Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2009 - I ZB 115/07
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BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Durch Urteil vom 20. Dezember 2006 untersagte das Landgericht der Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel, für das Mittel "N. V. in einer " näher bezeichneten Weise zu werben. Das Urteil wurde am Schluss der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Parteien verkündet und der Schuldnerin am 12. Januar 2007 zugestellt.
- 2
- Der Gläubiger hat beantragt, gegen die Schuldnerin ein angemessenes Ordnungsmittel zu verhängen. Seinen Antrag hat er darauf gestützt, dass die Schuldnerin am 11. Januar 2007, also nach Verkündung aber noch vor Zustellung des Urteils, im Internet in der verbotenen Weise geworben hat.
- 3
- Das Landgericht hat den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen. Dem hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Gläubigers hat das Oberlandesgericht stattgegeben und gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld von 5.000 € verhängt (OLG Hamm GRUR-RR 2007, 407).
- 4
- Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Begehren weiter, den Ordnungsmittelantrag zurückzuweisen.
- 5
- II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
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- 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
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- Die Schuldnerin habe schuldhaft gegen das in Rede stehende Unterlassungsgebot verstoßen. Eine durch Urteil erlassene Verbotsverfügung werde bereits mit der Verkündung wirksam. Der Schuldner müsse diese auch schon vor Zustellung des Urteils beachten, wenn er nicht ein Ordnungsmittel gewärtigen wolle. Die Schuldnerin habe fahrlässig dem Verbot zuwidergehandelt.
- 8
- 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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- a) Die Frage, ob eine durch Urteil erlassene Verbotsverfügung mit der Verkündung des Urteils wirksam wird und vom Schuldner zu beachten ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
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- aa) Teilweise wird angenommen, der Schuldner brauche eine mit einer Ordnungsmittelandrohung verbundene Verbotsverfügung noch nicht mit der Verkündung, sondern erst ab der Zustellung im Parteibetrieb beachten (LAG Bremen Rpfleger 1982, 481; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 938 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 936 Rdn. 9; Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 64 Rdn. 65; ähnlich Ahrens/Ahrens aaO Kap. 66 Rdn. 11 ff.). Begründet wird dies mit einer Schutzlücke auf Seiten des Schuldners, der das Verbot ansonsten bereits ab Verkündung beachten muss, wenn er nicht die Verhängung eines Ordnungsmittels riskieren will, aber noch nicht durch die Schadensersatzpflicht des Gläubigers nach § 945 ZPO geschützt ist, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist.
- 11
- bb) Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht ist eine durch Urteil erlassene Verbotsverfügung mit der Verkündung des Urteils wirksam und kann Grundlage einer Ordnungsmittelfestsetzung sein, wenn die Ordnungsmittelandrohung im Urteil enthalten ist (OLG Frankfurt ZZP 67 (1954), 70, 71; OLGZ 1982, 347, 349; OLG Stuttgart MDR 1962, 995, 996; KG MDR 1964, 155; OLG Hamburg WRP 1967, 324, 325; GRUR 1973, 425; WRP 1980, 341; 1994, 408, 409; OLG Bremen WRP 1979, 791, 792; OLG Hamm WRP 1980, 42; Stein/ Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 890 Rdn. 21; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, 3. Aufl., § 929 Rdn. 14; MünchKomm.UWG/Schlingloff, § 12 Rdn. 572; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 3.29; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 141; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 12 Rdn. 403; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdn. 35; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 101; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 160; Bork, WRP 1989, 360, 365). Dem ist zuzustimmen.
- 12
- b) Nach § 890 ZPO ist der Schuldner, der einer Verpflichtung schuldhaft zuwiderhandelt, eine Handlung zu unterlassen, wegen jeder Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu Ordnungsmitteln zu verurteilen, wenn der Zuwiderhandlung eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Danach muss die Zuwiderhandlung in zeitlicher Hinsicht der Androhung und der unbedingten Vollstreckbarkeit des Urteils nachfolgen. Beide Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Das Urteil, in dem die Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO bereits enthalten war, ist mit der Verkündung am 20. Dezember 2006 existent geworden und war ohne besondere Anordnung vorläufig vollstreckbar (§ 929 Abs. 1, § 936 ZPO). Das Verbot war damit auch vom Schuldner zu beachten.
- 13
- c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ergibt sich Gegenteiliges auch nicht aus Sinn und Zweck der allgemeinen Vorschriften über den Beginn der Zwangsvollstreckung und aus der Notwendigkeit, eine einstweilige Verfügung nach § 929 ZPO zu vollziehen.
- 14
- aa) Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO brauchen bei der im Urteil enthaltenen Ordnungsmittelandrohung - anders als im Falle einer Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1978 - I ZR 107/77, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883 - Verjährungsunterbrechung) - noch nicht vorzuliegen (§ 890 Abs. 2 ZPO). Gleiches gilt für die Zuwiderhandlung, die nicht Teil des Voll- streckungsverfahrens ist. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung müssen in dem hier in Rede stehenden Fall daher erst im Zeitpunkt der Stellung des Antrags des Gläubigers auf Festsetzung des Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO gegeben sein.
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- bb) Auch aus der Notwendigkeit, die auf Unterlassung gerichtete Urteilsverfügung durch Zustellung zu vollziehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.1989 - IX ZR 148/88, WRP 1989, 514, 517), folgt nicht, dass die Schuldnerin ein Unterlassungsgebot nicht bereits ab der Urteilsverkündung zu beachten hat. Die Vollziehung von Entscheidungen, die im Arrest- oder Verfügungsverfahren ergangen sind, ist zum Schutz des Schuldners vor der Erwirkung von Entscheidungen auf Vorrat und ihrer Durchsetzung erst nach längerer Zeit und unter veränderten Umständen erforderlich (BVerfG NJW 1988, 3141; BGHZ 112, 356, 359). Aus diesem Schutzzweck ergibt sich aber kein Anhalt dafür, dass ein wirksam ausgesprochenes Unterlassungsgebot erst mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung zu beachten ist.
- 16
- d) Schließlich ist die Wirksamkeit der in einem verkündeten Urteil enthaltenen Verbotsverfügung auch nicht bis zum Zeitpunkt der Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO hinausgeschoben, weil ansonsten ein Wertungswiderspruch zu der Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO entstünde. Allerdings darf die Schadensersatzpflicht aus § 945 ZPO nicht später einsetzen als die strafbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots für den Schuldner. Sobald dieser das Verbot beachten und im Fall einer Zuwiderhandlung mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss, muss er auch durch § 945 ZPO geschützt sein (vgl. BGHZ 120, 73, 80). Derjenige, der die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel betreibt, soll das Risiko tragen, dass sich sein Vorgehen nachträglich als unberechtigt erweist (BGHZ 131, 141, 143). Ande- rerseits setzt die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO einen irgendwie gearteten Vollstreckungsdruck voraus, der aber bereits durch die Androhung von Ordnungsmitteln erreicht werden kann (vgl. BGHZ 168, 352 Tz. 15). Dazu genügt die Androhung von Ordnungsmitteln in einer mit der Verkündung wirksam werdenden Urteilsverfügung. Zwar ist die in der Urteilsverfügung enthaltene Ordnungsmittelandrohung dem Erkenntnisverfahren zuzurechnen und unterliegt insoweit denselben Rechtsmitteln, die gegen das Urteil eröffnet sind (BGH, Urt. v. 16.5.1991 - I ZR 218/89, GRUR 1991, 929, 931 = WRP 1993, 467 - Fachliche Empfehlung II). Daraus ergibt sich aber nicht, dass die im Urteil enthaltene Strafandrohung nicht auch einen ersten Schritt der Vollziehung i.S. des § 945 ZPO darstellt, der die Schadensersatzverpflichtung nach dieser Vorschrift auslösen kann, weil der Schuldner mit der Verkündung der Urteilsverfügung das Unterlassungsgebot bereits zu diesem Zeitpunkt strafbewehrt zu beachten hat. Dem daraus folgenden Risiko für den Gläubiger, sich Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO bereits ab dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung auszusetzen , kann dieser auf verschiedene Weise begegnen. Er kann davon absehen , bereits im Erkenntnisverfahren eine Ordnungsmittelandrohung zu beantragen , oder er kann vor der Verkündung der mit der Ordnungsmittelandrohung versehenen Urteilsverfügung dem Schuldner gegenüber die Erklärung abgeben, dass er für einen bestimmten Zeitraum - etwa bis zur Zustellung der Urteilsverfügung - keine Rechte aus dem Vollstreckungstitel herleitet.
- 17
- e) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch ein Verschulden der Schuldnerin bejaht. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde handelte die Schuldnerin fahrlässig, als sie das Unterlassungsgebot nicht bereits ab Verkündung des Urteils beachtete. Aufgrund der überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht zur Wirksamkeit eines entsprechenden Verbots ab Verkündung des Urteils musste die Schuldnerin damit rechnen, dass eine weitere Zuwiderhandlung zur Verhängung eines Ordnungsmittels führen würde.
- 18
- III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 12.03.2007 - 44 O 192/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.08.2007 - 4 W 48/07 -
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(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.
Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.
(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.
(1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll.
(2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Kann ein ausländischer Sicherungstitel im Inland ohne vorherige Vollstreckbarerklärung vollzogen werden, so beträgt die Frist nach Satz 1 zwei Monate.
(3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt.
Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll.
(2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Kann ein ausländischer Sicherungstitel im Inland ohne vorherige Vollstreckbarerklärung vollzogen werden, so beträgt die Frist nach Satz 1 zwei Monate.
(3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt.
(1) Die Zwangsvollstreckung darf nur beginnen, wenn die Personen, für und gegen die sie stattfinden soll, in dem Urteil oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind und das Urteil bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Eine Zustellung durch den Gläubiger genügt; in diesem Fall braucht die Ausfertigung des Urteils Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht zu enthalten.
(2) Handelt es sich um die Vollstreckung eines Urteils, dessen vollstreckbare Ausfertigung nach § 726 Abs. 1 erteilt worden ist, oder soll ein Urteil, das nach den §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, dem § 745 Abs. 2 und dem § 749 für oder gegen eine der dort bezeichneten Personen wirksam ist, für oder gegen eine dieser Personen vollstreckt werden, so muss außer dem zu vollstreckenden Urteil auch die ihm beigefügte Vollstreckungsklausel und, sofern die Vollstreckungsklausel auf Grund öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden erteilt ist, auch eine Abschrift dieser Urkunden vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder gleichzeitig mit ihrem Beginn zugestellt werden.
(3) Eine Zwangsvollstreckung nach § 720a darf nur beginnen, wenn das Urteil und die Vollstreckungsklausel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt sind.
(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.
(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.
(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.
(1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll.
(2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Kann ein ausländischer Sicherungstitel im Inland ohne vorherige Vollstreckbarerklärung vollzogen werden, so beträgt die Frist nach Satz 1 zwei Monate.
(3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt.
Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)