Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Mai 2008 - IX ZB 102/07

Gründe:

I.

1

Der High Court of Justice zu Leeds/England eröffnete am 16. Mai 2003 auf Antrag vom gleichen Tage das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (fortan: Insolvenzschuldnerin). Auf einen am nächsten Tag im Inland gestellten Antrag bestellte das Amtsgericht Düsseldorf den Schuldner am 19. März 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Am 10. Juli 2003 eröffnete es das Insolvenzverfahren und ernannte den Schuldner zum Insolvenzverwalter. Die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in England war zu diesem Zeitpunkt bekannt.

2

Im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung schloss der Schuldner mit dem Gläubiger am 2. Februar 2004 einen Vergleich, wonach sich der Schuldner verpflichtete, "als Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Ziff. 2 Insolvenzordnung, unter Berücksichtigung der tatsächlichen Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren, einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 3.082,48 Euro sowie einen Gehaltsanspruch für den Zeitraum 10.07.2003 bis 14.07.2003 in Höhe von 853,07 Euro brutto an den Kläger zu zahlen."

3

Der Gläubiger behielt sich den Widerruf des Vergleichs durch schriftliche Anzeige zu Gericht bis zum 16. Februar 2004 vor. Der Vergleich wurde nicht widerrufen.

4

Mit Beschluss vom 7. April 2004 wurde das inländische Insolvenzverfahren vom Rechtspfleger des Insolvenzgerichts eingestellt. Am gleichen Tage wurde durch den Insolvenzrichter ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet und der Schuldner zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem der Gläubiger seine Forderung aus dem gerichtlichen Vergleich zur Tabelle angemeldet hatte, erklärte der Schuldner, der Vergleich bleibe für ihn wirksam.

5

Auf Grund der von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs hat der Gläubiger den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2006 erwirkt. Der Beschluss betrifft bei den Drittschuldnern geführte Konten. Er ist auf die Erinnerung des Schuldners aufgehoben worden. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers hat zur Wiederherstellung des Beschlusses vom 18. Oktober 2006 geführt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein Begehren weiter.

II.

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Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Vollstreckungsklausel ist von dem nicht zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilt worden (nachstehend unter 2). Jedenfalls sind die ausgebrachten Pfändungen aus den nachstehend (unter 3) erörterten Gründen unzulässig.

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1. Die Zwangsvollstreckung ist allerdings nicht deshalb unzulässig, weil der Vergleich als Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO etwa nicht hinreichend bestimmt wäre.

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Entgegen a) der Auffassung der Rechtsbeschwerde bestehen keine Zweifel daran, dass sich der Zusatz "brutto" nur auf den Gehaltsanspruch und nicht auf den Urlaubsabgeltungsanspruch bezieht. Dieser Zusatz bringt, wie die Rechtsbeschwerde selbst darlegt, zum Ausdruck, dass der Gläubiger aus dem als Gehalt zu zahlenden Betrag den allfälligen Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen (und die Steuern) trägt. Die beiden geschuldeten Zahlbeträge nebst Zinsen ergeben sich daher klar und eindeutig aus dem Vergleichstext.

9

b) Der Vergleich ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil die Zahlung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren zu erfolgen hat. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts sollte diese auf Wunsch des Schuldners in den Vergleich aufgenommene Formulierung klarstellen, dass der Gläubiger nur vollstrecken kann, wenn Masse vorhanden ist und daher Befriedigungsmöglichkeiten gegeben sind.

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2. Die Vollstreckungsklausel ist von dem nicht zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erteilt worden. Ist ein Vergleich - wie hier - unter Widerrufsvorbehalt und damit unter einer Bedingung geschlossen worden, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAGE 108, 217, 222; BGH, Beschl. v. 4. Oktober 2005 - VII ZB 40/05, NJW 2006, 776 Rn. 8) der Rechtspfleger für die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 726 Abs. 1 ZPO zuständig (a.A. OLG Stuttgart NJW 2005, 909, 910) Ob die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung bereits deshalb für unzulässig zu erklären wäre, kann jedoch offen bleiben.

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3. In der Sache selbst ist die Vollstreckung unzulässig; deshalb hat das Amtsgericht die Vollstreckungsmaßnahmen mit Recht aufgehoben.

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a) Das Beschwerdegericht meint, der Schuldner sei als Partei kraft Amtes die im Titel als Insolvenzverwalter der I. GmbH bezeichnete Person. Eine Parteiänderung habe durch die Einstellung des inländischen Insolvenzverfahrens und die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens unter Berufung desselben Insolvenzverwalters nicht stattgefunden. Auch als Sekundärinsolvenzverwalter sei der Erinnerungsführer immer noch Insolvenzverwalter über das Vermögen der I. GmbH; seine Bezeichnung laute immer noch wie im Titel ausgewiesen. Mit Einstellung des inländischen Verfahrens werde das Vermögen des Schuldners vom Beschlag des ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens und sodann des Sekundärinsolvenzverfahrens erfasst. Die vor Einstellung des deutschen Insolvenzverfahrens eingetretenen Wirkungen, also auch die vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Rechtshandlungen , blieben im Sekundärinsolvenzverfahren erhalten. Der inländische Insolvenzverwalter bleibe weiter Partei kraft Amtes für dieselbe im Inland belegene Vermögensmasse und müsse die im Inland begründeten Masseverbindlichkeiten berichtigen. Die einmal begründete Masseforderung wandele sich nicht zur reinen Insolvenzforderung im Sekundärinsolvenzverfahren um.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wichtigen Punkten nicht stand. Das Zwangsvollstreckungsverfahren richtet sich allein gegen den Schuldner in der Rechtsstellung als Verwalter in dem inländischen Insolvenzverfahren (nachfolgend b). Dieses Verfahren ist jedoch nicht rechtswirksam eröffnet worden (c). Der Schuldner als Scheinverwalter kann daher im Wege der Vollstreckungserinnerung die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend machen (d).

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b) Gemäß § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die Zwangsvollstreckung nur gegen eine Person begonnen werden, die im Titel oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel als Schuldner bezeichnet ist. Die dort bezeichnete Person muss diejenige sein, gegen die das Vollstreckungsorgan auf Grund des Vollstreckungsantrags Zwangsmaßnahmen ergreifen soll (MünchKomm-ZPO/ Heßler, 3. Aufl. § 750 Rn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. Vorbem. § 704 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 750 Rn. 3). Die Identität des Titelschuldners ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung dem Titel selbst zu entnehmen (Thomas/Putzo, aaO Vorbem. § 704 Rn. 22; vgl. ferner BGHZ 165, 223, 228). Gewährleistet wird damit, dass staatlicher Zwang nur für und gegen die im Titel genannten Personen durchgesetzt wird. Diese allgemeine Voraussetzung jeder Zwangsvollstreckung kann nicht durch materiellrechtliche Erwägungen oder gar solche der Billigkeit außer Kraft gesetzt werden (BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003 - IXa ZB 116/03, NJW-RR 2003, 1450, 1451). Für oder gegen andere als in Titel oder Klausel bezeichnete Personen darf die Zwangsvollstreckung auch dann nicht erfolgen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sie Gläubiger oder Schuldner sind (Zöller/Stöber, aaO § 750 Rn. 3).

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Hier richtet sich die Zwangsvollstreckung allein gegen den Schuldner als im arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 21. Januar 2004 bezeichneter inländischer Insolvenzverwalter.

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aa) In dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist der Schuldner - ohne einen auf das Sekundärinsolvenzverfahren hindeutenden Zusatz - als Insolvenzverwalter der I. GmbH bezeichnet. Demgemäß ist auch die Erinnerung ausdrücklich im Namen des Schuldners "als Insolvenzverwalter des Hauptinsolvenzverfahrens über das Vermögen der I.

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bb) Die Vollstreckung gegen den Sekundärinsolvenzverwalter wäre auch unzulässig, weil sich weder der Titel noch die Vollstreckungsklausel auf ihn bezieht. Zu Unrecht hält das Beschwerdegericht den Schuldner als Sekundärinsolvenzverwalter für dieselbe Partei kraft Amtes wie als Verwalter in dem inländischen Insolvenzverfahren. Unbeschadet der Frage, ob es sich bei dem inländischen Insolvenzverfahren zugleich um ein zweites Hauptinsolvenzverfahren handelt, sind Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren grundsätzlich als unterschiedliche Verfahren anzusehen (Kemper ZIP 2001, 1609, 1618; Staak NZI 2004, 480; Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752, 753). Zwischen der Rechtsstellung des Verwalters im Hauptinsolvenzverfahren und im Sekundärinsolvenzverfahren ist daher grundsätzlich auch in Fällen der Personenidentität zu trennen.

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cc) Für das vorliegende Verfahren ist es ohne Bedeutung, ob der zum inländischen Insolvenzverwalter ernannte Rechtsanwalt später in der Eigenschaft als Sekundärinsolvenzverwalter die Masseforderung bestätigt hat; denn diese materiell-rechtliche Frage ist im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht zu prüfen.

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c) Der rechtswirksamen Eröffnung eines inländischen Insolvenzverfahrens und damit auch der Begründung einer Masseforderung durch den Schuldner als Verwalter steht die vorherige Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in England entgegen.

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aa) Gemäß Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren (EuInsVO) vom 29. Mai 2000 (ABl. EG Nr. L 160, S. 1; fortan: Europäische Insolvenzverordnung) wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist. Die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO entfaltet gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO in jedem anderen Mitgliedstaat, ohne dass es hierfür irgendwelcher Förmlichkeiten bedürfte, die Wirkungen, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung beilegt, sofern die Verordnung nichts Anderes bestimmt.

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bb) Hat das Gericht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist, solange dieses Insolvenzverfahren anhängig ist, ein bei einem inländischen Insolvenzgericht gestellter Antrag auf Eröffnung eines solchen Verfahrens über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß Art. 102 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGInsO unzulässig. Ein entgegen dieser Bestimmung eröffnetes Verfahren darf nach Satz 2 der Vorschrift nicht fortgesetzt werden. Es ist gemäß Art. 102 § 4 Abs. 1 Satz 1 EGInsO von Amts wegen zugunsten der Gerichte des anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union einzustellen. Allerdings ist hier die Einstellung des inländischen Insolvenzverfahrens durch das Amtsgericht Düsseldorf gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG unwirksam, weil sie durch den Rechtspfleger erfolgt ist. Die Einstellung eines Insolvenzverfahrens zugunsten der Gerichte eines anderen Mitgliedstaats nach Art. 102 § 4 EGInsO bleibt gemäß § 19a Nr. 1 RPflG dem Richter vorbehalten (Pannen/Frind, EuInsVO Art. 102 EGInsO Rn. 1; Bassenge /Roth, RPflG 11. Aufl. § 19a Rn. 2; Rellermeyer Rpfleger 2003, 391, 393).

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cc) Nach der Bestimmung des Art. 102 § 4 Abs. 2 Satz 1 EGInsO bleiben Wirkungen des Insolvenzverfahrens, die vor dessen Einstellung bereits eingetreten und nicht auf die Dauer dieses Verfahrens beschränkt sind, auch dann bestehen, wenn sie Wirkungen eines in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union eröffneten Insolvenzverfahrens widersprechen, die sich nach der Europäischen Insolvenzverordnung auf das Inland erstrecken. Dies gilt gemäß Art. 102 § 4 Abs. 2 Satz 2 EGInsO auch für Rechtshandlungen, die während des eingestellten Verfahrens vom Insolvenzverwalter oder ihm gegenüber in Ausübung seines Amtes vorgenommen worden sind.

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(1) Im Schrifttum wird überwiegend angenommen, der deutsche Insolvenzverwalter müsse in entsprechender Anwendung des § 209 InsO im Inland begründete Masseverbindlichkeiten berichtigen (FK-InsO/Wimmer, 4. Aufl. Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 13; Pannen/Riedemann NZI 2004, 301, 303; Pannen/ Frind, aaO Art. 102 EGInsO Rn. 7; HK-InsO/Stephan, 4. Aufl. Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 7; HmbKomm-InsO/Undritz, 2. Aufl. Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 2; Andres/Leithaus/Dahl, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 2; Paulus, EuInsVO 2. Aufl. Art. 28 Rn. 5). Der deutsche Gesetzgeber sei frei gewesen, eine Entscheidung zugunsten der Wirkungen des eingestellten Verfahrens zu treffen, weil die EuInsVO zu dem möglichen Widerspruch zwischen den fortbestehenden Wirkungen des eingestellten Verfahrens und den nun im Inland uneingeschränkt geltenden Wirkungen des ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens schweige und sich aus Sinn und Zweck der Verordnung nichts Gegenteiliges ergebe. Insofern müsse die Sicherheit des inländischen Rechtsverkehrs mit den Interessen des ausländischen Verfahrens in Einklang gebracht werden. Vor dem Hintergrund, dass im Inland häufig ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können, in dem die gleichen Wirkungen eingetreten wären, widerspreche die nun gefundene Lösung nicht dem Geiste der Europäischen Insolvenzverordnung (FK-InsO/Wimmer, aaO Art. 102 § 4 EuInsVO Rn. 7; i. Erg. ebenso Kübler/Prütting/Kemper, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 11). Die Berichtigung erfolge im Interesse der deutschen Massegläubiger, weil sie ihre Vor- zugsstellung im ausländischen Verfahren (nach der dort geltenden lex fori concursus ) eventuell nicht geltend machen könnten (Wimmer in Festschrift für Kirchhof, S. 521, 527; Pannen/Riedemann, aaO). Auch wenn das eingestellte Verfahren nunmehr als Sekundärinsolvenzverfahren neu eröffnet werde, blieben die bisher verursachten Masseverbindlichkeiten gegenüber der gesamten Masse bestehen. Für die ab der Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens begründeten Masseverbindlichkeiten hafte nur noch dessen Masse (Pannen /Frind, aaO Art. 102 EGInsO Rn. 6; Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752, 755).

24

Abweichend davon wird vertreten, die Wirkungen des in einem anderen Mitgliedstaat früher eröffneten Verfahrens seien maßgebend, soweit sie sich nach der Europäischen Insolvenzverordnung auf das Inland erstreckten. Die in Deutschland bereits eingetretenen Wirkungen blieben grundsätzlich aber zunächst selbst dann bestehen, wenn das ausländische Insolvenzrecht diese Wirkungen nicht kenne oder eine dem deutschen Recht widersprechende Wirkung vorsehe. Es werde Aufgabe der nach dem Recht des ausländischen Insolvenzverfahrens zuständigen Organe sein, die Wirkungen zu harmonisieren und dabei zu entscheiden, welche Maßnahmen nach dem anwendbaren Recht aufzuheben seien (Nerlich/Römermann/Mincke, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 4).

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(2) Soweit ersichtlich bezweifelt nur Weller (IPRax 2004, 412, 417), ob die bis zur Einstellung vorgenommenen Rechtshandlungen gemäß Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO wirksam bleiben können. Das deutsche Gesetz gehe offenbar von der möglicherweise europarechtswidrigen Annahme aus, ein zweites, im Inland eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren vermöge trotz des Verstoßes gegen das Prioritätsprinzip eine Sperrwirkung in Bezug auf das ausländische Hauptinsolvenzverfahren zu entwickeln, die erst mit Einstellung ex nunc entfalle. Da der zeitlich früher erlassene Eröffnungsbeschluss kraft Anwendungsvorrangs des Europarechts universelle Beschlagswirkung über das gesamte Schuldnervermögen entfalte, bleibe jedoch keine Masse übrig, hinsichtlichderer dem zweiten Hauptinsolvenzverwalter durch nationales Recht eine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eingeräumt werden könnte. Daher könne der zweite Insolvenzverwalter auch im Zeitraum zwischen Eröffnung und Einstellung des zweiten Hauptinsolvenzverfahrens nicht als Berechtigter für die Masse handeln oder verfügen.

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(3) Nach Auffassung des Senats kann jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - das zweite Insolvenzverfahren im Inland nicht irrtümlich, sondern in Kenntnis des ersten Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland eröffnet worden ist, Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO keine Anwendung finden. Diese Einschränkung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut, folgt aber aus dem Anwendungsvorrang des EG-Rechts und den Gesetzesmaterialien zu Art. 102 EGInsO.

27

Art. 102 § 4 EGInsO wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts vom 14. März 2003 (BGBl I 2003, S. 345) mit Wirkung vom 20. März 2003 eingefügt, weil der Gesetzgeber es als klärungsbedürftig ansah, wie die Wirkungen des ausländischen Verfahrens, die sich nach Wegfall der Sperrwirkung des Inlandsinsolvenzverfahrens auch auf das inländische Vermögen erstreckten, mit den Wirkungen des eingestellten Verfahrens zu harmonisieren seien. Ein solches Regelungsbedürfnis bestehe auch für Rechtshandlungen des inländischen Insolvenzverwalters, die dieser bis zur Einstellung des Verfahrens vorgenommen habe (BT-Drucks. 15/16, S. 15).

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Auf Grund der unmittelbar geltenden Verordnung und des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts können einem unter Verstoß gegen die Europäische Insolvenzverordnung eröffneten zweiten Insolvenzverfahren keine Rechtswirkungen beigemessen werden, die die inländische, vom ersten Hauptinsolvenzverfahren umfasste Masse betreffen und den Grundgedanken der Europäischen Insolvenzverordnung zuwiderlaufen.

29

Die der Einfügung des Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO zu Grunde liegende Annahme, das inländische Insolvenzverfahren könnte gegenüber dem zuvor in einem anderen Mitgliedstaat eröffneten Hauptinsolvenzverfahren Sperrwirkungen entfalten, lässt die Rechtswirkungen des Art. 17 Abs. 1 EuInsVO außer Betracht. Nach dieser Vorschrift belegt das in einem anderen Mitgliedstaat früher eröffnete Hauptinsolvenzverfahren die inländische Masse mit einer Sperrwirkung. Die universale Geltung des Hauptinsolvenzverfahrens und die Befugnis des vom zuerst befassten Gericht bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters, Maßnahmen zur Sicherung und Erhaltung von Schuldnervermögen, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, zu beantragen, stellen bedeutsame Garantien dar, die den maximalen Zugriff auf das Vermögen des Schuldners ermöglichen (EuGH ZIP 2006, 188, 189 Rn. 28).

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Die Europäische Insolvenzverordnung geht davon aus, dass es nur ein einziges Hauptinsolvenzverfahren gibt (EuGH ZIP 2006, 907, 910 Rn. 52); sie enthält keine ausdrückliche Regelung, wie im Falle der Eröffnung mehrerer Hauptinsolvenzverfahren mit kollidierenden universellen Wirkungsansprüchen zu verfahren ist (Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht zu dem EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren Rn. 79, abgedruckt in: Stoll, Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im deutschen Recht, S. 32, 63; W. Lüke ZZP 111 (1998), 275, 289; Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 545; Smid DZWIR 2003, 397, 401). Allerdings liegt Art. 3 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 EuInsVO das Prioritätsprinzip zu Grunde , wonach dasjenige Verfahren als Hauptinsolvenzverfahren anzuerkennen ist, das als Erstes eröffnet wurde (EuGH ZIP 2006, 907, 909 Rn. 38, 39 und 49; MünchKomm-InsO/Reinhart, 1. Aufl. Art. 102 EGInsO Anhang I Art. 3 EuInsVO Rn. 3; Huber ZZP 114 (2001), 133, 144 f.). Dementsprechend soll sich die Anerkennung der Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten nach Nr. 22 Satz 3 der Erwägungsgründe zur Europäischen Insolvenzverordnung auf den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens stützen. Weiter soll nach Satz 6 dieses Erwägungsgrundes die Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichts in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden; diese sollen die Entscheidung dieses Gerichts keiner Überprüfung unterziehen dürfen. Die universellen Beschlagswirkungen des ersten Beschlusses gemäß Art. 17 EuInsVO entziehen das Vermögen des Schuldners einer weiteren Verfahrenseröffnung mit universalistischem Anspruch. Ein zweiter Beschluss eines anderen Gerichts ist insoweit zumindest schwebend unwirksam und kann allenfalls bei Aufhebung des zunächst ergangenen Eröffnungsbeschlusses Wirkung zeigen (W. Lüke, aaO, S. 290; Smid DZWIR 2003, 397, 401; i. Erg. ebenso Staak, Der deutsche Insolvenzverwalter im europäischen Insolvenzrecht S. 25 f.). Der Grundsatz der Wirkungserstreckung gilt solange, als im Anerkennungsstaat kein Partikularverfahren nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO eröffnet worden ist (Huber, aaO, S. 147). Gegenstand der Anerkennung gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO ist die Gestaltungswirkung des Eröffnungsbeschlusses, d.h. die Unterwerfung des Schuldnervermögens unter die Sachvorschriften des Insolvenzrechts (MünchKomm-InsO/ Reinhart, aaO Art. 17 EuInsVO Rn. 1). Im Hauptinsolvenzverfahren regelt gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b, f und g EuInsVO das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, welche Vermögenswerte zur Masse gehören (Buchst. b), wie sich das Insolvenzverfahren auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt (Buchst. f) und welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind (Buchst. g). Die Aktivmasse des Hauptverfahrens erfasst demnach grundsätzlich sämtliche innerhalb der Gemeinschaft belegenen Vermögenswerte des Schuldners (Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752, 753).

31

Die Berichtigung von Forderungen im Interesse inländischer Massegläubiger im Sinne des § 55 InsO die ihre Vorzugstellung im anderen Mitgliedstaat nicht geltend machen könnten, findet in der Verordnung keine Stütze. Vielmehr regelt das nach Art. 4 Abs. 2 EuInsVO anzuwendende Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, d.h. hier englisches Konkursrecht, die Berichtigung der Insolvenzforderungen einschließlich der Behandlung von Masseforderungen (Pannen/Riedemann in Pannen, aaO Art. 4 EuInsVO Rn. 58; Paulus, aaO Art. 4 Rn. 30). Daran ändert nichts der Umstand, dass auf ein später eröffnetes Sekundärinsolvenzverfahren in Deutschland gemäß Art. 28 EuInsVO deutsches Insolvenzrecht anzuwenden ist.

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Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht - wie hier - ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 GG ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204; BGHZ 173, 103 112 Rn. 27).

33

(4) Darüber hinaus ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 102 § 4 EGInsO, dass die Vorschrift der Ausführungsbestimmung des § 3 DöKVAG zum Vertrag vom 25. Mai 1979 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich auf dem Gebiet des Konkurs- und Vergleichs- (Ausgleichs -)rechts (BGBl. 1985 II S. 410; fortan: deutsch-österreichischer Konkurs- vertrag) nachgebildet worden ist (BT-Drucks. 15/16, S. 15). Indessen beruht § 3 DöKVAG auf einer mit Art. 102 EGInsO nicht zu vergleichenden Rechtslage.

34

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 DöKVAG bleiben Wirkungen des Konkursverfahrens , die vor dessen Einstellung bereits eingetreten und nicht auf die Dauer des Verfahrens beschränkt sind, auch dann bestehen, wenn sie Wirkungen eines in Österreich eröffneten Konkurses widersprechen, die sich nach Maßgabe der Bestimmungen des deutsch-österreichischen Konkursvertrags auf den Geltungsbereich des Ausführungsgesetzes erstrecken. Nach Satz 2 gilt das Gleiche für Rechtshandlungen, die der Konkursverwalter in Ausübung seines Verwaltungs - und Verfügungsrechts während des eingestellten Verfahrens vorgenommen hatte. Im Rahmen des deutsch-österreichischen Konkursvertrags sollte , wie aus dem Gemeinsamen Bericht der Verhandlungsdelegationen zu dem Vertrag (abgedruckt bei Arnold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag S. 48) hervorgeht, sich nach innerstaatlichem Recht der Vertragsstaaten bestimmen, wie ein Konkursverfahren zu beenden ist, das wegen Fehlens der internationalen Zuständigkeit nicht mehr fortgesetzt werden darf. Dem innerstaatlichen Gesetzgeber blieb es überlassen, festzulegen, ob die Wirkungen des unzulässigen Konkursverfahrens mit rückwirkender Kraft oder nur für die Zukunft entfallen sollten (BT-Drucks. 10/1628, S. 11).

35

Einen solchen Regelungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber sieht die Europäische Insolvenzverordnung nicht vor. Diese dient vielmehr dazu, im Interesse der Gläubigergleichbehandlung in allen Mitgliedstaaten die Vermögenswerte des Schuldners denselben Regeln zu unterwerfen (Kemper ZIP 2001, 1609, 1610). Dementsprechend hat nach dem Erwägungsgrund Nr. 12 Satz 2 zur Europäischen Insolvenzverordnung das Hauptinsolvenzverfahren universale Geltung mit dem Ziel, das gesamte Vermögen des Schuldners zu erfassen; nach Satz 6 dieses Erwägungsgrundes tragen zwingende Vorschriften für die Koordinierung mit dem Hauptinsolvenzverfahren dem Gebot der Einheitlichkeit des Verfahrens in der Gemeinschaft Rechnung. Folgerichtig wirkt nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat unmittelbar auch für die im Inland belegene Masse.

36

Hinzu kommt, dass auch § 3 DöKVAG nur für ein infolge eines Irrtums, etwa in Unkenntnis von dem Verfahren im anderen Staat, eröffnetes Verfahren geschaffen worden ist (BT-Drucks. 10/1628, S. 11). Damit ist der Fall, dass die inländischen Gerichte sich bewusst über ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Verfahren hinwegsetzen und ein weiteres Insolvenzverfahren im Inland eröffnen, nicht zu vergleichen. Hier hatte das Amtsgericht, wie aus dem Beschluss vom 6. Juni 2003 hervorgeht, noch vor dem Eröffnungsbeschluss Kenntnis von dem bereits am 19. Mai 2003 in England eröffneten Hauptinsolvenzverfahren ; es hat allerdings zu Unrecht und ohne nachvollziehbare Begründung angenommen, das englische Gericht habe die Vorschriften der EuInsVO weder erwähnt noch beachtet.

37

d) Fehlt es damit an einem wirksam eröffneten inländischen Insolvenzverfahren , ist der nur als Scheinverwalter anzusehende Schuldner gleichwohl zur Geltendmachung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung berechtigt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht (BGHZ 24, 91, 94; BGH, Beschl. v. 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944). Durch diese Fiktion soll erreicht werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann (BGH, Beschl. v. 12. Mai 2004 - XII ZB 226/03, NJW-RR 2004, 1505, 1506). Durch Erinnerung gegen die Zwangsvollstreckung gemäß § 766 ZPO kann gel- tend gemacht werden, dass der Titel in Verkennung der Nichtexistenz der Partei ergangen ist. Auch für das Rechtsmittelverfahren gilt die nicht existente Partei als existent (Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. vor § 50 Rn. 24; MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO vor §§ 50 ff. Rn. 26; Zöller/Vollkommer, aaO vor § 50 Rn. 11).

III.

38

Die angefochtene Entscheidung ist deshalb aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil nach dem festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO).