Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Okt. 2013 - 1 StR 548/13
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
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- Der Angeklagte wurde wegen fünffachen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - er hatte dem gesondert verfolgten R. viermal zehn Gramm Kokain und einmal neun Gramm Kokain jeweils zu einem Grammpreis von 100 € verkauft - und einer weiteren Straftat unter Einbeziehung der Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 4.900 € (Gesamterlös aus den Rauschgiftgeschäften) hat die Strafkammer den Verfall angeordnet.
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- Die Revision des Angeklagten ist auf die Sachrüge gestützt, die zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit näher ausgeführt ist. Sie bleibt zum Schuldspruch und zum Strafausspruch aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).
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- Die Entscheidung zum Verfall hat dagegen keinen Bestand (§ 349 Abs. 4 StPO).
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- 1. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Wertersatzverfall (§ 73a StGB) vorliegen, weil der Angeklagte „über keinerlei Vermögen mehr verfügt, das aus den Rauschgiftgeschäften stammt“. Der präzise Inhalt der Entscheidung - nicht Verfall (§ 73 StGB), sondern Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) - soll sich aber schon aus dem Urteilstenor ergeben, nicht erst aus den Urteilsgründen. Die aufgezeigte Ungenauigkeit wäre angesichts ihrer aus den Urteilsgründen ersichtlichen Offenkundigkeit einer Berichtigung durch den Senat zugänglich (vgl. hierzu Kuckein in KK, 6. Aufl., § 354 Rn. 20 mwN) und führte für sich genommen nicht zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.
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- 2. Aufzuheben ist die Verfallsanordnung vielmehr deshalb, weil die Strafkammer weder ausdrücklich noch der Sache nach die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StGB geprüft hat. Danach kann ganz oder zum Teil (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01) von einer Verfallsanordnung abgesehen werden (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn sich der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Angesichts der sonstigen Feststellungen, wonach sich der Angeklagte in so schlech- ten finanziellen Verhältnissen befindet, dass „ein Privatinsolvenzverfahren … nicht zu vermeiden sein“ dürfte, erscheint eine solche Entscheidung jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen. Kann aber - gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auszuübendes - tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entscheidungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Ausübung von Ermessen nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. allgemein zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13 mwN).
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- 3. Der Senat weist darauf hin, dass auch Anlass bestehen kann, die Voraussetzungen von Zahlungserleichterungen (§ 73c Abs. 2 StGB) zu prüfen.
Jäger Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.