Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2019 - 4 StR 203/19
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Mai 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Hiergegen richtet sich die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuld- spruchs und zum Wegfall des Teilfreispruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte im Zeitraum von Mai 2017 bis zum 17. Mai 2018 Handel mit Marihuana, Amphetamin und Ecstasy. In mindestens zehn Fällen kaufte der Angeklagte jeweils 200 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 9 % THC, die – von einem nicht ausschließbaren Eigenkonsumanteil von 10 % abgesehen – zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren. Darüber hinaus erwarb er jeweils zum Zweck des gewinnbringenden Verkaufs im April 2018 500 Ecstasy-Tabletten und bei drei gesonderten Gelegenheiten einmal 350 Gramm und zweimal 400 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils 5 % Amphetaminbase.
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- Zum Zeitpunkt der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 17. Mai 2018 befanden sich im Schlafzimmer und in der Küche neben restlichen 169,3 Gramm Ecstasy-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 69,7 Gramm MDMA-Base insgesamt vier verschiedene Marihuanamengen zwischen 20,3 und 128 Gramm sowie zwei unterschiedliche Amphetaminmengen mit 105,4 und 304,8 Gramm Amphetaminzubereitung. Bei den Marihuana- und Amphetaminmengen handelte es sich ebenfalls um Reste aus den festgestellten, vom Angeklagten zum Zwecke der Weiterveräußerung getätigten Ankäufen, wobei die jeweiligen Reste nicht ausschließbar aus verschiedenen Erwerbsvorgängen stammten. Darüber hinaus wurde im Schlafzimmer, von dem aus mittels einer Videoüberwachungsanlage die Küche und der Hauseingangsbereich beobachtet werden konnte, auf der Fensterbank neben dem Bett des Angeklagten eine mit Reizgas-Kartuschenmunition geladene Schreckschusspistole aufgefunden, bei welcher der Explosionsdruck konstruktionsbedingt durch den Lauf nach vorne austritt. Bei der durchgeladenen Pistole war der Schlaghahn vorgespannt. In der Küche lag griffbereit auf der Arbeitsfläche ein als Taschenlampe getarnter funktionsfähiger Elektroschocker. Die Pistole und den Elektroschocker hatte der Angeklagte jedenfalls am Tag der Durchsuchung bewusst so gelagert, um zur Sicherung der Betäubungsmittel innerhalb der Wohnung jederzeit auf sie zugreifen zu können.
II.
- 4
- 1. Die rechtliche Würdigung der Strafkammer hält nur teilweise einer rechtlichen Prüfung stand. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben tateinheitlichen Fällen sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schuldig gemacht.
- 5
- a) Das Landgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen , dass es in Fällen, in denen sich die Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus mehreren Einzelakten zusammensetzt , für die Verwirklichung des Tatbestands des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausreicht , wenn die Schusswaffe oder der zur Verletzung von Personen geeignete und bestimmte Gegenstand nur bei einem Teilakt der Tat mit sich geführt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, NStZ 2017, 714, 715). Es hat dementsprechend jedenfalls für die drei Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, aus denen bei der Durchsu- chung am 17. Mai 2018 noch Restmengen der Betäubungsmittel vorhanden waren, die für sich betrachtet die Grenze zur nicht geringen Menge überstiegen, eine Strafbarkeit wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bejaht und ist insoweit – wegen der in dem Bereithalten der Schreckschusspistole und des Elektroschockers liegenden Teilidentität der Ausführungshandlungen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2017 – 4 StR 562/17, juris Rn. 4) – zutreffend von einer tateinheitlichen Begehung ausgegangen. Die Strafkammer hat aber übersehen, dass es für eine Strafbarkeit nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht erforderlich ist, dass sich der Teilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, bei dem der Täter die qualifizierenden Umstände verwirklicht, selbst unmittelbar auf eine nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln bezieht. Auch der Umgang mit einer geringen Menge von Betäubungsmitteln unter Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonstigen zur Verletzung von Personen geeigneten und bestimmten Gegenstandes reicht, sofern es sich um den Teilakt eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge handelt, zur Tatbestandserfüllung aus (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2016 – 2 StR 406/15, NStZ 2017, 298).
- 6
- Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte daher auch bezüglich vier weiterer festgestellter Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, aus denen noch Restmengen am 17. Mai 2018 in der Wohnung des Angeklagten verwahrt waren, wegen tateinheitlich begangenen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht. Dies hat zur Folge, dass für die Strafbarkeit des Angeklagten wegen tatmehrheitlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur sie- ben Taten – sechs Marihuanataten und die sich auf 350 Gramm Amphetaminzubereitung beziehende Tat – verbleiben.
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- b) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der zu den Betäubungsmittelgeschäften geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall von vier Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten. Der Gesamtstrafenausspruch wird hierdurch nicht berührt. Angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe und den verbleibenden weiteren sieben Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
- 8
- 2. Der Teilfreispruch des Angeklagten hat keinen Bestand. Das Landgericht hat sämtliche dem Angeklagten in der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage als tatmehrheitlich begangen zur Last gelegten Tatvorwürfe für erwiesen erachtet, sie aber wegen der Annahme von Bewertungseinheiten konkurrenzrechtlich anders gewertet. Bei dieser Konstellation ist für einen Teilfreispruch kein Raum (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 1998 – 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202; Beschluss vom 20. September 2012 – 3 StR 220/12, NStZ-RR 2013, 6, 7). Der Teilfreispruch muss aus Gründen der Klarstellung entfallen, da ein Angeklagter wegen desselben Tatgeschehens nicht zugleich verurteilt und freigesprochen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – 4 StR 302/17, juris Rn. 3 mwN).
- 9
- 3. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Bender Paul
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.
(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.
(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.
(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.
(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.