Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2016 - 4 StR 562/15
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung -, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung - als Vertreterinnen des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; ferner hat es den Betrag von 3.250 Euro für verfallen erklärt. Mit der auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten und vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretenen Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Beschwerdeführerin, dass der Angeklagte nicht wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt sowie auch der Verfall von Wertersatz angeordnet worden ist. Die danach wirksam auf den Schuld- und Rechtsfolgen- ausspruch beschränkte Revision erweist sich nur zu dem zuletzt genannten Beschwerdepunkt als begründet.
I.
- 2
- Der Angeklagte war Präsident der seit Januar 2013 aufgrund eines behördlichen Verbots aufgelösten Rockergruppierung „C. M. “. Auf einer Feier des Rockerclubs „C. T. “ vereinbarte er mit deren Präsidenten S. die Lieferung von Methamphetamin (im Folgenden auch: Crystal). Der Angeklagte beschaffte sich einen Vorrat von 200 Gramm Crystal zu dem Preis von 5.000 Euro. In drei aufeinanderfolgenden Teillieferungen veräußerte er sodann Ende Oktober und im November 2013 jeweils 50 Gramm Crystal für 1.600 Euro sowie am 20. Januar 2014 weitere 48,08 Gramm Crystal; bei der letzten Lieferung erhielt er nur 1.000 Euro von S. . Das zuletzt gelieferte Crystal enthielt bei einem Wirkstoffanteil von 68,8 % insgesamt mindestens 29,76 Gramm Methamphetaminbase.
- 3
- Bei einer Durchsuchung der vom Angeklagten mitbewohnten Wohnung seiner Verlobten konnten im Außenbereich des Küchenfensters unter einem Dachziegel 46,4 Gramm Methamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 49,7 % (mindestens 27,8 Gramm Methamphetaminbase) sichergestellt werden. Im Wohnzimmer auf einem hinter einem Sofa angebrachten Heizkörper lag eine Machete mit einer Länge von ca. 40 cm. Außerdem führte der Angeklagte bei seiner Festnahme vor dem Anwesen, in dem er mit seiner Verlobten wohnte, in einer Jackentasche ein ca. 20 cm langes Jagdmesser und in dem von ihm genutzten Pkw neben dem Fahrersitz eine weitere Machete mit sich.
II.
- 4
- Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat, ob auch der Verfall des Wertersatzes nach § 73a StGB anzuordnen ist.
- 5
- 1. Die Verneinung einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge weist keinen auf Sachrüge zu beachtenden materiell-rechtlichen Rechtsfehler auf.
- 6
- Allein der Feststellung einer „Machete“ lässt sich nicht entnehmen, ob es sich bei ihr um einen tauglichen Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 24. September 2015 – 2 StR 126/15, NStZ 2016, 123 f.). Es handelt sich nicht um eine gekorene Waffe (vgl. Senat, aaO). Eine nähere Beschreibung der – hier allein in Betracht kommenden, im Wohnzimmer sichergestellten – Machete findet sich im angefochtenen Urteil nicht. Daher vermögen die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht auszufüllen.
- 7
- Eine Aufklärungsrüge zur näheren Beschaffenheit der Machete hat die Staatsanwaltschaft nicht erhoben.
- 8
- 2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Landgericht lediglich 3.250 Euro nach § 73 Abs. 1 StGB für verfallen erklärt hat.
- 9
- Nach den Feststellungen hat der Angeklagte einen Erlös in Höhe von insgesamt 4.200 Euro erzielt. Das Landgericht teilt im angefochtenen Urteil nicht mit, wieso es in Bezug auf die sich zu dem für verfallen erklärten Betrag ergebende Differenz von 950 Euro keine Anordnung nach § 73a StGB getroffen hat. Im Hinblick auf den für verfallen erklärten Betrag von 3.250 Euro hat es eine Anwendung von § 73c StGB abgelehnt. Wegen der zu dieser Härtevorschrift erforderlichen tatsächlichen Erörterungen kann der Senat nicht selbst auf Wertersatzverfall erkennen.
- 10
- Einer Aufhebung von Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO bedarf es nicht; die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer ist nicht gehindert, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende weitere Feststellungen zu treffen.
Bender Quentin
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Annotations
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.