Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juni 2017 - I ZR 140/16
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und Feddersen
beschlossen:
Gründe:
- 1
- I. Der seinerzeit in der Windenergiebranche als Vermittler von Kauf- und Verkaufsinteressenten tätige Kläger korrespondierte seit Januar 2009 mit der Beklagten, die einen Erwerber für ihre Rechte an einem Windpark in der Gemeinde W. suchte. Auf der Grundlage eines per E-Mail geschlossenen Maklervertrags vom 2. April 2009 verlangt er von der Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 119.000 € für die Vermittlung des Windparks "W. " an die e. en. GmbH.
- 2
- Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger den Abschluss eines Maklervertrags als Grundlage für sein Provisionsbegehren schlüssig vorgetragen hat. Die im zweiten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme habe auch ergeben, dass der für die Beklagte tätig gewesene Zeuge Dr. S. diese wirksam habe vertreten können. Es lasse sich aber nicht feststellen, dass der Kläger die vereinbarte Maklerleistung erbracht habe, indem er der Beklagten einen Kaufvertrag mit einem bestimmten, von den Parteien festgelegten Mindesterlös vermittelt habe. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 habe der Kläger im Anschluss an die Beweisaufnahme zur Vertretungsmacht auf Nachfrage erklärt, er wisse nicht, ob ein Einspeisetarif von 9,2 ct oder von 9,7 ct je Kilowattstunde zugrunde gelegen habe, und behauptet, der zu berücksichtigende Kaufpreis habe nicht nur mindestens 900.000 €, sondern mehr als 1,5 Mio. € betragen. Wenn danach auch eine Einspeisevergütung von 9,7 ct je Kilowattstunde in Betracht komme, hätte der Kläger einen für seinen Provisionsanspruch erforderlichen Kaufpreis von mindestens 1,5 Mio. € in dem von ihm vermittelten Vertrag schlüssig darlegen müssen; daran aber fehle es. Die Beweislast für die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs des Klägers könne auch nicht auf die Beklagte verlagert werden. Dem Kläger stehe nach der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung auch keine prozentual reduzierte Provision zu.
- 3
- II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
- 4
- 1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots einer Partei verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag der Partei gestellt hat. Der Entscheidungserheblichkeit des Vorbringens einer Partei steht nicht entgegen, dass diese hilfsweise die Möglichkeit einer abweichenden Tatsache in den Raum gestellt habe. Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Aus diesem Grund können für einen Klageantrag, sofern nicht eine bewusste Verletzung der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vorliegt, in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2015 - IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 9, 15 und 16).
- 5
- 2. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
- 6
- a) Die Beschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nach unergiebiger schriftlicher Anhörung der Zeugen P. und We. deren bereits beschlossene Einvernahme sowie die Vernehmung des weiteren ZeugenB. zur Kaufpreishöhe nicht durchgeführt hat. Es hat dabei ein ersichtlich gegebenes Eventualverhältnis der Behauptungen des Klägers zu den beiden Kaufpreisvarianten unberücksichtigt gelassen und deshalb von der zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Klägers zwingend erforderlichen Einvernahme der drei Zeugen abgesehen.
- 7
- aa) Das Vorbringen des Klägers ließ sich nach dem Zusammenhang nur dahin verstehen, dass der Kläger, der den Einspeisepreis für den Windpark nicht gekannt hat, in erster Linie die erste Kaufpreisvariante (900.000 € bei 9,2 Cent/KWh) behauptet und hilfsweise für den Fall, dass die Einspeisevergütung tatsächlich 9,7 €/KWh betrug, einen Kaufpreis von mehr als 1,5 Mio. € vorgetragen hat.
- 8
- (1) Der Kläger hatte zunächst den Abschluss eines den Provisionsvoraussetzungen genügenden Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der e. en. GmbH behauptet, ohne sich dabei auf eine der Kaufpreisvarianten festzulegen.
- 9
- (2) Nachdem die Beklagte behauptet hatte, der Kaufpreis habe insgesamt nur 840.000 € betragen, hat der Kläger ergänzend vorgetragen, ein Kaufpreis von 900.000 € sei auf alle Fälle überschritten worden. Der in der Abrechnungsvereinbarung gemäß Anlage B 2 genannte Anpassungsbetrag von 90.000 € sei das Ergebnis einer Verrechnung der Kaufpreiserhöhung mit den Kosten aus Garantieverletzungen der Beklagten gewesen. Aufgrund der Weiterveräußerung des Windparks durch die e. en. GmbH komme deren dem Kläger unbekannter, aber angefallener 60%iger Veräußerungsgewinn hinzu. Diesen unter Beweis durch die Vernehmung der damals für die Beklagte handelnden Personen P. und We. gestellten Vortrag hat der Kläger nachfolgend - wie auch das Berufungsgericht gesehen hat - dahin konkretisiert, dass er eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh behauptet hat, so dass für seinen Provisionsanspruch schon ein Kaufpreis von 900.000 € genügte.
- 10
- (3) Soweit der Kläger nachfolgend in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 auf Nachfrage des Gerichts erklärt hat, er wisse nicht, ob für den Windpark eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh oder von 9,7 Cent/KWh gelte, und weiterhin behauptet hat, der Kaufpreis übersteige sogar 1,5 Mio. €, ist er damit nicht von seinem bisherigen Vortrag abgerückt. Die beiden Darstellungen waren nicht widersprüchlich, sondern standen ersichtlich in einem Eventualverhältnis in dem Sinne, dass der Kläger für den Fall, dass er eine Einspeisevergütung von nur 9,2 Cent/KWh nicht nachweisen konnte, hilfsweise einen die höhere Schwelle von 1,5 Mio. € erreichenden Kaufpreis behauptete.
- 11
- bb) Das Berufungsgericht hat demgegenüber erklärtermaßen den für die erste Kaufpreisvariante angetretenen Zeugenbeweis zur Höhe des Kaufpreises bei mangelfreier Leistung, zu den Kosten aus Garantieverletzungen und zum abschließenden Veräußerungspreis nicht erhoben, obwohl der Eventualvortrag zur zweiten Kaufpreisvariante nichts am in erster Linie gehaltenen Vortrag zur ersten Variante geändert hat. Der Kläger hat auch nicht die für die zweite Kaufpreisvariante behauptete Tatsache eines Kaufpreises von mindestens 1,5 Mio. € willkürlich ins Blaue hinein vorgetragen; der ihm im Gegensatz zur Beklagten nicht bekannte Veräußerungsgewinn konnte den Kaufpreis um bis zu 900.000 € erhöhen.
- 12
- cc) Die Beschwerde weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht den Kläger, wenn dieser in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2016 tatsächlich von seinem ursprünglichen Vortrag abgerückt wäre, zumindest gemäß § 139 ZPO noch in der mündlichen Verhandlung auf die dadurch etwa entstandene Unklarheit seines Vortrags hätte hinweisen müssen. Die Beschwerde führt hierzu aus, der Kläger hätte daraufhin klargestellt, dass er weiterhin in erster Linie die Erfüllung der ersten Kaufpreisvariante und nur hilfsweise für den Fall, dass eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh nicht nachzuweisen sei, einen die höhere Schwelle von 1,5 Mio. € erreichenden Kaufpreis behauptete.
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- b) Eine Gehörsverletzung ist schon dann entscheidungserheblich, wenn nicht auszuschließen ist, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2016 - I ZR 241/15, GRUR 2017, 295 Rn. 13 = WRP 2017, 303 - Entertain; Beschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 20, jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Einvernahme der vom Berufungsgericht nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 a zu Unrecht nicht vernommenen Zeugen P. , We. und B. hätte ergeben können, dass zwischen der Beklagten und deren Abnehmerin ein Kaufpreis vereinbart worden war, dessen Höhe den Provisionsanspruch rechtfertigte.
- 14
- III. Danach ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 15
- IV. Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz jedenfalls nicht mit der von ihm bislang gegebenen Begründung davon ausgehen können, die Beklagte habe einer ihr etwa obliegenden sekundären Darlegungslast genügt und auch die Voraussetzungen für eine Vorlageanordnung gemäß § 142 ZPO seien nicht erfüllt.
- 16
- 1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Höhe des Veräußerungsgewinns der e. en. GmbH und der daraus resultierenden Kaufpreisanpassung eine sekundäre Darlegungslast traf.
- 17
- 2. Nicht nachvollziehbar ist die nicht näher begründete Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe einer solchen Darlegungslast hinreichend Genüge getan. Die Beklagte musste den zwischen der e. en. GmbH und deren Abnehmer vereinbarten Weiterverkaufspreis kennen, da sie anderenfalls die "Vereinbarung zur Endabrechnung bzw. endgültigen Festsetzung des Kaufpreises bzw. sonstiger Kosten für das Windparkprojekt W. " mit der e. en. GmbH nicht hätte schließen können. Da die Beklagte zu diesem Erlös keine Angaben gemacht hat, hätte das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansehen müssen, der Anpassungsbetrag in Höhe von 60% des Veräußerungsgewinns der e. en.
Büscher Schaffert Koch Löffler Feddersen
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 12.02.2014 - 3 O 171/12 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2016 - I-7 U 63/14 -
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
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der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.
(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.
(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.
(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.
(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.