Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Nov. 2009 - VIII ZR 124/09

Gründe:

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1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht.

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a) Die vom Berufungsgericht angenommene Divergenz der Oberlandesgerichte Koblenz und Hamm zu der Frage, "ob beim Pferdekauf eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt", besteht nicht. Die Aussage des Oberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 2. März 2007 (11 U 43/04, juris), dass eine Nachlieferung nicht in Betracht komme, ist nicht allgemeiner Natur, sondern auf den konkreten Fall bezogen und steht damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234 ff.) und des Oberlandesgerichts Koblenz (OLGR 2009, 123).

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b) Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden, dass bei einem Stückkauf - um einen solchen handelt es sich auch im vorliegenden Fall beim Kauf des Ponys "Dondolino" - die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (BGHZ 168, 64 ff., Ls. b) sowie Tz. 18 ff., 23).

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2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhaltsumstände angenommen, dass eine Ersatzlieferung für das mit einem Mangel behaftete Pony "Dondolino" nach dem Willen der Parteien möglich ist. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zur Ermittlung des Vertragsinhalts maßgeblich auf das nachvertragliche Verhalten der Parteien, insbesondere die Schreiben des Klägers vom 11. und 19. Juni 2007, abgestellt hat.

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Die Revision meint dagegen, dass bei einem vom Käufer ausgesuchten Reitpferd eine Ersatzlieferung grundsätzlich - also unabhängig von den Umständen des Einzelfalles - unmöglich sei. Diese Auffassung steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234, 247 zum Kauf eines vom Käufer ausgesuchten Dackels; BGHZ 168, 64, Tz. 18 ff. zum Stückkauf allgemein); ihr ist nicht zu folgen.

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b) Vergeblich macht die Revision die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen Sittenwidrigkeit im Hinblick auf eine Provisionszahlung des Beklagten an den Zeugen T. geltend. Bereits das Landgericht hat eine Nichtigkeit des Vertrags unter diesem Gesichtspunkt verneint. Dagegen hat der Kläger im Berufungsverfahren nichts vorgebracht. Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung des Klägers nicht gehalten, den Kläger besonders darauf hinzuweisen , dass es den Vertrag - ebenso wie das Landgericht - nicht als nichtig ansieht. Dass es von der Wirksamkeit ausging, ergab sich bereits aus dem Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber dem Beklagten erforderlich gewesen sein könnte. Der Kläger hätte deshalb im Berufungsrechtszug Veranlassung gehabt, zu den die Sittenwidrig- keit begründenden Umständen näher vorzutragen, wenn er seine Klage weiterhin auf diesen Gesichtspunkt hätte stützen wollen. Das hat er versäumt.

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Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.