Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Feb. 2014 - 1 StR 15/14
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BUNDESGERICHTSHOF
a) bezüglich des Angeklagten B.
aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte B. im Fall II. 1 der Urteilsgründe wegen Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen in den Geltungsbereich des Waffengesetzes schuldig ist, bb) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 1, 12 und 13 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben, cc) im Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung einen Betrag in Höhe von 18.975 Euro übersteigt ,
b) bezüglich des Angeklagten N.
aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte N. wegen Hehlerei in Tateinheit mit unerlaub- tem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen in den Geltungsbereich des Waffengesetzes schuldig ist, bb) im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und N. werden verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten O. gegen das vorgenannte Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Verbringens von Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes entfällt.
Der Angeklagte O. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
I.
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklagten B. wegen „gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen, wobei es sich in sieben Fällen um eine nicht gerin- ge Menge handelte, und wegen Steuerhehlerei in zwei Fällen“ zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten; den Angeklagten N. wegen „gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Verbringen von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffenge- setzes“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten; den Ange- klagten O. wegen „unerlaubten Verbringens von Schusswaffen und Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes in Tateinheit mit Beihilfe zur Hehlerei und in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Schusswaffen und Munition sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, wobei es sich in einem Fall um eine nicht geringe Menge handelte, und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten. Zudem hat das Landgericht 264,79 Gramm Kokain eingezogen und hinsichtlich des Angeklagten B. einen Betrag in Höhe von 42.400 Euro sowie hinsichtlich des Angeklagten O. einen Betrag in Höhe von 1.070 Euro für verfallen erklärt.
II.
- 2
- Die jeweils mit der Sachrüge begründeten Revisionen der Angeklagten erzielen den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 3
- 1. Zum Schuldspruch:
- 4
- a) Der Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei bei den Angeklagten B. und N. wird von den Feststellungen nicht getragen.
- 5
- Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Wiederholungsabsicht des Täters muss sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st. Rspr.; vgl. nur Beschluss vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516).
- 6
- Die Revisionen und der Generalbundesanwalt weisen zutreffend darauf hin, dass – anders als das Landgericht meint – beim einmaligen Sichverschaffen mehrerer gestohlener Gegenstände die Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei nicht daraus geschlossen werden kann, dass die Hehlerware anschließend sukzessive nur einzeln verkauft wird (vgl. Reichsgericht, Urteil vom 22. November 1918 – IV 740/18, RGSt 53, 155; BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 – 5 StR 491/52; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rn. 61a mwN; vgl. auch [jeweils zu § 146 Abs. 1 StGB] BGH, Beschlüsse vom 1. September 2009 – 3 StR 601/08, NStZ 2010, 148, 149; vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516). Feststellungen dazu, dass die Angeklagten B. und N. neben der festgestellten Tat weitere Hehlereitaten beabsichtigt hätten, was für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit trotz einmaliger Tatbegehung ausreichen würde, enthält das Urteil nicht. Weil es sich bei dem Angebot des Kaufs gestohlener Waffen um ein überraschendes einmaliges Angebot handelte, schließt der Senat mit dem Generalbundesanwalt aus, dass insoweit weitere Feststellungen getroffen werden können, die den Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei tragen könnten. Der Schuldspruch war deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO bei beiden Angeklagten auf (einfache) Hehlerei zu ändern.
- 7
- Soweit der Generalbundesanwalt meint, bei dem Angeklagten B. könne der Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei gleichwohl bestehen bleiben, weil sich dieser in zwei Fällen wegen (gewerbsmäßig begangener) Steuerhehlerei nach § 374 AO schuldig gemacht hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Gemäß § 260 Abs. 1 StGB muss „die Hehlerei“ gewerbsmäßig begangen werden, weshalb sich die Wiederholungsabsicht auf den Tatbestand des § 259 StGB beziehen muss.
- 8
- b) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch insoweit nicht, als die Angeklagten B. , N. und O. wegen des unerlaubten Verbringens von Munition in den Geltungsbereich des Waffengesetzes verurteilt worden sind, denn sie haben nur Waffen, aber keine Munition von der Schweiz in das Bundesgebiet verbracht. Auch insoweit schließt der Senat aus, dass noch weitergehende Feststellungen getroffen werden können. Der Schuldspruch war deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO abzuändern.
- 9
- 2. Zum Strafausspruch:
- 10
- a) Die Änderung des Schuldspruchs führt bei den Angeklagten B. und N. zur Aufhebung des entsprechenden Strafausspruchs, weil das Landgericht die Strafe jeweils dem Strafrahmen des § 260 Abs. 1 StGB entnommen hat. Da der Rechtsfehler den Schuldspruch betrifft, ist es dem Senat verwehrt, von sich aus auf die ausgeurteilte Strafe als angemessene Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 136/05, 1447/05, BVerfGE 118, 212), auch wenn die in diesen Fällen jeweils verhängten Strafen (drei Jahre und neun Monate bzw. drei Jahre und zwei Monate) angesichts der großen Anzahl von Schusswaffen und deren besonders gefährlicher Verbreitung im kriminellen Milieu eher milde erscheinen.
- 11
- b) Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts waren zudem zur Klarstellung die vom Landgericht in den Fällen II. 12 und 13 gegen den Angeklagten B. versehentlich verhängten Einzelfreiheitsstrafen aufzuheben. Diese Fälle betreffen alleine den Angeklagten O. , weshalb das Landgericht auch keine Feststellungen zu einer Straftat des Angeklagten B. in diesen Fällen getroffen hat.
- 12
- c) Die Aufhebung der drei Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs bei dem Angeklagten B. nach sich.
- 13
- d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es insoweit nicht, weil diese von der Gesetzesverletzung nicht berührt werden (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das Landgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widersprechen.
- 14
- e) Bei dem Angeklagten O. kann der Senat ausschließen, dass sich die geringfügige Änderung des Schuldspruchs auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht insoweit nur auf die große Anzahl von Schusswaffen, nicht aber auf etwa miteingeführte Munition abgestellt.
- 15
- 3. Zur Verfallsentscheidung:
- 16
- Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hebt der Senat die Verfallsanordnung betreffend den Angeklagten B. mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit diese den Betrag von 18.975 Euro übersteigt. Aus den abgeurteilten Drogengeschäften hat der Angeklagte B. insgesamt einen solchen Betrag als Verkaufserlös erlangt. Bezüglich der darüber hinaus gehenden Summe, die sich aus den Erlösen des Waffenverkaufs und des Verkaufs unverzollter Zigaretten zusammensetzt, hat das Landgericht nicht bedacht, dass insoweit Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung entgegenstehen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2008 – 2 StR 96/08 zur Hehlerei; Beschluss vom 28. Juni 2011 – 1 StR 37/11 zur Steuerhehlerei , jeweils mwN). Das Landgericht wird insoweit zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen des § 111i Abs. 2 StPO vorliegen.
Jäger Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
Geld in der Absicht nachmacht, daß es als echt in Verkehr gebracht oder daß ein solches Inverkehrbringen ermöglicht werde, oder Geld in dieser Absicht so verfälscht, daß der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird, - 2.
falsches Geld in dieser Absicht sich verschafft oder feilhält oder - 3.
falsches Geld, das er unter den Voraussetzungen der Nummern 1 oder 2 nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat, als echt in Verkehr bringt.
(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Wer Erzeugnisse oder Waren, hinsichtlich deren Verbrauchsteuern oder Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union hinterzogen oder Bannbruch nach § 372 Abs. 2, § 373 begangen worden ist, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder abzusetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) § 370 Absatz 6 und 7 gilt entsprechend.
(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die §§ 247 und 248a gelten sinngemäß.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.
(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.
(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.