Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Aug. 2009 - XII ZA 30/09

Gründe:

I.

1

Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts zur Zahlung rückständiger Nutzungsentschädigung und Nebenkosten in Höhe von insgesamt 36.937,76 € und zur Räumung und Herausgabe eines Hotels verurteilt worden. Den Antrag der Beklagten, ihr gemäß § 765 a ZPO Räumungsfrist mindestens bis zum 15. Januar 2007 zu gewähren, hat das Landgericht abgelehnt, weil für diesen Antrag ausschließlich das Vollstreckungsgericht gemäß § 802 ZPO zuständig sei. Das Landgericht hat sein Urteil gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 22.851,36 € verurteilt worden ist, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Es hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beklagten nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden , wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

2

Die Beklagte hat durch ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beantragt, ihr Prozesskostenhilfe für die Durchführung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts unter Beiordnung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts zu bewilligen (Schriftsatz vom 18. Juni 2009). Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2009 hat sie ihren Prozesskostenhilfeantrag begründet. Zusätzlich hat sie beantragt, die Vollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Braunschweig einstweilen für sechs Monate einzustellen.

II.

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1. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ist unzulässig, weil er entgegen § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden ist. Für den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gestellten Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung besteht ebenso wie für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren selbst Anwaltszwang (BGH Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - V ZA 4/04 - NJW-RR 2004, 936). Die Ausnahme des § 78 Abs. 5 ZPO gilt nicht für den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung.

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2. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung wäre im Übrigen auch nicht begründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO nur in Betracht, wenn der Schuldner im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO gestellt hat, oder ihm ein solcher Antrag nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre (Senatsbeschlüsse vom 1. Juli 2009 - XII ZR 50/09 - juris, vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650).

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz keinen Vollstreckungsschutzantrag gestellt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, einen entsprechenden Schutzantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist (§ 714 Abs. 1 ZPO), zu stellen.

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3. Der Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil war zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat.