Bundesgerichtshof Urteil, 05. Aug. 2015 - 2 StR 172/15
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. August 2015, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Eschelbach, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Dr. Bartel,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in neun Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu jeweils 8 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Strafausspruch und beanstandet die Berechnung der Höhe der vorenthaltenen Beiträge zur Sozialversicherung als rechtsfehlerhaft. Die Revision des Angeklagten rügt - unausgeführt - die Verletzung materiellen Rechts. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.
II.
- 2
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
- 3
- a) Der nicht vorbestrafte Angeklagte betrieb auf der Grundlage mehrerer mit der Firma I. GmbH (I. GmbH) abgeschlossener Partnerverträge fünf Autowaschstraßen in verschiedenen Städten. Eine von ihnen betrieb der Angeklagte selbst, für den Betrieb der anderen Waschstraßen hatte er insgesamt sechs Personen angeworben, die er auf Provisionsbasis bezahlte.
- 4
- b) Das Landgericht hat angenommen, dass es sich bei den von dem Angeklagten beschäftigten Personen um so genannte "Scheinselbständige" handele und der Angeklagte als ihr Arbeitgeber in den Monaten Juni 2009 bis Februar 2010 pflichtwidrig die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt habe; er habe dabei aufgrund der Kenntnis aller objektiven Umstände spätestens nach seiner am 22. Juni 2009 erfolgten Beschuldigtenvernehmung bedingt vorsätzlich gehandelt.
- 5
- c) Seiner Schadensberechnung hat das Landgericht die vom Angeklagten an die Zeugen ausgekehrten Provisionen als Nettolohn zugrunde gelegt. Ausgehend von diesem Nettolohn hat es ein Bruttogehalt errechnet, von dem es die für die jeweiligen Beitragsmonate geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile berechnet hat. Von den so errechneten Beitragsanteilen hat das Landgericht einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 40 Prozent vorgenommen , weil der Berechnung des Bruttogehalts die Lohnsteuerklasse VI zugrunde zu legen sei und die vom Angeklagten beschäftigten Personen jeweils aufgrund der von ihnen erzielten geringen monatlichen Einkünfte tatsächlich gar nicht oder jedenfalls nur geringfügig steuerpflichtig gewesen seien. Einen Abschlag in Höhe von weiteren 10 Prozent hat die Strafkammer vorgenommen, weil der Angeklagte bei Verhinderung der von ihm beschäftigten Personen gelegentlich selbst an den Waschstraßen ausgeholfen und die Provisionen in diesen Fällen selbst in voller Höhe vereinnahmt habe.
III.
- 6
- Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten begründet hat, sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Auch die subjektive Tatseite ist tragfähig begründet.
- 7
- 1. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB derjenige ist, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht (BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 247). Das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu bestimmen, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbetrachtung sind insbesondere die Frage des Bestehens eines umfassenden Weisungsrechts, das Inhalt, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit umfasst, die Gestaltung des Entgelts und seine Berechnung, Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen (BGH, a.a.O., S. 248). Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in dem genannten Sinne kann insbesondere das Vorliegen eines umfassenden Weisungsrechts, die Bestimmung der Arbeitszeiten und die Bezahlung nach festen Entgeltsätzen sowie der Umstand sprechen, dass der Arbeitnehmer kein unternehmerisches Risiko trägt (Fischer StGB, 63. Aufl., § 266a Rn. 4a mwN).
- 8
- b) Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden rechtlichen Prüfungsmaßstabes hat das Landgericht die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten tragfähig begründet. Das Landgericht hat eine umfassende Gesamtwürdigung aller für und gegen eine Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten sprechenden Umstände vorgenommen und dabei insbesondere berücksichtigt, dass die vom Angeklagten beschäftigten Personen nicht zu höchstpersönlicher Arbeitsleistung verpflichtet, sondern befugt waren, selbst weitere Personen zu beschäftigen ; in seine Erwägungen eingestellt hat das Landgericht außerdem die Befugnis der Beschäftigten, auf dem Gelände der Waschstraße so genannte "Eigengeschäfte" wie Felgenspezialreinigungen und Ähnliches anzubieten und selbstständig abzurechnen. Dass es vor dem Hintergrund der für ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis sprechenden Umstände, insbesondere des Umstands, dass der Angeklagte die Arbeitskleidung stellte und die auf Provisionsbasis erfolgende Vergütung ebenso wie die Öffnungszeiten der Waschstraßen - im Einvernehmen mit der I. GmbH - einseitig festlegte, gleichwohl zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses gelangt ist, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
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- 2. Auch die Beweiswürdigung zum - bedingten - Vorsatz ist aus revisionsrechtlicher Sicht rechtsfehlerfrei.
- 10
- 3. Der Rechtsfolgenausspruch ist frei von Rechtsfehlern, die sich zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben könnten.
IV.
- 11
- Die ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Zwar begegnet die Berechnung der Höhe des jeweiligen Beitragsschadens aus den von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift genannten Gründen Bedenken; es ist jedoch auszuschließen, dass der Strafausspruch auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.
- 12
- 1. Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran anknüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 75). Vorenthalten im Sinne des § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge (BGH, a.a.O., S. 76). Nach der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV enthaltenen Fiktion gilt in Fällen, in denen im Rahmen eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses, also einem Beschäftigungsverhältnis, in dem zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts bedingt vorsätzlich verletzt (BSG, Urteil vom 9. November 2011 - B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254) und Steuern sowie Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt werden, ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Die Lohnzahlung aufgrund einer "Schwarzlohnabrede" entspricht mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BGH, a.a.O., S. 77). Die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung kann dabei zu einem - fiktiven - Bruttoarbeitsentgelt führen, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt (BSG, Urteil vom 22. September1988 - 12 RK 36/86, BSGE 64, 110, 117).
- 13
- 2. Die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts ist unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 39c EStG auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse VI vorzunehmen; diese ist zugrunde zu legen, wenn dem Arbeitgeber die Lohnsteuerkarte nicht vorgelegt wird. Dies ist bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in aller Regel der Fall, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine andere Handhabung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79).
- 14
- 3. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs sind die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge lückenhaft, weil weder die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Nettolohns noch die Berechtigung der vorgenommenen Abschläge in vollem Umfange nachvollziehbar sind.
- 15
- a) Das Landgericht hat den Berechnungsmodus lediglich "beispielhaft" (UA S. 12) für die Waschstraße Am R. in F. mitgeteilt, wonach auf der Grundlage der Angaben des dort eingesetzten Zeugen S. zur Höhe der mit dem Angeklagten vereinbarten Provision pro Autowäsche (0,36 Euro) und der von der I. GmbH mitgeteilten Jahresprovision (20.123 Wäschen für das Jahr 2009; Provisionszahlung an den Angeklagten in Höhe von 17.519,00 Euro) eine Jahresprovision in Höhe von 7.244,28 Euro berechnet und diese Jahresprovision auf die einzelnen Monate des Jahres 2009 verteilt worden ist. Der so errechnete "Barlohn" in Höhe von 603,69 Euro wurde sodann zu einem fiktiven Bruttomonatslohn hochgerechnet, ohne dass insoweit erkennbar bedacht wurde, dass der Zeuge S. die Waschstraße Am R. in F. ausweislich der Feststellungen nicht allein, sondern gemeinsam mit dem Zeugen Z. betrieben hat (UA S. 5). Vor diesem Hintergrund kann schon nicht nachvollzogen werden, ob die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts in sämtlichen Fällen rechtsfehlerfrei erfolgt ist. Dem Gesamtzusam- menhang der Urteilsgründe kann auch nicht entnommen werden, dass genauere Feststellungen zu den tatsächlich vereinnahmten Provisionen unmöglich sind, so dass eine Schätzung der Nettolöhne zulässig wäre.
- 16
- b) Auch die Frage, ob - wie das Landgericht angenommen hat - vorliegend Anlass bestand, der Berechnung des fiktiven Bruttoarbeitsentgelts abweichend von § 39c EStG eine andere als die Steuerklasse VI zugrunde zu legen, kann in Ansehung der lückenhaften Feststellungen nicht beantwortet werden. Zwar bezogen zwei der vom Angeklagten beschäftigten Arbeitnehmer ergänzende Sozialleistungen und waren nicht steuerpflichtig. Ob dies auch für die anderen Arbeitnehmer galt, lässt sich den Feststellungen aber nicht zweifelsfrei entnehmen. Vor diesem Hintergrund kann - ungeachtet der von der Staatsanwaltschaft zu Recht erhobenen Einwendungen gegen die Berechnungsweise des Tatrichters - nicht geprüft und entschieden werden, ob der vom Landgericht vorgenommene Sicherheitsabschlag rechtsfehlerhaft erfolgte oder nicht.
- 17
- c) Der Senat schließt jedoch aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht und der Tatrichter, der in den Urteilsgründen ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Höhe der Beitragsschäden in Ansehung der Besonderheiten des Einzelfalls von untergeordneter Bedeutung gewesen ist, bei zutreffender Berechnung der Beitragsschäden höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte.
V.
- 18
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 und Abs. 2 StPO. Fischer Appl Eschelbach Ott Bartel
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(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
- 1.
der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder - 2.
die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt
(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält, - 2.
unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält, - 3.
fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet, - 4.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder - 5.
die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.
(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.
(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.(1) Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind auch Entgeltteile, die durch Entgeltumwandlung nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes für betriebliche Altersversorgung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, soweit sie 4 vom Hundert der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung übersteigen.
(2) Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.
(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.
(1)1Solange der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zum Zweck des Abrufs der elektronischen Lohnsteuerabzugsmerkmale (§ 39e Absatz 4 Satz 1) die ihm zugeteilte Identifikationsnummer sowie den Tag der Geburt schuldhaft nicht mitteilt oder das Bundeszentralamt für Steuern die Mitteilung elektronischer Lohnsteuerabzugsmerkmale ablehnt, hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer nach Steuerklasse VI zu ermitteln.2Kann der Arbeitgeber die elektronischen Lohnsteuerabzugsmerkmale wegen technischer Störungen nicht abrufen oder hat der Arbeitnehmer die fehlende Mitteilung der ihm zuzuteilenden Identifikationsnummer nicht zu vertreten, hat der Arbeitgeber für die Lohnsteuerberechnung die voraussichtlichen Lohnsteuerabzugsmerkmale im Sinne des § 38b längstens für die Dauer von drei Kalendermonaten zu Grunde zu legen.3Hat nach Ablauf der drei Kalendermonate der Arbeitnehmer die Identifikationsnummer sowie den Tag der Geburt nicht mitgeteilt, ist rückwirkend Satz 1 anzuwenden.4Sobald dem Arbeitgeber in den Fällen des Satzes 2 die elektronischen Lohnsteuerabzugsmerkmale vorliegen, sind die Lohnsteuerermittlungen für die vorangegangenen Monate zu überprüfen und, falls erforderlich, zu ändern.5Die zu wenig oder zu viel einbehaltene Lohnsteuer ist jeweils bei der nächsten Lohnabrechnung auszugleichen.
(2)1Ist ein Antrag nach § 39 Absatz 3 Satz 1 oder § 39e Absatz 8 nicht gestellt, hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer nach Steuerklasse VI zu ermitteln.2Legt der Arbeitnehmer binnen sechs Wochen nach Eintritt in das Dienstverhältnis oder nach Beginn des Kalenderjahres eine Bescheinigung für den Lohnsteuerabzug vor, ist Absatz 1 Satz 4 und 5 sinngemäß anzuwenden.
(3)1In den Fällen des § 38 Absatz 3a Satz 1 kann der Dritte die Lohnsteuer für einen sonstigen Bezug mit 20 Prozent unabhängig von den Lohnsteuerabzugsmerkmalen des Arbeitnehmers ermitteln, wenn der maßgebende Jahresarbeitslohn nach § 39b Absatz 3 zuzüglich des sonstigen Bezugs 10 000 Euro nicht übersteigt.2Bei der Feststellung des maßgebenden Jahresarbeitslohns sind nur die Lohnzahlungen des Dritten zu berücksichtigen.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.