Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2019 - IX ZR 276/17
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring
am 18. Juli 2019
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der beklagte Rechtsanwalt beriet den Kläger im Jahr 2011 beim Abschluss eines Mietvertrags über Gewerberäume. Die Vermietung erfolgte zum Betrieb eines Autohauses. In dem Mietvertrag räumte der Kläger als Vermieter der Mieterin ein dingliches Vorkaufsrecht am Mietobjekt ein. Eine notarielle Beurkundung erfolgte nicht. Aufgrund der sich daraus ergebenden Ungewissheit über die Wirksamkeit des Vertragsschlusses handelten die Vertragsparteien die Konditionen neu aus und schlossen im Jahr 2013 einen neuen Mietvertrag, der kein Vorkaufsrecht, dafür aber andere der Mieterin günstige Konditionen enthielt. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen unzureichender Belehrung bezüglich der Beurkundungsbedürftigkeit des dinglichen Vorkaufsrechts auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Das Landgericht hat dem Kläger durch Teil- und Grundurteil einen Teil des im Leistungsantrag bezifferten Schadens zugesprochen, wegen des weiteren bezifferten Schadens die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und im Übrigen festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger weitere künftige Schäden zu erstatten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit seiner Beschwerde erstrebt der Beklagte die Zulassung der Revision und mit dieser die Abweisung der Klage.
II.
- 3
- Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
- 4
- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob der Beklagte den Kläger auf das Erfordernis einer notariellen Beurkundung hingewiesen habe, dahinstehen lassen dürfen. Zutreffend habe es eine Pflichtverletzung des Beklagten schon deshalb angenommen, weil er nicht behauptet habe, auf das Risiko hingewiesen zu haben , dass mangels notarieller Beurkundung trotz der im Vertrag enthaltenen salvatorischen Klausel der gesamte Vertrag nichtig sein könne. Zutreffend habe das Landgericht auch den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden bejaht. Der Zurechnungszusammenhang sei nicht durch das Verhalten des Klägers beim Abschluss des neuen Mietvertrags unterbrochen worden.
- 5
- 2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (st. Rspr., vgl. BVerfGE 86, 133, 145 f; 96, 205, 216 f; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300). Dieser Verpflichtung ist das Berufungsgericht insoweit nicht nachgekommen, als es bei seiner Entscheidung die im Schriftsatz vom 13. Oktober 2017 erhobene Behauptung des Beklagten nicht berücksichtigt hat, er habe im Rahmen des Telefonats vom 23. Juli 2011 auch auf die möglichen Konsequenzen der Missachtung des Formerfordernisses auf die Wirksamkeit des Mietvertrags im Ganzen hingewiesen.
- 6
- a) Das Gericht ist allerdings nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass ein Gericht den Vortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen hat, auch wenn es sich in den Entscheidungsgründen nicht mit jedem Vorbringen ausdrücklich befasst hat. Nur wenn besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen wurde, liegt eine Gehörsverletzung vor (BGH, Beschluss vom 27. März 2003, aaO).
- 7
- b) Ein solcher Schluss ist hier gerechtfertigt. Das Berufungsgericht stellt zur Frage einer Pflichtverletzung in seinem Hinweisbeschluss vom 30. August 2017 darauf ab, dass der Beklagte lediglich vorgetragen habe, er habe den Sohn des Klägers auf die Beurkundungspflicht der Klausel betreffend das dingliche Vorkaufsrecht hingewiesen, nicht aber, dass er den Kläger oder dessen Sohn über das Risiko der Gesamtnichtigkeit des Mietvertrags als Folge des Formmangels belehrt hätte. In dem die Berufung des Beklagten zurückweisenden Beschluss vom 18. Oktober 2017 führt das Berufungsgericht zu der Stellungnahme des Beklagten im Schriftsatz vom 13. Oktober 2017 aus, es könne auch aus den übrigen in erster Instanz abgegebenen Erklärungen des Beklagten nicht abgeleitet werden, dass er behaupten wolle, über das Risiko der Gesamtnichtigkeit des Mietvertrags belehrt zu haben. Es erwähnt aber mit keinem Wort, dass der Beklagte zu diesem für die Frage der Pflichtverletzung nach Ansicht des Berufungsgerichts entscheidenden Punkt in dem fraglichen Schriftsatz (unter I.3 a.E.) erstmals behauptet hat, den Hinweis auf das Risiko einer Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen erteilt zu haben. Dies erlaubt nur den Schluss, dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen übersehen hat.
- 8
- c) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen, für den Beklagten günstigeren Entscheidung gekommen wäre, wenn es die Behauptung des Beklagten berücksichtigt hätte. Ob prozessuale Gründe einer Berücksichtigung entgegenstehen, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.
- 9
- aa) Sofern der Kläger das Vorbringen des Beklagten bestreitet, ist es als neues Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO zulässig. Feststellungen zu den Zulassungsvoraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es könnte in Betracht kommen, dass der Zulässigkeitsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegeben ist, weil das Landgericht ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten erstmals in seinem Urteil mit einer unterlassenen Belehrung über das Risiko der Unwirksamkeit des gesamten Mietvertrags begründet hat, ohne zuvor auf diesen auch vom Kläger nicht eindeutig formulierten Gesichtspunkt nach § 139 Abs. 2 ZPO hinzuweisen.
- 10
- bb) Da das übergangene Vorbringen des Beklagten nicht bereits in der Berufungsbegründung, sondern erst in seiner Stellungnahme zum gerichtlichen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO enthalten war, wird über die Zulassung zudem nach §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO zu entscheiden sein.
III.
- 11
- Für das weitere Verfahren gibt der Senat die folgenden Hinweise:
- 12
- Sollte sich das Berufungsgericht erneut davon überzeugen, dass der Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat, stellt sich die Frage, ob die Pflichtverletzung den geltend gemachten Schaden verursacht hat. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Kläger. Bei dieser Beurteilung ist die real eingetretene Vermögenslage des Klägers mit derjenigen zu vergleichen, die sich im Falle pflichtgemäßen Handelns des Beklagten ergeben hätte. Hierzu fehlt es bisher an den erforderlichen Feststellungen. Da nach einer Belehrung über die zur Vermeidung einer Gesamtnichtigkeit erforderliche notarielle Beurkundung für den Kläger verschiedene Handlungsmöglichkeiten in Betracht gekommen wären - neben der notariellen Beurkundung des unveränderten Mietvertrags auch der Abschluss eines Mietvertrags ohne dingliches Vorkaufsrecht, entweder zu ansonsten gleichen Konditionen oder mit den Konditionen des späteren Mietvertrags, möglicherweise mit nicht formbedürftigen Absichtserklärungen betreffend eine bevorzugte Behandlung der Mieterin im Verkaufsfall -, sind die Grundsätze des Anscheinsbeweises für ein beratungsgemäßes Verhalten nicht anwendbar. Grundsätzlich hat der Mandant in einem solchen Fall den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Lässt er dies offen, ist die nach § 287 ZPO erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit nur gegeben, wenn diese für alle in Betracht kommenden Verläufe besteht. Ist, wie im Streitfall, für die in Frage kommenden Vorgehensweisen zudem die Bereitschaft eines Dritten erforderlich , den beabsichtigten Weg mitzugehen, muss der Mandant dessen Bereitschaft im damaligen Zeitpunkt darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 29 f; vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, ZIP 2015, 1684 Rn. 25 ff). Sollte sich ergeben, dass bei pflichtgemäßer Belehrung der unveränderte Mietvertrag notariell beurkundetworden wäre, ist in die Schadensbetrachtung auch die vom Kläger selbst behauptete Minderung des Grundstückswerts infolge des dinglichen Vorkaufsrechts einzubeziehen.
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.02.2017 - 5 O 166/15 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 18.10.2017 - 6 U 25/17 -
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.