Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2018 - 5 StR 225/18
Gericht
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 30.000 Euro angeordnet. Den nicht mehr revidierenden Mitangeklagten K. hat es wegen Beihilfe zu dieser Tat zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und 2.000 Euro Wertersatz eingezogen. Die mit der näher ausgeführten Sachrüge begründete Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Sie führt nach § 357 Satz 1 StPO zur Erstreckung der Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten K. .
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- 1. Die Beweiswürdigung weist – eingedenk der eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfungstiefe – keinen Rechtsfehler auf. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind möglich und nachvollziehbar. Dies gilt auch für die Grundlagen der Berechnung des Wertersatzes, die das Landgericht bei der Bestimmung des durch den Betäubungsmittelverkauf erzielten Erlöses dargestellt hat (UA S. 30). Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch und die Einziehungsentscheidung.
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- 2. Nicht bestehen bleiben kann indes der Strafausspruch. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht dem Angeklagten straferschwerend zur Last gelegt, dass Kokain in den Konsumentenkreislauf gelangt ist. Dies ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 1993 – 2 StR 47/93), weil ihm damit in der Sache das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes (Nichtinverkehrbringen gehandelter Betäubungsmittel, vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2017 – 3 StR 142/17 mwN) zur Last gelegt wird. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht.
- 4
- Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese vom Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass bei einer Bewährungsversagung mangels besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB nach ständiger Rechtsprechung die Frage der positiven Legalprognose nicht – wie hier – offen bleiben darf (vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – 4 StR 152/15, NStZ-RR 2015, 373, 374 mwN).
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- 3. Gemäß § 357 Satz 1 StPO war die Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten K. zu erstrecken, da das Landgericht auch ihm straferhöhend zur Last gelegt hat, dass die Droge in den Handel gelangt ist.
König Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.
(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.
(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.
(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.