Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Apr. 2013 - 1 StR 131/13

Gründe:

Der Angeklagte wurde wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotene Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO); die Jugendkammer hat § 31 Nr. 1 BtMG nicht geprüft, obwohl hierzu Anlaß bestand:
Der Angeklagte hat, in der Hauptverhandlung ebenso wie schon im Ermittlungsverfahren , angegeben, er habe das von ihm weiter verkaufte Rauschgift von seinem Landsmann H. bezogen. Die Jugendkammer beschränkt sich auf die Feststellung H. sei möglicherweise der Lieferant, er sei allerdings seit August 1998 unbekannten Aufenthalts. Im Rahmen der Strafzumessung ist § 31 Nr. 1 BtMG nicht angesprochen. Offenbar ist die Jugendkammer der Auffassung, diese Bestimmung sei schon deshalb unanwendbar, weil H. gegenwärtig unbekannten Aufenthalts ist, so daß es nicht darauf ankommt, ob die ihn betreffenden Angaben des Angeklagten richtig oder falsch sind. Dieses hält rechtlicher Prüfung nicht stand: 1. § 31 Nr. 1 BtMG verlangt einen Aufklärungserfolg (zur kriminalpolitischen Bedeutung vgl. auch BGH NJW 2002, 908). Hierfür reicht die Begründung eines Verdachts und die damit verbundene Schaffung einer Aufklärungsmöglichkeit nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß die Strafverfolgungsbehörden auf Grund der Angaben des Angeklagten abgesicherte Erkenntnisse zu Tatgenossen und deren Tatbeiträgen gewonnen haben. Bei der Prüfung, ob ein Aufklärungserfolg in diesem Sinne vorliegt, ist der Tatrichter weder gehalten , selbst den Angaben des Angeklagten nachzugehen, noch braucht er abzuwarten , bis andere Stellen entsprechende Ermittlungen durchgeführt haben. Für die Frage, ob ein Aufklärungserfolg vorliegt, kommt es vielmehr entscheidend auf die Überzeugung des Tatrichters in der Hauptverhandlung an (vgl. BGH StV 1994, 544 m.w.N.). Der Zweifelssatz ist dabei allerdings nicht anzuwenden (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 7; Franke/Wienroeder BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 8; Körner BtMG 5. Aufl. § 31 Rdn. 58). Der Tatrichter ist jedoch rechtlich nicht gehindert, einen Aufklärungserfolg auch dann zu bejahen, wenn
es für die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten keine weiteren Beweismittel gibt (vgl. Franke/Wienroeder aaO Rdn. 7). Liegen daher Angaben des Angeklagten vor, die - möglicherweise - Grundlage der Annahme eines Aufklärungserfolgs sein können, so ist deren Bewertung nachvollziehbar darzulegen, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob ein Aufklärungserfolg zutreffend angenommen oder abgelehnt wurde (vgl. BGH StV 1994, 544; G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. Rdn. 985 m.w.N.). 2. Die von der Jugendkammer nicht vorgenommene nähere Bewertung der Angaben des Angeklagten zu seinem Lieferanten ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil H. gegenwärtig unbekannten Aufenthalts ist. Es steht der Anwendbarkeit von § 31 Nr. 1 BtMG nicht entgegen, wenn der durch die Angaben des Angeklagten - zur Überzeugung des Tatrichters der Sache nach zutreffend - Belastete bisher noch nicht ergriffen werden konnte (BGH StV 1994, 544 m.w.N.).
3. Über den Strafausspruch muß nach alledem neu befunden werden. Der Senat weist darauf hin, daß bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21 m.w.N.). Nack Wahl Boetticher Schluckebier Kolz

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen (Z. O. ) bzw. in 22 Fällen (W. O. ) zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten (Z. O. ) bzw. vier Jahren und drei Monaten (W. O. ) verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Während die Schuldsprüche rechtlicher Nachprüfung standhalten, müssen die Strafaussprüche aufgehoben werden.

3

Nach den Feststellungen des Urteils haben die beiden Angeklagten bereits im Ermittlungsverfahren Abnehmer von Betäubungsmitteln benannt, der Angeklagte W. O. hat zudem Angaben zu seinem Cousin S. aus E. gemacht, die eine weitere Strafverfolgung ermöglichen. Angesichts dieser Feststellungen drängte sich die Erörterung von § 31 BtMG auf, da deren Anwendung nahelag oder zumindest in Betracht kam. Die bloße Wertung , es habe keine Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG festgestellt werden können , ist nicht ausreichend, um eine revisionsgerichtliche Überprüfung zu ermöglichen.

4

Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts sieht der Senat vorliegend keinen Anlass für eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a StPO. Die Strafen müssen deshalb erneut zugemessen werden.

Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch im Fall III. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

3

a) Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte von dem gesondert verfolgten O. eine Bestellung über 300 g Kokain entgegen und sagte zu, die nötigen Kontakte zu vermitteln. Hierfür sollte er zumindest 400 € erhalten. Auf Anfrage des Angeklagten erklärte sich der gesondert verfolgte E. bereit, das Rauschgift zu besorgen. Beide verabredeten, das Kokain in der Wohnung eines Dritten gegebenenfalls vor der Übergabe an O. zu strecken, der es weiterverkaufen wollte. Hierzu kam es nicht, weil die Beteiligten jeweils auf ihrem Weg zu der als Übergabeort vorgesehenen Wohnung festgenommen wurden.

4

b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte täterschaftlich Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge getrieben hat.

5

Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531; Beschluss vom 20. Dezember 2000 - 2 StR 468/00, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei- ben 56). Diese Grundsätze gelten auch für denjenigen, der ein Betäubungsmittelgeschäft vermittelt (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 394 und 611 mwN).

6

Nach diesem Maßstab rechtfertigen die bisherigen Feststellungen nur die Annahme einer Beihilfe des Angeklagten zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Er vermittelte und begleitete lediglich ein fremdes Umsatzgeschäft, wofür ihm ein vergleichsweise geringer Festbetrag als Entlohnung zugesagt war. Einen eigenen Einfluss auf das Betäubungsmittelgeschäft , die angefragte Menge, deren Preis sowie deren Weiterverkauf hatte er nicht; ebensowenig sollte er eigenständigen Besitz an dem gehandelten Kokain erlangen. Auch enthält das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass mit der Begleitung des Haupttäters bei der Übergabe des Rauschgifts Aktivitäten des Angeklagten verbunden waren oder sein sollten, die geeignet gewesen wären, Tatherrschaft zu begründen.

7

2. Der Strafausspruch in den Fällen III. 1. und 2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand; denn die Bestimmung des Strafrahmens durch das Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Hierzu gilt:

8

Die Strafkammer hat einen "gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 StGB gemilderten" Strafrahmen des § 29a BtMG von 3 Monaten bis 11 Jahre und 3 Monate Freiheitsstrafe angenommen. Ein solcher ergibt sich bei einer Milderung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 49 Abs. 1 StGB, auf den die Neufassung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG (idF des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) verweist. Demgegenüber weist der Umstand, dass das Landgericht die vom Angeklagten erst nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses geleistete Aufklärungshilfe nicht als gemäß § 31 Satz 2 BtMG nF i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB verspätet angesehen hat, darauf hin, dass es - in der Sache zutreffend (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524) - für die im Mai und August 2009 begangenen Taten III. 1. und III. 2. der Urteilsgründe die alte Fassung des § 31 Nr. 1 BtMG angewandt hat, die eine solche zeitliche Grenze für die Aufklärungshilfe nicht vorsieht. § 31 Nr. 1 BtMG aF ermöglicht jedoch eine Milderung nach § 49 Abs. 2 StGB und eröffnet damit einen Strafrahmen von Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe von einem Monat bis 15 Jahre Freiheitsstrafe.

9

Da sich die verhängten Einzelstrafen für die Taten III. 1. und III. 2. in Höhe von sechs und zehn Monaten jeweils an der unteren Grenze des Strafrahmens bewegen, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Strafrahmenbestimmung zu Lasten des Angeklagten auf die Strafzumessung ausgewirkt hat.

10

3. Der Senat schließt nicht aus, dass das neue Tatgericht Feststellungen treffen kann, die im Fall III. 3. der Urteilsgründe ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge belegen. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall III. 3. der Urteilsgründe sowie der Wegfall der hierfür und für die Fälle III. 1. und 2. verhängten Einzelstrafen lässt die Gesamtstrafe entfallen. Der Senat hebt auch den Strafausspruch im Fall III. 4. der Urteilsgründe sowie die jeweils zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt einheitliche Strafzumessung zu ermöglichen. Mit Blick auf die Urteilsgründe besteht insgesamt Anlass zu dem Hinweis, dass deren Abfassung auch dann eines Mindestmaßes an Sorgfalt bedarf, wenn das Urteil auf einer Absprache beruht (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 222/10 Rn. 8).

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4. Der Senat bemerkt im Übrigen, dass das Landgericht im Fall III. 3. der Urteilsgründe in der Sache schon deshalb zutreffend § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nF angewendet hat, weil die Tat erst im Dezember 2009 und damit nach Inkrafttre- ten der Neufassung begangen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524). Auf die Frage, ob dieser Fall mit den Fällen III. 1. und 2. der Urteilsgründe eine Tat im Sinne des autonomen Tatbegriffs des § 31 BtMG bildet, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Dieser Tatbegriff ist dann von Belang, wenn zu beurteilen ist, ob die Aufklärungshilfe des Angeklagten nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nF wesentlich dazu beigetragen hat, dass "die Tat" über seinen eigenen Beitrag hinaus aufgedeckt werden konnte. Er ist aber nicht maßgebend für die Entscheidung, welches Strafzumessungsrecht zeitlich gilt.

Becker Pfister von Lienen
Ri'inBGH Sost-Scheible befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten A. und Ke. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten (A. ) bzw. vier Jahren (Ke. ) sowie den Angeklagten K. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat hinsichtlich aller Angeklagten bei der Bemessung einzelner Strafen die Voraussetzungen des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 31 BtMG nicht geprüft, obwohl nach den Urteilsfeststellungen dazu Anlass bestand.

3

a) Hinsichtlich des Angeklagten A. begegnet unter diesem Aspekt die Einzelstrafe im Fall 2) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass sich das Landgericht von der Tatbeteiligung des Mitangeklagten Ke. im Fall 2) maßgeblich aufgrund der insoweit glaubhaften Aussage des Angeklagten A. überzeugt hat (UA 23). Dass der Angeklagte A. nicht sein gesamtes Wissen offenbart, insbesondere versucht hat, im Fall 3) den Mitangeklagten K. zu entlasten, steht - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - der Annahme des § 31 BtMG nicht entgegen. Hierfür genügt es, dass der Aufklärungserfolg bei einem Tatbeteiligten eingetreten ist.

4

b) Bei dem Angeklagten K. legen die Urteilsfeststellungen nahe, dass er im Fall 1) durch Benennung des Zeugen S. , von dem das erworbene Marihuana stammte, wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte (UA 16, 31). Dass er den Zeugen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens, die mit Beschluss vom 1. Februar 2010 erfolgte, als tatbeteiligt bezeichnet hat, steht einer Berücksichtigung der Aufklärungshilfe nicht entgegen. Zwar wäre nach der ab 1. September 2009 gültigen, neuen Fassung von § 31 Abs. 2 BtMG, § 46b Abs. 3 StGB eine Milderung oder ein Absehen von Strafe ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens offenbart. Die Frage, welches Recht auf dieses Verfahren anwendbar ist, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Regeln (BGH NStZ 2010, 523, 524), nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. Senat, Beschluss vom 16. März 2011 - 2 StR 671/10). Der Vorrang des günstigeren Rechts führt hier dazu, dass auf die am 14. Mai 2008 begangene Tat der zum damaligen Zeitpunkt geltende § 31 BtMG a.F. anzuwenden wäre, der noch keine zeitliche Präklusion für die Aufklärungshilfe enthielt.

5

c) Hinsichtlich des Angeklagten Ke. hat es das Landgericht versäumt, bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall 3) den vertypten Milderungsgrund des § 31 BtMG zu erörtern. Die Strafkammer hat sich in diesem Fall von der Tatbeteiligung des Mitangeklagten K. vor allem aufgrund der Angaben des Angeklagten Ke. im Haftprüfungstermin am 25. Juli 2008 überzeugt (UA 24). Dass der Angeklagte Ke. die dort gemachten Angaben in der Hauptverhandlung relativiert hat, steht der Anwendung des § 31 BtMG nicht entgegen. Eine Aufklärungshilfe im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn der Täter den Aufklärungsbeitrag im Ermittlungsverfahren leistet, seine entsprechenden Angaben aber in der Hauptverhandlung widerruft (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 20).

6

2. Bei allen Angeklagten beruhen die jeweiligen Einzelstrafenaussprüche auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einzelstrafen milder ausgefallen, bzw. beim Angeklagten A. im Fall 2) ein minderschwerer Fall (§ 29a Abs. 2 BtMG) anzunehmen gewesen wäre, wenn das Landgericht den vertypten Strafmilderungsgrund des § 31 Nr. 1 BtMG angewandt hätte. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht auch den jeweiligen Gesamtstrafen die Grundlage.

7

3. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird bei allen Angeklagten zu erwägen haben, ob eine - angesichts des in der Zuschrift des Generalbundesanwalts sowie den Revisionsschriften der Angeklagten A. und Ke. mitgeteilten Verfahrensablaufs nahe liegende - Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorzunehmen ist.

Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat verurteilt: - den Angeklagten K. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, - den Angeklagten D. M. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, - den Angeklagten F. M. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, - den Angeklagten A. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, - den Angeklagten H. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zu sieben Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten.

2

Weiter hat das Landgericht zulasten des Angeklagten D. M. 5.305 € für verfallen erklärt.

3

Die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten K. , D. M. und F. M. haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; jedenfalls die Entscheidung über das Rechtsmittel des Angeklagten F. M. ist auf den nicht revidierenden Angeklagten A. zu erstrecken. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten sowie die auf den Strafausspruch beschränkte, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten H. sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

4

I. Revisionen der Angeklagten K. , D. M. und F. M.

5

Die Strafaussprüche, soweit sie die genannten Angeklagten betreffen, haben insgesamt keinen Bestand.

6

1. Das Landgericht hat jeweils minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG abgelehnt und die ausgesprochenen Einzelfreiheitsstrafen dem gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren drei Monaten). Diese Strafrahmenverschiebung entspricht der Regelung des § 31 BtMG in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Dabei hat das Landgericht entgegen § 2 Abs. 3 StGB nicht bedacht, dass § 31 BtMG in der zu den - durchweg vor dem 1. September 2009 liegenden - Tatzeiten geltenden Fassung unter den konkreten Umständen das für die Angeklagten günstigere Recht ist, denn es führt nach § 30a Abs. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB zu einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 15 Jahren. Die sich nach bisherigem Recht ergebende schärfere Höchststrafe gewinnt vorliegend keine Bedeutung, denn Einzelstrafen im oberen Bereich des Strafrahmens hat das Landgericht von vornherein nicht in Betracht gezogen.

7

Art. 316d EGStGB bestimmt, dass § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 8. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, auf das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 6. November 2009 - 22 KLs 34/09; Beschluss vom 3. Mai 2011 - 3 StR 123/11, NStZ 2012, 44), erlaubt diese Überleitungsvorschrift indes keinen Umkehrschluss dahin, dass die neuen Vorschriften immer schon dann anzuwenden wären, wenn - wie hier - die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 31. August 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Taten anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§ 2 Abs. 3 StGB) darstellt.

8

Auf diesem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 StGB beruhen die ausgesprochenen Einzelstrafen; denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht diese milder bemessen hätte, wäre es nicht von der sich nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergebenden Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen.

9

2. Was den Angeklagten F. M. betrifft, hat das Landgericht bei der Prüfung, inwieweit die zu verhängenden Einzelstrafen nach § 31 BtMG zu mildern sind, zudem unter entsprechendem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 StGB dessen weitergehende Angaben zu den Kontakten der Angeklagten A. und D. M. deshalb für unbeachtlich gehalten, weil er diese erst in der Hauptverhandlung gemacht habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF; § 46b Abs. 3 StGB).

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3. Der Wegfall der Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Urteils auch in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe. Die jeweils zugrunde liegenden Feststellungen werden von der fehlerhaften Rechtsanwendung indes nicht berührt und können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten.

11

II. Angeklagter A.

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Gemäß § 357 StPO hat der Senat die Aufhebung des Urteils in dem auf die Revision des Angeklagten F. M. ausgesprochenen Umfang auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten A. zu erstrecken, denn die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe, die das Landgericht gegen diesen wegen der neun ihm zur Last fallenden, jeweils in Mittäterschaft mit den Angeklagten D. und F. M. begangenen Taten ausgesprochen hat, beruhen auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel. Ungeachtet dessen, dass die Tatzeiten vor dem 1. September 2009 liegen, hat das Landgericht dem Angeklagten A. ohne Ermittlung des insgesamt günstigeren Rechts eine sich aus § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB ergebende Strafrahmenmilderung deshalb versagt, weil er Wissen, das zur Aufdeckung der Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus geführt hat, erst in der Hauptverhandlung offenbart habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF, § 46b Abs. 3 StGB).

13

III. Revision des Angeklagten H.

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Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

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Zwar hat das Landgericht, soweit es den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, den Strafrahmen auch hier ungeachtet des Tatzeitraums (nochmals) nach § 31 BtMG nF, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Gegenüber § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB ist dies dem Angeklagten indes günstiger, denn bei derselben Mindeststrafe ergibt sich eine geringere Höchststrafe.

Becker von Lienen Schäfer
Mayer Menges

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen "des gemeinschaftlichen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln (Fall II.1. der Urteilsgründe), des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt und 12 Subutex-Tabletten eingezogen. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die im Fall II.1. der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten für die am 31. Oktober 2008 begangene Tat hat keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

3

Das Landgericht hat einen minder schweren Fall gemäß § 30a Abs. 3 BtMG abgelehnt und die ausgesprochene Einzelfreiheitsstrafe dem gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 und 2 BtMG entnommen (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren drei Monaten). Diese Strafrahmenverschiebung entspricht der Regelung des § 31 BtMG in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Dabei hat das Landgericht nicht bedacht, dass § 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung das für die Angeklagte günstigere Recht ist.

4

Art. 316d EGStGB bestimmt, dass § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfG, Beschluss vom 29. November 1989 - 2 BvR 1491/87 u.a., BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGH, Beschluss vom 2. April 1996 - GSSt 2/95, BGHSt 42, 113, 120; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 2 Rn. 16) - Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BT-Drucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe).

5

Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne weiteres im Verfahren anzuwenden sind, in denen - wie hier am 27. Mai 2010 - die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Taten anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§ 2 Abs. 3 StGB) darstellt (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).

6

§ 31 BtMG in der zur Tatzeit (31. Oktober 2008) geltenden Fassung ist für die Angeklagte das günstigere Recht. Es führt gemäß § 30a Abs. 1 und 2 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB zu einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Die Strafrahmenverschiebung in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung eröffnet demgegenüber gemäß § 30a Abs. 1 und 2, § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB den vom Landgericht herangezogenen Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe.

7

Da das Landgericht die im Fall II.1. der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten dem unteren Bereich des Strafrahmens entnommen hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass es bei Beachtung des § 2 Abs. 3 StGB diese Einzelstrafe niedriger bemessen und auch auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Dagegen bleiben die in den Fällen II.3., 4. und 5.a) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von dem aufgezeigten Rechtsfehler unberührt; denn hier stellt sich die Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB für die Angeklagte als günstiger dar, da schon der Ausgangsstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG als Strafrahmenuntergrenze die Mindestfreiheitsstrafe oder Geldstrafe bestimmt, diese mithin über § 49 Abs. 2 StGB nicht mehr weiter abgesenkt werden kann.

Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen eines – bislang unzulänglich gesondert festgestellten – bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

2

Darüber hinaus hat die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Der gesamte Strafausspruch hält aufgrund der unzureichenden Prüfung des Vorliegens minder schwerer Fälle revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

4

a) Das Landgericht ist hinsichtlich sämtlicher Taten des Angeklagten zunächst vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens gemäß § 30a Abs. 3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien abgelehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich bei Haschisch um eine „weiche“ Droge handele, der Angeklagte ein umfas- sendes Geständnis abgelegt habe und die Taten teilweise unter Observation der Ermittlungsbehörden stattgefunden hätten. Das Landgericht hat sodann im Rahmen der konkreten Strafzumessung die Voraussetzungen des vertypten Milderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht und den Regelstrafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert, weil der Angeklagte durch seine Aussage den Ermittlungsbehörden einen namentlich noch nicht bekannten Verkäufer im Bereich „N-Methylamphetamine“ benannt habe, woraus sich neue Ermittlungsansätze ergeben hätten, und noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens freiwillig konkrete Angaben zur Person des Lieferanten von Crystal gemacht habe, die eine Identifizierung der Person ermöglicht hätten, und zudem einzelne Tathandlungen benannt habe.

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b) Das Landgericht hätte jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG auch unter Heranziehung des vertypten Milderungsgrundes neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen dürfen (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272, und vom 23. Mai 2012 – 5StR 185/12). Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhängten Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren und zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Da lediglich Wertungsfehler vorliegen, können die Feststellungen jedoch bestehen bleiben; weitergehende Feststellungen können getroffen werden, falls sie nicht den bisherigen widersprechen.

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2. Das neue Tatgericht wird bei der Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II.2, II.11 und II.25 zudem strafmildernd zu berücksichtigen haben, dass die Betäubungsmittel in diesen Fällen jeweils vollständig sichergestellt worden sind und damit nicht mehr in den Verkehr gelangen konnten. Dies ist ein bestimmender Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 5 StR 185/12 mwN), der im angegriffenen Urteil sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung unerwähnt geblieben ist.

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