Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Aug. 2018 - 3 StR 252/18

Gründe:

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Das Landgericht hatte die Angeklagten und einen nicht revidierenden Mitangeklagten mit Urteil vom 12. Dezember 2014 wegen einer Serie von (versuchten ) Betrugstaten, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, die die Angeklagten in wechselnder Beteiligung begangen hatten, zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten (Angeklagter K. ), drei Jahren und drei Monaten (Angeklagter A. ) und drei Jahren (Angeklagter Ak. und der Nichtrevident Al. ) verurteilt. Dieses Urteil hatte der Senat mit Urteil vom 26. November 2015 (3 StR 247/15, NStZ 2016, 343) unter Verwerfung der gegen die Schuldsprüche gerichteten Revisionen in den jeweiligen Strafaussprüchen und in den Aussprüchen über das Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im zweiten Rechtsgang hat das Landgericht nunmehr gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 27 Fällen und des versuchten Betruges in 13 Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten K. eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 17 Fällen und des versuchten Betruges in zehn Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten A. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und gegen den rechtskräftig jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung des Betruges in 14 Fällen und des versuchten Betruges in sieben Fällen schuldig gesprochenen Angeklagten Ak. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass gegen die Angeklagten wegen Geldbeträgen in unterschiedlicher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt werde, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Dagegen wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte K. beanstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen erweisen sie sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die von dem Angeklagten K. erhobenen Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg.

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2. Die auf die jeweils erhobenen Sachrügen veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils betraf aufgrund der rechtskräftigen Schuldsprüche nur noch die Strafaussprüche und die Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO aF. Letztere erweisen sich als rechtsfehlerfrei. Zu den Strafaussprüchen, die im Ergebnis ebenfalls keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthalten, gilt Folgendes:

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a) Das Landgericht hat sich außer Stande gesehen, die vom Senat im Urteil vom 26. November 2015 aufgezeigten Grundsätze (3 StR 247/15, NStZ 2016, 343, 344 f.) seiner Schadensberechnung zugrunde zu legen. In jener Entscheidung hatte der Senat ausgeführt, dass es für die Schadensberechnung keines für jeden Darlehensnehmer vorzunehmenden Einzelvergleichs in dem Sinne bedürfe, dass jeweils das Ausfallrisiko, das bestanden hätte, wenn die vorgetäuschten Einkommensverhältnisse zutreffend gewesen wären, mit demjenigen, das sich aufgrund der tatsächlich schlechteren, im Einzelnen zu ermittelnden Einkommensverhältnisse ergab, gegenüberzustellen war. Vielmehr könnten bankenübliche Wertansätze bei der Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens grundsätzlich Anwendung finden; die Tatgerichte seien nicht gezwungen, zur Bestimmung des Minderwerts eines auf einer Täuschung beruhenden Rückzahlungsanspruchs stets ein Sachverständigengutachten etwa eines Wirtschaftsprüfers einzuholen. Dabei dürfe allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass der jeweilige Einzelfall besondere Umstände aufweisen könne, die eine abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung zu rechtfertigen oder zumindest nahezulegen vermöchten (BGH aaO S. 344).

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Die Strafkammer hat aus diesen Vorgaben den Schluss gezogen, dass damit "doch wieder eine vollständig einzelfallbezogene Betrachtung jedes einzelnen Falles verlangt" sei, die sich aber als nicht möglich erwiesen habe: Einen entsprechenden Gutachtenauftrag habe eine Wirtschaftsprüferin nach mehrwöchiger Bearbeitungszeit als nicht durchführbar zurückgegeben; ein weiterer Sachverständiger habe seiner Betrachtung des Ausfallrisikos mit seinem Abstellen auf die gesetzlichen Pfändungsfreigrenzen einen zweifelhaften Maßstab zugrunde gelegt. Als Konsequenz aus der sich nach seiner Ansicht damit ergebenden mangelnden Feststellbarkeit der konkreten Betrugsschäden hat das Landgericht die Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung so behandelt, als wären die Betrugstaten jeweils im Stadium des Versuchs steckengeblieben.

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Darin liegt - wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat - eine die Angeklagten nicht beschwerende, vielmehr eine sie rechtsfehlerhaft begünstigende Besserstellung. So ist dem Urteil schon nicht ansatzweise zu entnehmen, warum der zunächst beauftragten Sachverständigen die Schadensberechnung nicht möglich gewesen sein sollte. Zumindest hätte das Gericht bei Nichtberechenbarkeit des exakten Schadens unter Beachtung des Zweifelssatzes einen Mindestschaden im Wege der Schätzung ermitteln können und müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2017 - 1 StR 350/16, NStZ 2017, 413, 414 mwN; Urteil vom 26. November 2015 - 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343, 344). Da sich dies - wie dargelegt - ausschließlich zu Gunsten der Angeklagten ausgewirkt hat, kann der Senat indes ausschließen, dass das Landgericht niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn es - zutreffend - jedenfalls von einem Mindestschaden ausgegangen wäre, die Angeklagten also auch im Rahmen der Strafzumessung so behandelt hätte, als hätten sie in den Fällen, in denen die Darlehensauszahlung nicht von den Banken abgelehnt wurde, vollendete Betrugstaten begangen; das Urteil beruht deshalb nicht auf dem Rechtsfehler, jedenfalls nicht zum Nachteil der Angeklagten.

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Dessen ungeachtet geben die Ausführungen der Strafkammer Anlass zu folgenden klarstellenden Bemerkungen:

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Die in der Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang geforderte Berücksichtigung besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls, die eine von den bankenüblichen, generalisierenden Wertansätzen abweichende, für den jeweiligen Angeklagten günstigere Beurteilung rechtfertigen oder zumindest nahelegen können (BGH, Urteil vom 26. November 2015 - 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343, 344), führt nicht dazu, dass damit "doch wieder eine vollständig einzelfallbezogene Betrachtung jedes einzelnen Falles verlangt" wird; vielmehr wird dadurch lediglich der allgemeine Grundsatz hervorgehoben, dass bei der Schadensberechnung die jeweiligen Umstände eines jeden Einzelfalls, soweit sie für die Schadenshöhe maßgeblich sind, auch unter Berücksichtigung der tatgerichtlichen Amtsaufklärungspflicht nicht aus dem Blick geraten dürfen (vgl. Dannecker, NStZ 2016, 318, 326), weil sich anhand dieser - jedenfalls - der Schuldumfang als für die Strafzumessung wesentlicher Faktor bestimmt (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 590 mwN). Solche Umstände des Einzelfalls können dazu führen, dass von einer im Ansatz und als Ausgangspunkt zulässigen generalisierenden Schadensberechnung nach bankenüblichen Grundsätzen durch Bewertung des Rückzahlungsanspruches mit einem bestimmten Prozentsatz oder aber umgekehrt durch Bestimmung des Minderwerts mit einem prozentualen Anteil vom Nominalwert des Darlehensbetrages zu Gunsten oder zu Lasten des jeweiligen Angeklagten abgewichen wird; ergeben sich solche Besonderheiten nicht oder rechtfertigen sie eine abweichende Beurteilung nicht, kann es bei der zunächst vorgenommenen Schadensbestimmung verbleiben.

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So hätte es hier - abweichend von der Beurteilung des Landgerichts bereits im ersten Rechtsgang - nicht fern gelegen, hinsichtlich des Kreditnehmers D. in den Fällen vier und zwölf der Urteilsgründe von einem Schaden in Höhe von 100 % des ausgereichten Darlehensbetrags auszugehen, weil D. , der neben Sozialleistungen ("Hartz IV") über kein Einkommen verfügte, das Geld abzüglich der in diesem Fall besonders hohen an die Angeklagten gezahlten Provision in Höhe von einem Viertel des Nettokreditbetrags nach eigenem Bekunden innerhalb kürzester Zeit für Einsätze beim Glücksspiel und aufwändige Urlaubsreisen verbrauchte. Dies hätte als Hinweis auf seine mangelnde Zahlungswilligkeit gedeutet werden können und damit als Umstand, der den Rückzahlungsanspruch der beteiligten Bank vollständig entwertet hätte.

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Die Strafkammer ist aufgrund der bereits im ersten Rechtsgang und ergänzend von ihr getroffenen Feststellungen zudem in einer Vielzahl von Fällen selbst zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Rückzahlung der Darlehen von vornherein denkbar unwahrscheinlich war, etwa weil allenfalls eine geringe Anzahl von Raten aus Gründen der Tarnung der betrügerischen Kreditaufnahme gezahlt wurde oder weil Ratenzahlungen ausschließlich durch dazu nicht verpflichtete Familienangehörige geleistet wurden. Warum sie sich angesichts dessen zu einer Bezifferung der Schadensbeträge entsprechend der Vorgehensweise des Landgerichts im ersten Rechtsgang außer Stande gesehen hat, erschließt sich nicht.

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Ebensowenig ist erkennbar, warum in den Fällen, in denen die Strafkammer eine realistische Rückzahlungswahrscheinlichkeit angenommen hat, die Schätzung eines Mindestschadens - etwa durch Vornahme eines Abschlags von einer zuvor nach bankenüblichen Methoden ermittelten Schadenssumme - ausgeschlossen gewesen sein sollte. In diesem Zusammenhang ist zudem nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht im Fall sechs der Urteilsgründe davon ausgegangen ist, dass aufgrund der Berufung des Kreditnehmers auf sein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) nicht ausgeschlossen werden konnte, dass er im Jahr 2013 über zur Bedienung des Darlehens ausreichende Einkünfte verfügt habe. Das Gegenteil dessen ist bereits im ersten Rechtsgang festgestellt worden: Nach den - aufrecht erhaltenen - Feststellungen zum Schuldspruch bezog der Darlehensnehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses lediglich Sozialleistungen nach ALG II; die Raten wurden nicht von ihm, sondern von seiner - dazu nicht verpflichteten - Schwester geleistet.

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b) Es erweist sich nicht als rechtsbedenkenfrei, dass die Strafkammer bei der Strafzumessung betreffend die Angeklagten A. und Ak.

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c) Das Landgericht hat gegen alle Angeklagten im Fall sieben der Urteilsgründe irrtümlich zwei Freiheitsstrafen verhängt und zwar gegen jeden Angeklagten jeweils eine in Höhe von sechs Monaten und darüber hinaus gegen den Angeklagten K. eine solche in Höhe von einem Jahr und drei Monaten, gegen den Angeklagten A. eine solche in Höhe von einem Jahr und einem Monat sowie gegen den Angeklagten Ak. in Höhe von elf Monaten. Dazu hat der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften jeweils ausgeführt: "Soweit die Tat Nr. 7 der Urteilsgründe (Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung mit einer Provisionserwartung von 750 €, UA S. 24, 31-32) im Rahmen der Strafzumessung sowohl in der Gruppe 5 (vergleichswei- se realistische Rückzahlungsperspektive, […]) als auch in der Gruppe 2 (keine realistische Rückzahlungsperspektive, Provisionserwartung 600 € bis 750 €, […]) eingeordnet wurde, handelt es sich ersichtlich […] um ein Versehen. Nachdem die Strafkammer die Tat Nr. 7, bei der es zu keinerlei Zahlungen an die geschädigte Bank gekommen war (UA S. 63), ausdrücklich als Fall ohne realistische Rückzahlungsperspektive einordnete (UA S. 81), ist davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Tat wie bei den gleichgelagerten Fällen [betreffend den Angeklagten K. : Nr. 18, 20, 29, 31 und 36; betreffend den Angeklagten A. : Nr. 18 und 20; betreffend den Angeklagten Ak. : Nr. 29 und 31] eine Einzelfreiheitsstrafe von [betreffend den Angeklagten K. : einem Jahr und drei Monaten; betreffend den Angeklagten A. : einem Jahr und einem Monat; betreffend den Angeklagten Ak. : elf Monaten] festgesetzt wurde; die Nennung dieser Tat auch in Gruppe 5 ist demgegenüber als bloßes Versehen unbeachtlich."

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Dem schließt sich der Senat an; die jeweils für den Fall sieben der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen in Höhe von sechs Monaten hatten mithin zu entfallen.

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d) Das Landgericht hat gegen den Angeklagten A. in weiteren vier Fällen Einzelfreiheitsstrafen verhängt, die der Aufhebung unterliegen. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt, die Strafkammer habe: "Zu Unrecht auch für die Taten Nr. 30, 35, 40 und 41 Einzelfreiheitsstrafen in Höhe von je sechs Monaten (Strafzumessungsgruppe 5, UA S. 88) festgesetzt und dabei versehentlich diese Zahlen aus den Strafzumessungserwägungen zum Angeklagten K. (UA S. 86) übernommen; der Beschwerdeführer war an diesen Taten nach den Urteilsfeststellungen indes nicht beteiligt (UA S. 26, 46-47, 49, 52-53). Angesichts der Festsetzung von weiteren 26 Einzelfreiheitsstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr und drei Monaten sowie des straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen wird jedoch auszuschließen sein, dass der Wegfall dieser vier Einzelfreiheitsstrafen eine Auswirkung auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten hätte."

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Auch dem folgt der Senat.

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e) Entsprechend hat die Strafkammer auch gegen den Angeklagten Ak. in fünf Fällen irrtümlicherweise Einzelfreiheitsstrafen verhängt. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: "Zudem hat die Strafkammer zu Unrecht auch für die Taten Nr. 21, 22, 23, 24 und 26 Einzelfreiheitsstrafen in Höhe von je neun Monaten (Strafzumessungsgruppe 3, UA S. 91) festgesetzt und dabei versehentlich diese Zahlen aus den Strafzumessungserwägungen zum Angeklagten A. (UA S. 88) übernommen; der Beschwerdeführer war an diesen Taten nach den Urteilsfeststellungen indes nicht beteiligt (UA S. 26, 40-44). Angesichts der Festsetzung von weiteren 19 Einzelfreiheitsstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr und einem Monat sowie des straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen wird jedoch auszuschließen sein, dass der Wegfall dieser fünf Einzelfreiheitsstrafen eine Auswirkung auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten hätte."

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Dem schließt sich der Senat ebenfalls an.

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f) Schließlich hat das Landgericht - wie der Generalbundesanwalt ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - in mehreren Fällen versehentlich keine Einzelfreiheitsstrafen festgesetzt. Betroffen sind im Fall elf der Urteilsgründe die Angeklagten K. und A. ; die entsprechenden Passagen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts, denen der Senat folgt, lauten: "Für den Fall Nr. 11 der Urteilsgründe (versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung mit einer Provisionserwartung von 750 € und vergleichsweise realistischer Rückzahlungsperspektive, UA S. 24, 33-34, 81) hat das Landgericht auf Grund eines Versehens keine Einzelstrafe in das Urteil aufgenommen [...]. Da es die Strafhöhe für die abgeurteilten Taten nach einem in sich stimmigen, an der Provisionserwartung und der Rückzahlungswahrscheinlichkeit orientierten System abgestuft hat, ist davon auszugehen, dass für den Fall Nr. 11 die gleiche Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten (Strafzumessungsgruppe 5) festgesetzt werden sollte wie für die Fälle […], bei denen ebenfalls eine vergleichs- weise realistische Rückzahlungsperspektive angenommen wurde […]. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch den Umstand, dass im Falle des Mitangeklagten Ak. Fall Nr. 11 ebenfalls in die Gruppe 5 eingeordnet wurde (UA S. 91)."

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Insoweit war in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO gegen die Angeklagten K. und A. jeweils eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten festzusetzen.

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Betreffend den Angeklagten Ak. hat die Strafkammer in zwei Fällen versehentlich keine Einzelfreiheitsstrafen festgesetzt. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: "Für die Fälle Nr. 9 (versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung mit einer Provisionserwartung von 900 € und vergleichsweise realistischer Rückzahlungsperspektive, UA S. 24, 32-33, 81) und Nr. 33 der Urteilsgründe (Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung mit einer Provisionserwartung von 500 € ohne realistische Rückzahlungsperspek- tive, UA S. 24, 48, 81) hat das Landgericht auf Grund eines Versehens keine Einzelstrafen in das Urteil aufgenommen (vgl. UA S. 90-91). Da es die Strafhöhe für die abgeurteilten Taten nach einem in sich stimmigen, an der Provisionserwartung und der Rückzahlungswahrscheinlichkeit orientierten System abgestuft hat, ist davon auszugehen, dass für den Fall Nr. 9 die gleiche Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten (Strafzumessungsgruppe
5) festgesetzt werden sollte wie für die Fälle Nr. 6, 11, 13 und 30, bei denen ebenfalls eine vergleichsweise realistische Rückzahlungsperspektive angenommen wurde (UA S. 81, 91). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch den Umstand, dass im Falle des Mitangeklagten K. Fall Nr. 9 ebenfalls in die Gruppe 5 eingeordnet wurde (UA S. 86). Hinsichtlich der Tat Nr. 33 ist dementsprechend davon auszugehen, dass die gleiche Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten (Strafzumessungsgruppe
3) festgesetzt werden sollte wie für die Fälle Nr. 2 und 5 (UA 81, 91); auch insoweit besteht eine Übereinstimmung mit der Strafzumes- sung bei dem Mitangeklagten K. , bei dem Fall Nr. 33 ebenfalls in die Strafzumessungsgruppe 3 eingeordnet wurde."

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Dem folgend setzt der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Einzelfreiheitsstrafe im Fall neun der Urteilsgründe auf sechs Monate und im Fall 33 der Urteilsgründe auf neun Monate fest.

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Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der nachträglichen Festsetzung der Einzelstrafen nicht entgegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. August 1986 - 3 StR 279/86, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1; vom 26. Februar 1993 - 3 StR 207/92, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 2; vom 9. Februar 2012 - 2 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 181). Dieses Verbot bezieht sich zwar beim Zusammentreffen mehrerer selbständiger Handlungen sowohl auf die Gesamtstrafe als auch die Einzelstrafen, aus denen diese gebildet ist. Voraussetzung dafür ist aber, dass überhaupt Einzelstrafen ausgesprochen worden sind. Ist dies - wie hier teilweise - unterblieben, so liegt insoweit keine richterliche Entscheidung vor, deren Abänderung zum Nachteil des Angeklagten durch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verboten ist (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 3 StR 162/16, juris Rn. 2 mwN).

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g) Der Senat schließt mit Blick auf die Anzahl und Dauer der jeweils rechtsfehlerfrei verhängten Einzelfreiheitsstrafen bei jedem Angeklagten aus, dass sich die aufgezeigten Nachlässigkeiten und Rechtsfehler bei der Festsetzung der Einzelstrafen zum Nachteil der Angeklagten auf die jeweiligen Gesamtstrafenaussprüche ausgewirkt haben, zumal diese ohnehin durch einen sehr straffen Zusammenzug gekennzeichnet sind.

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3. Der jeweils geringfügige Erfolg der Revisionen lässt es nicht unbillig erscheinen, die Angeklagten insgesamt mit den Kosten ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).