Nachteil des Angeklagten behaftet sind (vgl. oben A. I. 1. a). Die Möglichkeit der Annahme einer vorsätzlichen Vermögensschädigung des ABM-Stützpunktes durch den Angeklagten H kann der Senat danach nicht mit der für eine Durchentscheidung auf Freispruch erforderlichen Sicherheit ausschließen, wenngleich sie namentlich aufgrund der Erwägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit einem Vorsatz des Mitangeklagten S zur Beihilfe zur Untreue (UA S. 97 f.) sehr fern liegt.
2. Allein die Verurteilung wegen Untreue im Zusammenhang mit dem Transport der privat gekauften Steine hat Bestand. Dieser Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Der Senat hebt den Strafausspruch – durchaus eingedenk seiner maßvollen Bemessung – auch insoweit auf, damit der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter Gelegenheit hat, über die Rechtsfolgen insgesamt neu zu entscheiden.
3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen. Bei der jedenfalls gegebenen weiteren massiven Reduzierung des schon bislang im Vergleich zur Anklage
gravierend verminderten Schuldumfangs, der bisherigen Belastung des Angeklagten H in dem Verfahren und der Unwahrscheinlichkeit weitergehender Schuldsprüche sollte eher auf eine alsbaldige Verfahrenseinstellung (§§ 153 bzw. 153a StPO) als auf die Durchführung einer erneut absehbar nicht unaufwendigen weiteren Hauptverhandlung hingewirkt werden.

C.


Revisionen der Staatsanwaltschaft
Die gegen das freisprechende Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.
Die Sachrügen sind unbegründet. Zur Beweiswürdigung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift Bezug genommen. Auch hat das Landgericht ohne durchgreifenden Rechtsfehler den subjektiven Tatbestand der Beihilfe zur Untreue beim Angeklagten S verneint. Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte S habe nicht in Betracht gezogen, daß insbesondere durch die Gestaltung der Mietkaufverträge, aber auch durch die Preisgestaltung der Stadt Leipzig ein Schaden entstünde, wird vom Senat – wenngleich angesichts der Aufhebung und Zurückverweisung bei dem Angeklagten H nicht ohne erhebliche Bedenken – namentlich unter Berücksichtigung der damals gegebenen Umstände und vor dem Hintergrund, daß die Vorgänge der
Rechnungslegung und Bezahlung nicht einfach zu überschauen waren, in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt noch hingenommen.
Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol
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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol
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(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat,

1.
bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder,
2.
soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen.

(1) Wer einem Amtsträger, einem Europäischen Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

(2) Wer einem Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung

1.
vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder
2.
künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde,
wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, daß dieser

1.
bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder,
2.
soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen läßt.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat.

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.