Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. Aug. 2017 - 3 BV 16.132

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 24. November 2015 wird aufgehoben. Der Bescheid der Technischen Universität München über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen vom 14. Januar 2014 und deren Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2014 werden aufgehoben.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Rückforderung von Berufungs-Leistungsbezügen, die die Klägerin als Universitätsprofessorin für die Zeit vom 1. April 2012 bis 31. Dezember 2013 erhalten hat.

Die Klägerin steht als Universitätsprofessorin im Dienste des Beklagten. Sie wurde mit Wirkung vom 1. April 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von fünf Jahren zur Universitätsprofessorin (Besoldungsgruppe W 2) für … … an der Technischen Universität München (TUM) ernannt. Vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen der Klägerin und der TUM, die sich auch auf die Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen bei Annahme des Rufes bezogen. Das diesbezügliche Bezügeangebot durch Schreiben des Präsidenten der TUM vom 9. November 2011 sah neben dem Grundgehalt einen monatlichen Berufungs-Leistungsbezug von 1.500,00 EUR (aufschiebend bedingt unbefristet) und einen weiteren Berufungs-Leistungsbezug von monatlich 600,00 EUR (befristet) vor. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass die gewährten Leistungsbezüge in voller Höhe zurückzuzahlen seien, wenn innerhalb von drei Jahren seit Gewährung ein Wechsel an eine andere Hochschule erfolge; diese Rückzahlungsverpflichtung bestehe auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze der Universität. Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 30. Januar 2012 den Ruf auf die betreffende Professur und das ihr unterbreitete Angebot zur Berufung an.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2014 wurde die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (Besoldungsgruppe W 3) zur Universitätsprofessorin an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg ernannt, wo sie seither tätig ist.

Mit Bescheid der TUM vom 14. Januar 2014 wurde gegenüber der Klägerin festgestellt, dass sie zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens noch nicht drei Jahre an der TUM tätig gewesen sei, woraus die Rückzahlungspflicht für die seit Dienstantritt gewährten Leistungsbezüge folge. Es sei festzustellen, dass die Klägerin auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Regelungen und der Annahme des Bezügeangebotes verpflichtet sei, die gewährten Berufungs-Leistungsbezüge (befristet sowie unbefristet) zurückzuzahlen. Das Landesamt für Finanzen werde die Berufsleistungsbezüge zurückfordern. Eine entsprechende Zahlungsaufforderung über 42.290,35 € erhielt die Klägerin vom Landesamt unter dem 4. Februar 2014.

Der von der Klägerin hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid der TUM vom 4. Juli 2014 als unbegründet zurückgewiesen. Die Feststellung der Rückzahlungspflicht der Berufungs-Leistungsbezüge sei rechtmäßig. Grundlage für deren Bewilligung seien Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBesG und § 3 Abs. 1 Satz 1 BayHLeistBV. Sinn und Zweck der Berufungs-Leistungsbezüge sei es, einen Anreiz für den Professor oder die Professorin zu schaffen, einen Ruf an die Universität anzunehmen. § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV gebe der Universität zudem die Möglichkeit festzulegen, dass Berufungs-Leistungsbezüge zurückzuzahlen seien, wenn der Professor oder die Professorin innerhalb von drei Jahren seit Gewährung der Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechsele. § 8 BayHLeistBV ermächtige die Universitäten insoweit, Grundsätze für die Vergabe von Berufungs-Leistungsbezügen zu erlassen, im Rahmen derer dann auch die Rückzahlungspflicht bei einem Wechsel innerhalb dreijähriger Frist festgelegt werden könne. Diese Vergabegrundsätze habe die TUM erlassen und darin die Möglichkeit zur Festlegung der Rückzahlungspflicht wahrgenommen. Der Erlass der bestrittenen Klausel des § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze sei seitens der TUM nicht ermessensfehlerhaft ausgeübt worden. Die Tatsache, dass die Grundsätze der Rückzahlungspflicht nicht konkreter geregelt seien, sei nicht zu beanstanden. Die Vergabegrundsätze würden sich an die wenigen Vorgaben der BayHLeistBV halten und diese Kriterien aufgreifen, weshalb kein Ermessensfehler in der Festlegung der Rückzahlungsverpflichtung vorliege. Die Rückforderung sei auch nicht unverhältnismäßig. Auch liege keine unzulässige Einschränkung der Berufsfreiheit vor.

Mit der am 16. Juli 2014 zum Verwaltungsgericht München erhobenen, anschließend an des Verwaltungsgericht Würzburg verwiesenen Anfechtungsklage machte die Klägerin geltend:

Der Bescheid vom 14. Januar 2014 sei rechtswidrig, da er ohne wirksame Rechtsgrundlage erlassen worden sei. Die Vergabegrundsätze seien ermessensfehlerhaft ergangen, da sie eine pauschale Rückzahlungspflicht ohne Differenzierung zwischen unbefristeten und befristeten Professuren und damit einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz enthielten. Dadurch werde die grundrechtlich garantierte Berufsfreiheit unverhältnismäßig eingeschränkt. Professoren, die lediglich eine befristete Professur erhalten würden, müssten in der Regel Rufe anderer Universitäten auf eine unbefristete Stelle annehmen, damit eine ununterbrochene Beschäftigung gewährleistet sei. Eine Rückzahlungspflicht im vorliegend streitigen Sinne hindere betroffene Personen jedoch entsprechende Chancen wahrzunehmen, da ansonsten erhebliche Beträge zurückzuzahlen seien. Dies sei vor dem Hintergrund, dass nach Ablauf des befristeten Beschäftigungsverhältnisses eventuell keine Weiterbeschäftigung bzw. kein Ruf an eine andere Universität erfolge, nicht zumutbar. Im Rahmen der Verhandlungen bezüglich des Rufs an die TUM sei die Klägerin zudem explizit darauf hingewiesen worden, dass eine Weiterbeschäftigung im Rahmen einer unbefristeten Professur an der TUM nach Ablauf der fünfjährigen Befristung nicht garantiert werden könne. Vielmehr sei der Klägerin sogar mitgeteilt worden, dass grundsätzlich geringe Kapazitäten bestünden und nur die hervorragendsten Bewerber eine unbefristete Stelle angeboten bekämen. Vor diesem Hintergrund müsse das Interesse der TUM an der Rückforderung der Berufungs-Leistungsbezüge zurücktreten. Im Übrigen hätte die TUM im Rahmen des Entschließungsermessens auch ein milderes Mittel wählen können, indem sie beispielsweise in ihren Vergabegrundsätzen ein sog. Abschmelzmodell festgesetzt hätte, wonach Berufungsbezüge nur anteilig je nach Dauer des Beschäftigungsverhältnisses zurückgefordert würden. Hierdurch hätten unbillige Härten verhindert werden können und hätte man dem Einzelfall gerecht werden können.

Mit der Rückforderung der Dienstbezüge verstoße der Beklagte gegen seine Fürsorgepflicht. Die Klägerin habe den Dienstherrn nicht gewechselt, sondern sei innerhalb Bayerns geblieben und habe lediglich die Universität gewechselt. § 3 Abs. 1 Satz 3 BayHLeistBV sehe vor, dass Bleibeleistungsbezüge dann gewährt werden dürften, wenn der Ruf an eine andere in der Regel außerbayerische Hochschule vorgelegt werde. Der Gesetzgeber habe hier klar eine Entscheidung dahingehend getroffen, dass ein Wettbewerb unter den Hochschulen Bayerns grundsätzlich zu vermeiden sei. Wenn jedoch eine Universität keine Bleibeverhandlungen führen dürfe bei einem bevorstehenden Wechsel innerhalb Bayerns, widerspreche es klar dem Fürsorgegrundsatz, wenn der verbeamtete Professor bei einem Wechsel innerhalb Bayerns die Leistungsbezüge vollständig zurückzugewähren habe. Der Wechsel der Klägerin von München nach Würzburg diene dem beruflichen Fortkommen der Klägerin. Da ihre Stelle in München nur befristet gewesen sei, sei ihr in Würzburg eine unbefristete Stelle angeboten worden und sie von Besoldungsgruppe W 2 auf W 3 gestiegen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten fehle der Klage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin sei auch nicht auf eine Professur mit sog. „Tenure-Track-Option“ berufen worden. Ihr sei im Berufungsschreiben lediglich mitgeteilt worden, dass die Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfolgen könne, nach mündlichem Hinweis habe es keinerlei Garantie auf eine Übernahme gegeben und eine Evaluation sei erstmalig nach drei Jahren als möglich dargestellt worden. Eine Verstetigung nach positiver Evaluierung sei im Ausschreibungstext zwar vorgesehen gewesen, nicht jedoch auch in das Berufungsangebot aufgenommen worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten habe die Klägerin ihren Lebensmittelpunkt bereits frühzeitig nach München verlegt. Eine Rückkehr nach Würzburg sei zum Dienstantritt nicht abzusehen oder geplant gewesen.

Wenn die Klägerin die Bleibeleistungsbezüge erstatten müsste, würde die ihr dann verbleibende W 2-Grundbesoldung nicht mehr amtsangemessen sein. Das reine Grundgehalt ohne die Bleibeleistungsbezüge würde keine amtsangemessene Besoldung der Klägerin darstellen.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage mit Urteil vom 24. November 2015 abgewiesen. Es folgte den Feststellungen und der Begründung der angefochtenen Bescheide. Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG, § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV und die von der Hochschulleitung gemäß § 8 Satz 2 BayHLeistBV erlassenen Grundsätze der TUM über die Vergabe von Leistungsbezügen und Forschungs- und Lehrzulagen (dort § 2 Abs. 3) sähen vor, dass Berufungs-Leistungsbezüge in voller Höhe zurückzuzahlen seien, wenn innerhalb von drei Jahren seit Gewährung ein Wechsel an eine andere Hochschule erfolge.

Aus Sicht des Gerichts sei Rechtsgrund für die Bewilligung der Berufungs-Leistungszulage eine Zusage des Beklagten. Diese sei auf die (schlicht-hoheitliche) Gewährung der streitigen Berufungs-Leistungsbezüge für den Fall der Berufung gerichtet und mit einer auflösenden Bedingung für die Vergangenheit für den Fall eines Wechsels innerhalb von drei Jahren an eine andere Hochschule verknüpft. Maßgeblich für diese rechtliche Einordnung sei die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 29.4.2015 – 7 CE 15.54 – juris), wonach der Ruf auf eine Professur ein rechtlich unselbständiger Schritt innerhalb des Berufungsverfahrens sei, dem keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen zukomme. Die in Berufungsverhandlungen ausgehandelten Vereinbarungen würden in der Regel Inhalt der als Verwaltungsakt ergehenden Berufung auf die Professur. Vor diesem Hintergrund stelle sich das an die Klägerin übermittelte Bezügeangebot als die aufschiebend bedingte Zusage eines bestimmten Verwaltungshandelns dar, das nicht im Erlass eines Verwaltungsakts bestehe. Gleichermaßen liege hierin die Konkretisierung der von Gesetzes wegen vorgesehenen Besoldung, hier in Form einer vom Gesetz ausdrücklich zugelassenen freiwilligen Nebenleistung, wofür der notwendige Rechtsgrund geschaffen werde. Für eine solche rechtliche Einordnung spreche nachdrücklich bereits der Wortlaut eingangs des betreffenden Bezügeangebotes vom 9. November 2011 „…sage ich Ihnen im Falle Ihrer Ernennung die folgenden persönlichen Bezüge zu:“. Die weiterhin unter Ziffer V. des besagten Bezügeangebotes (Weitere Hinweise) zu findende Formulierung „… Bitte beachten Sie, dass die gewährten Leistungsbezüge in voller Höhe zurückzuzahlen sind, wenn innerhalb von drei Jahren seit Gewährung ein Wechsel an eine andere Hochschule erfolgt…“, könne bei verständiger Würdigung nicht als eigenständig von der Klägerin im Gegenzug übernommene Verpflichtung bewertet werden, sondern sei angesichts der Gesamtumstände integraler Bestandteil des einseitigen Bezügeangebots. Dies entspreche weiterhin dem Wortlaut in Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG bzw. § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV, wonach unter den genannten Voraussetzungen die Rückzahlungspflicht „festgelegt“ werden kann, was ein einseitiges Handeln des Dienstherrn nahelege. Vom Rechtscharakter könne darin deshalb eine auflösende Bedingung erblickt werden, die den durch die Zusage geschaffenen Rechtsgrund für die Gewährung der Berufungs-Leistungsbezüge im Falle eines vorzeitigen Wechsels mit Wirkung für die Vergangenheit beseitige und eine Rückzahlungsverpflichtung auslösen solle.

An der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit einer so verstandenen Zusage bestünden aus Sicht des Gerichts im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken. Zusagen könnten nach allgemeiner Auffassung auch mit Nebenbestimmungen – entsprechend Art. 36 BayVwVfG – versehen werden, weshalb formal ausdrücklich auch (aufschiebende und auflösende) Bedingungen im Sinn des Art. 36 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG als statthaft zu erachten seien.

Dies vorausgesetzt, sei im vorliegenden Fall die Zusage von der nach den Regelungen für das Besoldungsrecht zuständigen Behörde in der gebotenen Schriftform erlassen worden (Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG analog; § 6 Abs. 3 BayHLeistBV) und seien Verfahrensfehler nicht erkennbar. In materieller Hinsicht sei die Zusage einschließlich der Verpflichtung zur Rückzahlung von den zitierten Regeln des Bayerischen Besoldungsrechts gedeckt.

Soweit von Klägerseite geltend gemacht werde, die einschlägigen Vergabegrundsätze seien nicht ermessensgerecht, weil hierin ohne Differenzierung die volle Rückzahlungspflicht vorgesehen sei, werde hiermit generell die Vereinbarkeit der Rückzahlungspflicht mit höherrangigem Recht angesprochen. Für die hier streitige Konstellation, die bislang – soweit ersichtlich – nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen sei, könne die Rechtsprechung zur Frage der Rückzahlung von Anwärterbezügen (vgl. nunmehr § 59 Abs. 5 BBesG; Art. 75 Abs. 2 BayBesG) bzw. Ausbildungs- oder Fortbildungsaufwendungen des Dienstherrn bei Nichteinhaltung einer bestimmten Bleibeverpflichtung von Beamtenanwärtern oder Beamten herangezogen werden. Diese Rechtsprechung gehe ohne Weiteres davon aus, dass entsprechende Rückzahlungspflichten vom Grundsatz her zulässig seien, wobei an den Ablauf einer Mindestdienstzeit von fünf Jahren angeknüpft werden könne. Ein derartiger Zeitraum sei auch vom Bundesverwaltungsgericht in Anbetracht des Grundrechts der freien Berufswahl als zumutbar erachtet worden (vgl. zuletzt etwa BVerwG, U.v. 13.9.2001 – 2 A 9.00 – juris; B.v. 3.7.2009 – 2 B 13.09 - juris) und werde auch im Übrigen für verfassungsrechtlich zulässig gehalten.

Angesichts dessen bestünden gegen die vorliegend inmitten stehende Mindestdienstzeit von drei Jahren ebenso wenig verfassungsrechtliche Bedenken, sondern diese sei in der Gesamtschau unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren von der TUM nachvollziehbar dargestellten Interessenlage des Dienstherrn einerseits und des betroffenen Beamten andererseits als noch verhältnismäßig zu erachten. Es könne aus Sicht des Gerichts weder von einer unzulässigen Beschränkung des Zugangs zu einem (neuen) öffentlichen Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ausgegangen werden, noch von einem Verstoß gegen die Berufsfreiheit in Art. 12 GG, noch gar eine verfassungswidrige Beschränkung der Freiheit von Forschung und Lehre in Art. 5 Abs. 3 GG angenommen werden. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob es sich im jeweiligen Zusammenhang um befristete oder unbefristete Professuren handele und welcher Wertigkeit eine Professur innerhalb der W-Besoldung zugeordnet werde.

Wie allgemein bekannt, zögen sich Bewerbungs- und Berufungsverfahren über einen durchaus längeren Zeitraum hin und könnten Berufungen und Stellenbesetzungen gerade nicht von vorneherein an bestimmte Zeiträume oder Zeitpunkte geknüpft werden. Mit einem Bindungszeitraum von drei Jahren würden planbare Verhältnisse geschaffen, die auch eine gewünschte berufliche Veränderung in absehbarer Zeit zuließen. Auch die von der Klägerin im vorliegenden Fall wahrgenommene Gelegenheit, von einer zeitlich befristeten Professorenstelle auf eine höher besoldete unbefristete Professorenstelle zu wechseln, genieße damit nicht den von Klägerseite geltend gemachten verfassungsrechtlichen Schutz, verbiete also nicht (mittelbare) Sanktionen für den vorzeitigen Wechsel vor Ablauf von drei Jahren.

Nicht zu übersehen sei jedoch, dass das Gesetz und auch die einschlägigen Vergabegrundsätze von der vollen Rückzahlungspflicht ausgingen, also nicht auch berücksichtigten, wie lange der Professor vor seinem Wechsel innerhalb des besagten Dreijahreszeitraumes Dienst geleistet habe. Während in den zitierten Fällen der Rückforderung von Anwärterbezügen zum Teil im Gesetz, wenigstens aber in den einschlägigen Verwaltungsvorschriften eine nur zeitanteilige Rückzahlung vorgesehen gewesen sei, fänden sich derartige Regelungen – soweit ersichtlich – für die Fälle der hier streitigen Rückzahlung nicht.

Den sich hieraus ergebenden rechtsstaatlichen Bedenken im Hinblick auf den Grundsatz der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeit könne indes durch eine verfassungskonforme Rechtsanwendung im sich anschließenden Verwaltungsverfahren der eigentlichen Rückforderung Rechnung getragen werden. Der vorliegend streitgegenständliche Bescheid beinhalte aus rechtlicher Sicht ausschließlich die Feststellung, dass mit Eintritt der auflösenden Bedingung der Rechtsgrund für die Gewährung der Berufungs-Leistungsbezüge rückwirkend entfallen sei und die Klägerin damit dem Grunde nach der vollen Rückzahlungsverpflichtung unterliege. Über die Rückforderung habe die hierfür zuständige Behörde – also das Landesamt für Finanzen - zu entscheiden. Dies ergebe sich aus Art. 15 Abs. 3 BayBesG. Dabei gälten die Modalitäten des Art. 15 Abs. 2 BayBesG, richte sich die Rückforderung also nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung; von der Rückforderung könne aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Norm lasse damit neben den sonst in diesem Zusammenhang einschlägigen Gesichtspunkten die Berücksichtigung der von der Klägerin in Diensten der TUM innerhalb des Dreijahreszeitraumes verbrachten Dienstzeit zu. Gleichermaßen könne Bedeutung haben, dass während des fraglichen Zeitraumes (jedenfalls bis zum 31. Dezember 2012) mit hoher Wahrscheinlichkeit eine verfassungskonforme Alimentation der Klägerin alleine durch das gewährte Grundgehalt nicht gewährleistet gewesen sei. Soweit der Beklagte hierzu auf die anderslautende Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes (BayVerfGH, E.v. 28.07.2008 – Vf. 25-VII-05 – juris) zur Verfassungsmäßigkeit der bis zum 1. Januar 2013 geltenden Bayerischen Professorenbesoldung verweise, dürfte diese durch die zeitlich nachfolgende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Professorenbesoldung in Hessen (BVerfG, U.v.14.02.2012 – 2 BvL 4/10 – juris) angesichts damals in etwa vergleichbarer Gehaltssätze in Bayern nicht mehr haltbar sein. Hiervon gehe erkennbar auch die Gesetzesbegründung zur Neuregelung der Professorenbesoldung in Bayern aus (vgl. den Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung der Professorenbesoldung – Drs. 16/13863 – S. 8 unter Begründung A) I.).

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

Zur formellen Rechtmäßigkeit führte sie aus, die Rückzahlungsverpflichtung im Bezügeangebot sei – ohne dass sie in den Berufungsverhandlungen seitens der TUM thematisiert worden sei – erstmals im Schreiben des Präsidenten vom 9. November 2011 aufgetaucht. Für eine Nebenbestimmung gelte in formeller Hinsicht dasselbe wie für den Verwaltungsakt oder eine Zusage, insbesondere gälten die Anforderungen des § 37 VwVfG. Auffällig sei, dass die Rückforderung der Leistungsbezüge nicht im Zusammenhang mit deren Gewährung Erwähnung finde, sondern am Ende, geradezu versteckt unter einem weiteren Punkt „V. Weitere Hinweise“. Handelte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, würde man, weil der Adressat mit einer solchen Bestimmung an dieser Stelle nicht zu rechnen brauchte, von einer überraschenden Klausel gemäß § 305c BGB ausgehen, die nicht Vertragsbestandteil würde. Auch wenn das Verwaltungsverfahrensgesetz keine vergleichbare Regelung kenne, bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Rückzahlungsklausel. Man könne darin einen zur Unwirksamkeit führenden Ermessensfehler sehen.

Zur materiellen Rechtmäßigkeit wies die Klägerin zunächst darauf hin, dass Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG, ebenso wie der auf der Ermächtigung des Art. 74 BayBesG beruhende wortgleiche § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV keine Aussage zu Höhe und Umfang der Rückzahlungsverpflichtung enthalte, sondern allein die auf der Ermächtigung des § 8 BayHLeistBV beruhenden Vergabegrundsätze als Satzungsrecht der Universität in § 2 Abs. 3 Satz 3. Diese Bestimmung sehe eine gebundene Entscheidung vor, die kein Ermessen zulasse und für jedwede Konstellation eines vorzeitigen Wechsels die vollständige Rückzahlung der Leistungsbezüge verlange. Dies sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und damit rechtswidrig. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung zur Frage der Rückzahlung von Anwärterbezügen bzw. Ausbildungs- und Fortbildungsaufwendungen des Dienstherrn bei Nichteinhaltung einer bestimmten Bleibeverpflichtung sei nicht übertragbar, weil die Fallgestaltungen mit der streitgegenständlichen nicht vergleichbar seien. § 59 Abs. 5 BBesG solle sicherstellen, dass Anwärter, die zunächst im Rahmen ihres Vorbereitungsdienstes an einer Fachhochschule studierten und nach dem Studienabschluss nicht mehr bereit seien, als Beamte im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn zu verbleiben, keine finanziellen Vorteile gegenüber anderen Studierenden erlangten. Maßgeblich sei ferner für die Rechtfertigung einer solchen Auflage, dass ein Studium im Rahmen eines Beamtenverhältnisses gefördert werde und der Beamte auf Widerruf während des Studiums Anspruch auf Besoldung habe. Diese kostenaufwendige Form der Ausbildung im Rahmen des Vorbereitungsdiensts privilegiere die Anwärterstudenten im Vergleich mit anderen Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst und im Vergleich mit Studierenden, die während ihrer Ausbildung keine Bezüge nach dem Bundesbesoldungsgesetz erhielten. Diese Interessenlage unterscheide sich von der vorliegenden. Während der Anwärter Bezüge erhalte, ohne dem Dienstherrn eine (Dienst-)Leistung zu schulden und daher mit einer Rückforderung belegt werden könne, wenn er nicht für eine gewisse (Amortisations-) Zeit beim Dienstherrn nach Abschluss der Ausbildung verbleibe, habe die Klägerin in den 21 Monaten, während sie an der TUM Forschung und Lehre gepflegt habe, dieser eine echte Gegenleistung erbracht. Wenn die Klägerin die Leistungsbezüge zurückzahlen müsste, so umfasste die Rückforderung rund ein Drittel der von ihr in diesem Zeitraum bezogenen Besoldung. Mit der Situation von studierenden Anwärtern könne dies nicht auf eine Stufe gestellt werden. Die Höhe der Leistungsbezüge, die nach § 2 Abs. 2 der Vergabegrundsätze der TUM nach fünf Stufen differenziert werde, repräsentierten den Leistungsstand des zu Berufenden und dessen Qualifikation. Wenn der Klägerin eine Leistungszulage in Höhe von 1.500 Euro zugesagt worden sei, so deshalb, weil ihr Profil Leistungen ausweise, die die internationale Reputation der Universität entscheidend mitprägten. Die Leistungsbezüge definierten somit den „Marktwert“, der der Klägerin zugemessen worden sei. Auf dessen Grundlage habe sie mit Aufnahme ihres Dienstes Forschungs- und Lehrleistungen als Gegenleistung erbracht, die nicht dadurch an Wert verloren hätten, dass sich die Klägerin entschieden habe, nach einer Laufzeit von 21 Monaten einem W3-Ruf an die Universität Würzburg zu folgen. Des Weiteren sei darauf hingewiesen, dass Anwärterbezüge nicht dem verfassungsrechtlich verankerten Alimentationsprinzip unterfielen und deshalb dort die Anforderungen an die Zumutbarkeit für eine Rückforderung niedriger lägen. Zum anderen sei die Rückzahlungspflicht dort auf den Teil der Anwärterbezüge begrenzt, der den Betrag in § 2 Abs. 2 Satz 2 BKGG in der jeweils geltenden Fassung überschreite, und damit der Höhe nach limitiert. Betrachte man die Rückzahlungsverpflichtungen in Bezug auf Anwärtern gewährte Sonderzuschläge (§ 63 Abs. 3 BBesG, Art. 78 Abs. 3 BayBesG), so zeige sich, dass selbst dort, wo der Sonderzuschlag in erster Linie an die schlechte Bewerberlage und nicht an die besondere Qualifikation des Anwärters anknüpfe, ein „Abschmelzverfahren“ für jedes nach Bestehen der Laufbahnprüfung abgeleistete Dienstjahr vorgesehen sei.

Dass § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei, ergebe sich auch aus einer Vergleichsbetrachtung zu Bindungsverpflichtungen im Bereich der Fortbildungskosten, die – für den Bereich des Arbeitsverhältnisses – arbeitgeberseitig finanziert würden. Im Gegenzug vereinbarten Arbeitgeber für den Fall, dass der Arbeitnehmer vor Ablauf einer bestimmten Frist das Unternehmen wieder verlasse, eine Rückzahlungsklausel. Seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform sei die Wirksamkeit derartiger Verpflichtungen anhand von § 307 BGB zu überprüfen. Zuvor habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Art. 12 Abs. 1 GG, teilweise mittelbar über § 242 BGB, als Prüfungsmaßstab herangezogen und insbesondere die Frage aufgeworfen, ob die Ausgestaltung einer Rückzahlungsklausel den Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes beeinträchtige. Auf diese Überlegungen lasse sich, auch wenn sie heute im Rahmen der Generalklausel des § 307 BGB („unangemessene Benachteiligung“) angestellt würden, nach wie vor zurückgreifen. Da Berufungs-Leistungsbezüge nicht wie vom Arbeitgeber investierte Aus- oder Fortbildungskosten einzustufen seien, und die berufene Professorin hierfür eine echte Gegenleistung erbracht habe, sei eine dreijährige Bindungsdauer, wie sie das BAG etwa für Fortbildungsmaßnahmen von sechs Monaten bis zu einem Jahr bei entsprechenden Kosten ohne Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers für zulässig halte, nicht zu rechtfertigen. Auch die im Widerspruchsbescheid dargestellten Interessen der Universität ließen eine zwingende Rückforderung der Leistungsbezüge in voller Höhe, ohne dass die Hochschule Ermessenserwägungen anzustellen habe, als unverhältnismäßig erscheinen.

Schließlich habe das Verwaltungsgericht dem Gedanken nicht Rechnung getragen, dass der Klägerin der Wechsel von einer zeitlich befristeten Professur ohne konkrete Entfristungsperspektive auf eine höherbesoldete Professur in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit deutlich erschwert worden sei. Die Berufung auf die W2 Professur an der TUM sei nicht im sog. Tenure-track-Verfahren erfolgt, jedenfalls nicht in der Art und Weise, dass sie konkret habe erwarten können, nach Ablauf der fünf Jahre in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entfristet zu werden. Das Verwaltungsgericht habe mit seinen Ausführungen („Mit einem Bindungszeitraum von drei Jahren werden planbare Verhältnisse geschaffen, die auch eine gewünschte berufliche Veränderung in absehbarer Zeit zulassen“) zum einen unberücksichtigt gelassen, dass Chancen, einen Ruf auf eine W3 Professur auf Lebenszeit zu erhalten, nicht nach Zeitabschnitten bemessen seien, sondern sich bei entsprechend ausgeschriebenen Stellen ergäben, ohne dass die Gewähr bestehe, dass sich eine solche Chance nach Ablauf eines 3-Jahres-Zeitraums erneut biete. Zum anderen bleibe unberücksichtigt, dass die Rechtsposition einer befristet berufenen Professorin auf Entfristung des Professorenverhältnisses eher schwach ausgeprägt sei, jedenfalls eine Entfristung nur schwer durchsetzbar sei. Die gebundene Entscheidung, die § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze vorgebe, konterkariere auch die Regelungen in Art. 70 Abs. 1 Satz 2 BayBesG sowie § 3 Abs. 1 Satz 3 BayHLeistBV, wonach Bleibe-Leistungsbezüge nur gewährt würden, wenn ein Ruf an eine andere, in der Regel außerbayerische Hochschule vorgelegt werde. Es widerstrebe dem Gesetzeszweck allzu deutlich, wenn nach dieser gesetzlichen Vorgabe demnach ein Wissenschaftler, der an eine andere bayerische Hochschule wechsele, keine zusätzlichen Bezüge erhalten solle, aber umgekehrt, wenn es um einen vorzeitigen Wechsel zu einer anderen bayerischen Universität gehe, mit Sanktionen in Form der kompletten Rückzahlung von erhaltenen Berufungs-Leistungsbezügen belegt werden könne.

Der angegriffene Bescheid, der die Leistungsbezüge in voller Höhe für den gesamten Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. Dezember 2013 zurückfordere, verstoße gegen Art. 33 Abs. 5 GG, weil die Grundalimentation der Klägerin in der Zeit vom 1. April 2012 jedenfalls bis 31. Dezember 2012 nicht verfassungskonform gewesen sei.

Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass den rechtsstaatlichen Bedenken im Hinblick auf die durch § 2 Abs. 3 Satz 3 der Vergabegrundsätze vorgegebene volle Rückzahlungspflicht durch eine verfassungskonforme Rechtsanwendung im anschließenden Verwaltungsverfahren der eigentlichen Rückforderung Rechnung getragen werden könne. Dies widerspreche zum einen dem Wortlaut des Bescheids, mit dem der Klägerin klar vermittelt werde, dass die kompletten Leistungsbezüge zurückzuzahlen seien, zum anderen ergebe sich aus dem Schreiben des Landesamts für Finanzen vom 4. Februar 2014, dass dieses ausschließlich als „Vollzugsstelle“ fungiert habe, ohne eine eigene Entscheidung in einem nachgelagerten Verwaltungsverfahren getroffen zu haben. Dies werde an der Mitteilung des Rückforderungsbetrags vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens deutlich. Das Landesamt für Finanzen könne mangels Kompetenz eine solche Entscheidung, wie sie das Verwaltungsgericht für denkbar halte, gar nicht treffen und habe auch keine eigene Sachentscheidung getroffen, wie aus dem Wortlaut des Schreibens ersichtlich sei, dem auch keine Rechtsmittelbelehrungbeigefügt worden sei. Zweifel an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zu Art. 15 Abs. 2 BayBesG bestünden auch deshalb, weil bei der Parallelvorschrift des § 12 Abs. 2 BBesG angenommen werde, es handele sich um eine Rechtsfolgenverweisung. Im Rahmen von Billigkeitserwägungen sei nicht nochmals die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwachse, unter dem Grundsatz von Treu und Glauben zu würdigen, vielmehr sei auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherten abzustellen, wofür die Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Rückabwicklung maßgeblich sei. Hierbei handle es sich evident um andere Überlegungen als diejenigen, die das Verwaltungsgericht angestellt wissen wolle. Eine „verfassungskonforme Korrektur“ des Feststellungsbescheids der TUM vom 14. Januar 2014 durch das Schreiben des Landesamts für Finanzen sei daher weder möglich noch habe eine solche tatsächlich stattgefunden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 24. November 2015 abzuändern und den Bescheid der Technischen Universität München über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen vom 14. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Juli 2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Dieses verweise insbesondere zu Recht darauf, dass in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung die rechtliche Konstruktion einer „Auflage“ für Besoldungsbestandteile bereits anerkannt sei. Lege man mit dem Verwaltungsgericht die Rechtsfigur einer Zusage zu Grunde, gehe das Vorbringen der Klägerin, die Rückzahlungsverpflichtung sei vermeintlich „überraschend“ und damit ähnlich einer AGB-Klausel unwirksam, ins Leere, weil eine dem Zivilrecht verwandte Übereinstimmung der Willenserklärungen für eine einseitige Verpflichtung nicht erforderlich sei. Maßgeblich sei allein der objektive Erklärungswert der Zusage. Aus dem Schreiben vom 9. November 2011 gehe unzweideutig hervor, dass entsprechend § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV für den Fall eines vorzeitigen Wechsels eine Rückzahlungspflicht bestehen solle. Mit dem Weggang der Klägerin vor Ablauf des 3-Jahres-Zeitraums sei die aufschiebende Bedingung für die Gewährung der Berufungs-Leistungszulage nicht mehr erfüllt. Die an die Klägerin erfolgten Zahlungen seien daher rechtsgrundlos erfolgt und nach Bereicherungsrecht abzuwickeln, vgl. Art. 15 Abs. 2 Satz 1 BayBesG. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht auch den Regelungsgehalt des angegriffenen Bescheids nur in der Feststellung der Rückzahlungspflicht dem Grunde nach gesehen; ein – vollstreckbarer – Leistungsbescheid liege nicht vor. Soweit das Verwaltungsgericht auf die Möglichkeit einer Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG i.V.m. den entsprechenden Verwaltungsvorschriften verwiesen habe, sei diese vom Streitgegenstand nicht erfasst. Ein auf dieser Grundlage vom Erstgericht unterbreitetes Vergleichsangebot habe die Klägerin ausgeschlagen.

Das Berufungsvorbringen biete Anlass, den Gesetzeszweck des Art. 70 BayBesG nochmals hervorzuheben: Die Hochschule solle nach dem Willen des Gesetzgebers vor einem unlauteren Abwerbeverhalten anderer Hochschulen geschützt werden. Durch die Möglichkeit der Rückforderung der Berufungs-Leistungsbezüge sollten neu berufene Professorinnen und Professoren für drei Jahre an die Universität gebunden werden. Der 3-Jahres-Zeitraum gebe dabei die Erfahrung wieder, dass die Etablierung einer Professur im vollen Leistungsspektrum diesen Zeitfaktor benötige. Deshalb würden auch Evaluierungen erst nach Ablauf dieses Zeitraums angesetzt. Dagegen käme dieser Gesetzeszweck nicht zum Tragen, wollte man der klägerischen Argumentation folgen. Denn dann käme eine Rückforderung regelhaft nicht mehr in Betracht. Eine Staffelung bei der Rückforderung o.ä. sei weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen, gerade weil es – anders als bei vorangegangener aufwändiger jahrelanger Ausbildung – kaum möglich sei, „Werteverluste“ beim Weggang eines Professors/einer Professorin vernünftig zu staffeln. Mit dem angegriffenen Urteil werde keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit gesehen, die Rückforderungen zu staffeln.

Die Klägerin habe neben den Berufungs-Leistungsbezügen ihre reguläre Besoldung erhalten. Gegen die vermeintlich verfassungswidrige Höhe der W-Besoldung habe sie keine Einwände erhoben. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum eine vermeintlich bestehende Unteralimentierung gerade auf dem Umweg einer nur anteiligen Rückforderung aufzubessern wäre. Es hätte der Klägerin vielmehr oblegen, eine ihr vermeintlich zustehende höhere Besoldung auf dem Rechtsweg gegenüber dem Dienstherrn durchzusetzen.

Abschließend werde auf die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 BayUKG hingewiesen. Auch hier sei eine Rückzahlung der Umzugskostenvergütung vorgesehen, wenn das Dienstverhältnis aus einem vom Beamten zu vertretenden Grund vor Ablauf von zwei Jahren nach Beendigung des Umzugs ende. Eine Staffelung/Abschmelzung o.ä. sehe auch das Bayerische Umzugskostengesetz nicht vor. Die Interessenlage des Dienstherrn sei mit der streitgegenständlichen Konstellation vergleichbar. Wie bei der Vergabe von Berufungs-Leistungsbezügen habe der Dienstherr ein dienstliches Interesse an einem Bewerber und „investiere“ entsprechend durch die Zusagen von Umzugskosten respektive Berufungs-Leistungsbezügen, für die er dann entgegen seiner Erwartung keine längerfristige Leistung erhalte.

Nach Auffassung der Klägerin blendet der Beklagte verfassungsrechtliche Bedenken gegen die einschlägigen Bestimmungen aus. Ein Vergleich zu Art. 5 Abs. 2 BayUKG lasse sich nicht ziehen. Gewähre der Dienstherr Umzugskostenvergütung, so stelle dies eine einseitige und zusätzliche Leistung dar, der kein Leistungsäquivalent des Leistungsempfängers gegenüberstehe. Ganz anders verhalte es sich bei Leistungszulagen. Diesen stünden erbrachte Leistungen der Klägerin gegenüber, so dass mitnichten von einer Vergleichbarkeit der Interessenlage gesprochen werden könne. Die Regelung des Umzugskostenrechts folge somit einer anderen ratio. Dass dort keine Staffelung bzw. Abschmelzung vorgesehen sei, erscheine konsequent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogenen Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Bescheid der Technischen Universität München über die Feststellung der Rückzahlung von Berufungs-Leistungsbezügen vom 14. Januar 2014 und deren Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Als Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide kommt nur Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG in Betracht. Berufungs-Leistungsbezüge, die aus Anlass von Berufungsverhandlungen gewährt werden, um einen Professor oder eine Professorin für die Hochschule zu gewinnen (vgl. Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBesG), können ebenso wie Bleibe-Leistungsbezüge, die den Hochschullehrer zum Verbleiben an der Hochschule bewegen sollen, als Einmalzahlung oder als laufende monatliche Zahlung gewährt werden. Als laufende monatliche Zahlung können sie befristet oder unbefristet vergeben werden (vgl. Art. 70 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BayBesG). Bei der Gewährung von unbefristeten Berufungs-Leistungsbezügen kann festgelegt werden, dass diese an den allgemeinen Besoldungsanpassungen mit dem Vomhundertsatz teilnehmen, um den die Grundgehälter der Besoldungsordnung W angepasst werden (Art. 70 Abs. 3 Satz 1 BayBesG). Es kann ferner festgelegt werden, dass die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge zurückzuzahlen sind, wenn der Professor oder die Professorin innerhalb von drei Jahren seit Gewährung dieser Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechselt (Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG).

a) Diese Regelung erfüllt – soweit sie in materieller Hinsicht eine gesetzliche Grundlage darstellt (dazu unten b) und d)) – das Erfordernis doppelter Ermächtigung, also die Befugnis zum Erlass eines belastenden Verwaltungsakts (vgl. dazu allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 23; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 25 ff.). Der Senat teilt im Ausgangspunkt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass es sich beim Schreiben des Präsidenten der TUM vom 9. November 2011, mit dem die Hochschulleistungsbezüge zugesagt wurden, um eine Zusage analog Art. 38 BayVwVfG handelt und nicht um ein Angebot auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, so dass eine Inhaltskontrolle des Hinweises auf die Rückzahlungsverpflichtung gemäß § 307 BGB ausscheidet. Auch wenn man der Zusage der Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen Verwaltungsaktcharakter zumessen wollte, kann die Frage, ob diese mit einer Nebenbestimmung für den Fall des vorzeitigen Wechsels der Hochschule versehen war oder nur einen Hinweis auf die Rechtslage enthielt, offen bleiben. Denn gegen die Geltendmachung der Rückzahlung von Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezügen durch Bescheid bestehen keinesfalls Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 12.4.2017 – 2 C 16.16 – Rn.15).

Auch die Frage, ob Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu einem entsprechenden Normerlass oder zu einer entsprechenden Einzelfallregelung ermächtigt, ist anhand der Gesetzgebungsgeschichte in letzterem Sinne zu beantworten. In den Gesetzgebungsmaterialien (LT-Drs. 16/3200 S. 418) wird ausgeführt: „Nach Satz 2 kann im Rahmen der Berufungs- und Bleibeverhandlungen zudem festgelegt werden, dass Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge im Falle des vorzeitigen Verlassens der Hochschule zurückzuzahlen sind; dies dient dem Schutz der Hochschule vor einem unlauteren Abwerbeverhalten anderer Hochschulen.“ Dies zeigt, dass der Gesetzgeber keine Notwendigkeit für einen weiteren Normerlass gesehen hat. Dass der auf Art. 74 BayBesG beruhende § 3 Abs. 4 Satz 2 BayHLeistBV die Regelung des Gesetzes nur wortgleich wiederholt und die Satzung der TUM über das Vergabeverfahren von Leistungsbezügen sich zu dieser Regelung nicht verhält, schließt deshalb die Rückforderung nicht aus. § 2 Abs. 3 Satz 2 der Grundsätze über die Vergabe, der entgegen der Berufungsbegründung nicht als Satzungsrecht anzusehen ist, sondern nur eine Selbstbindung der Verwaltung zum Ausdruck bringt, ordnet an, dass die Bezüge in voller Höhe zurückzuzahlen sind, wenn innerhalb von drei Jahren seit Gewährung ein Wechsel an eine andere Hochschule erfolgt.

b) Nach Auffassung des Senats kann die Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG indes bei systematischer Binnenauslegung des ganzen Gesetzesabsatzes nur unbefristete Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge erfassen. „Es kann ferner festgelegt werden“ knüpft an Satz 1 an, in dem nur von unbefristeten Leistungsbezügen die Rede ist. Andernfalls wäre ein eigenständiger Absatz 4 ebenso in Betracht gekommen. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/3200 S. 417) sieht sich zwar in der Tradition des Art. 22 BayBesG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. Dezember 2004 (GVBl S. 491). Damals bestand jedoch für die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge keine Regelung zur Rückforderung und zudem die Erwartung, dass die Vergabe der Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen im Regelfall unbefristet erfolgt (LT-Drs. 15/1666 S. 12). Vor diesem Hintergrund ist für den Senat ein Wille des Gesetzgebers, auch befristet bewilligte Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge mit der Rückforderungsbestimmung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu erfassen, nicht rechtssicher erkennbar zum Ausdruck gekommen.

Diese systematische Binnenauslegung wird durch eine systematische Vergleichsbetrachtung mit Art. 71 BayBesG bestätigt; dort sieht Absatz 2 Satz 3 ebenfalls nur bei unbefristeter Vergabe von besonderen Leistungsbezügen für den Fall des erheblichen Leistungsabfalls eine Widerrufsmöglichkeit vor.

Nach dieser Auslegung der Ermächtigungsgrundlage kommt eine Rückforderung hier nicht in Betracht, da sowohl der im Schreiben des Präsidenten der TUM vom 9. November 2011 zugesagte Berufungs-Leistungsbezug von 600 Euro pro Monat, der ausdrücklich als befristet für die Dauer der befristeten Professur zugesagt wurde, als auch der Berufungs-Leistungsbezug in Höhe von 1500 Euro, für den – trotz aufschiebend bedingter unbefristeter Gewährung – bis zum Tag der Entfristung der Professur die Regelungen für befristete Leistungsbezüge galten, als befristete Berufungs-Leistungsbezüge einzustufen sind.

c) Ob darüber hinaus eine Rückforderung in entsprechender Anwendung der Erwägung des Art. 70 Abs. 1 Satz 2 BayBesG zu den Bleibe-Leistungsbezügen – diese dürfen nur gewährt werden, wenn der Professor oder die Professorin einen Ruf an eine andere, in der Regel außerbayerische Hochschule vorlegt – nur in Betracht kommt, wenn der Wechsel an eine andere Hochschule mit einem Dienstherrnwechsel verbunden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Gesetzgeber hat die Rückforderungsmöglichkeit des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG damit begründet, dass sie dem Schutz der Hochschule vor einem unlauteren Abwerbeverhalten anderer Hochschulen dienen solle (LT-Drs. 16/3200 S. 418). Dass der Gesetzgeber damit einen Stellenwechsel ohne Dienstherrnwechsel sanktionieren wollte, versteht sich nicht von selbst. Denn eine Abwägung zwischen der Planungssicherheit der einzelnen Universität des Freistaats mit dem Interesse anderer Universitäten des Freistaats an der Gewinnung qualifizierten Personals unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Bestenauslese sowie dem Interesse des jeweiligen Professors an seinem beruflichen Fortkommen gemäß dem Leistungsprinzip ist nicht ersichtlich. Da vorliegend eine Rückforderung schon aus anderen Gründen (vgl. b) sowie unten d)) nicht in Betracht kommt, bedarf es auch keiner Vertiefung, ob es diesbezüglich in Bezug auf den Gesichtspunkt der „Einheit des öffentlichen Dienstes“ einer ausdrücklichen Ermessensentscheidung bedarf (vgl. BVerwG, U.v. 12.7.1972 – VI C 38.70 – BVerwGE 40, 237 ; a.A. BAG, U.v. 15.5.1985 – 5 AZR 161/84 – juris).

d) Die vom Beklagten befürwortete Anwendbarkeit der Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG auf alle Fälle, in denen der Professor oder die Professorin innerhalb von drei Jahren seit Gewährung der Berufungs-Leistungsbezüge an eine andere Hochschule wechselt, wäre auch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Vielmehr bedarf die Bestimmung der verfassungskonformen Auslegung. Werden die Berufungs-Leistungsbezüge für eine nach Ernennung im Dienstverhältnis erbrachte Leistung gezahlt, besteht für Rückzahlungspflichten von Berufungs-Leistungsbezügen bei einem Verlassen der Hochschule kein Raum (Preißler in Reich/Preißler BBesG, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 6). Das ergibt sich aus folgendem:

Art. 12 GG ist neben dem speziellen Gleichheitsgrundrecht des Art. 33 Abs. 2 GG anwendbar (vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 33 Rn. 8). Die Berufsfreiheit gewährleistet das Grundrecht, einen gewählten Beruf frei zu beenden, stellt aber denjenigen, der seinen Beruf wechselt, nicht von der Erfüllung der Pflichten frei, die durch die Beendigung des bisherigen beruflichen Rechtsverhältnisses aufgrund eines verfassungsmäßigen Gesetzes entstehen und seiner geordneten Abwicklung dienen. Dies hat das Bundesverfassungsgericht für Ausbildungskosten von Berufssoldaten bereits entschieden (B.v. 22.1.1975 – 2 BvL 51/71 und 10, 14/73 – BVerfGE 39, 128/141). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann indes die Rechtsprechung zu Ausbildungs- und Fortbildungsaufwendungen des Dienstherrn (dazu zuletzt BVerwG, U.v. 12.4.2017 – 2 C 16.16) nicht weitergehend übertragen werden. Denn die TUM hat nicht in die Person der Klägerin investiert, sondern hielt diese nach der gewährten fünften Stufe der Berufungs-Leistungsbezüge (§ 2 der Vergabegrundsätze) schon bei ihrer Berufung für imstande, Leistungen zu erbringen, die die internationale Reputation der Universität entscheidend mitprägen. Ohne das Korrelat von Ausbildungs- oder Fortbildungskosten, die bei der Enttäuschung der Erwartung des Dienstherrn, dass der Beamte die erworbenen Spezialkenntnisse und –fähigkeiten für eine angemessene Dauer oder im ganzen weiteren Berufsleben zur Verfügung stellen wird, einen billigen Ausgleich erfordern, besteht kein Vorrang der Belange der Universität vor dem Interesse des befristet beschäftigten Hochschullehrers, Karrierechancen auf eine unbefristete Professur wahrnehmen zu können. Dies wäre gerade im Hinblick auf die lange Ausbildung zum Hochschullehrer sowie den Umstand, dass in dieser Zeit regelmäßig keine Möglichkeit besteht, eine unbefristete Anstellung im wissenschaftlichen Mittelbau zu erlangen (BayVerfGH, E.v. 28.9.2016 – Vf. 20-VII-15 – NVwZ-RR 2016, 962; BayVGH, B.v. 25.11.2016 – 3 ZB 15.1921 – juris), unzumutbar. Insoweit stellen die Belange der Universität, Planungssicherheit zu erhalten und den Aufwand von Berufungsverfahren in einem angemessenen Rahmen zu halten, zwar dem Grunde nach sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dar; diese lassen jedoch die Einschränkung der Berufsfreiheit von befristet beschäftigten Hochschullehrern nicht als verhältnismäßig erscheinen.

Vielmehr sind hier die arbeitsrechtlichen Grundsätze zu übertragen, wonach Regelungen unzumutbar sind, die in unzulässiger Weise die freie Arbeitsplatzwahl beschränken, die auch das Recht des Beamten einschließt, den einmal gewählten Arbeitsplatz beizubehalten, aufzugeben oder zu wechseln, und die den gleichen Schutz genießt, wie die Freiheit der Berufswahl (vgl. ebenfalls zu Ausbildungskosten: BAG, U.v. 18.8.1976 - 5 AZR 399/75 - BAGE 28, 159 ; BAG, U.v. 16.03.1994 - 5 AZR 339/92 - BAGE 76, 155/177). Dabei entspricht es gesicherter arbeitsrechtlicher Dogmatik, dass für Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter Rückzahlungsvorbehalte unzulässig sind, wenn Gegenstand der Zahlung Entgelt für bereits geleistete Arbeit ist (BAG, U.v. 13.9.1974 – 5 AZR 48/74 – NJW 1975, 278; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl. 2013, § 78 Rn. 62). Denn eine Rückzahlungspflicht ist bei Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer bereits diese ausschließlich von der Arbeitsleistung abhängige Sonderzuwendung durch seine bereits erbrachte Arbeitsleistung verdient hat und durch den Entzug eines bereits verdienten Lohnanteils bestraft würde (ErfK/Preis, 17. Aufl. 2017, § 611 BGB Rn. 548 m.w.N.).

So liegt es auch im Fall der Klägerin. Die Universität hielt es aufgrund der von der Klägerin erwarteten Leistungen von Anfang an für gerechtfertigt, die Skala der Entlohnungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen. Die variablen leistungsorientierten Gehaltsbestandteile, die nach der gesetzgeberischen Intention das Grundgehalt in beträchtlichem Umfang ergänzen sollen, wurden vor dem Hintergrund einer Stärkung des Leistungsgedankens eingeführt und sollen eine von der individuell erbrachten Leistung abhängige Bezahlstruktur ermöglichen (LT-Drs. 15/1666 S. 1). Dass diese erwartete Leistung von der Klägerin nicht gezeigt worden wäre, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Das Gegenteil ergibt sich insbesondere nicht aus der enttäuschten Erwartung der Universität, die Klägerin werde länger an der TUM verbleiben.

Diese verfassungsrechtlich fundierten Einschränkungen von Rückzahlungsklauseln oder Rückforderungsregelungen hat der Beklagte bei der Auslegung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG zu beachten. Trotz dieser und der oben b) dargestellten systematischen Einwände gegen eine Ausdehnung der Rückforderungsregelung des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG auf Fälle der befristeten Gewährung von Berufungs-Leistungsbezügen, hält der Senat jedoch rechtlich unbedenkliche Anwendungsfälle der Ermächtigungsgrundlage des Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG für möglich. So kann etwa die Rückforderung von unbefristeten Bleibe-Leistungsbezügen in Betracht kommen, weil diese nicht ohne weiteres als Gegenleistung für geleistete Dienste anzusehen sein werden, sondern auch allein deshalb erbracht werden können, um den (möglicherweise) abwanderungswilligen Hochschullehrer davon abzuhalten, dem Ruf einer anderen Universität zu folgen.

2. Weder die eben geschilderten verfassungsrechtlich fundierten Einwände des Senats, noch die Bedenken des Verwaltungsgerichts, dass weder das Gesetz noch die Vergabegrundsätze der Universität eine Berücksichtigung des tatsächlich abgeleisteten Anteils des Dreijahreszeitraums vorsehen, können – wie das Verwaltungsgericht meint – in einem sich anschließenden Verwaltungsverfahren nach Art. 15 Abs. 2 BayBesG ausgeräumt werden. Dass es sich insoweit – wie von der Klägerin zutreffend eingewandt – nur um einen Rechtsfolgenverweis handelt, bestätigt sich anhand der Kommentarliteratur (Kathke in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Art. 15 BayBesG Rn. 47). Die Frage, ob ein Rückforderungsbetrag gegebenenfalls zeitanteilig abzuschmelzen wäre, mag sich dem Normgeber oder der Verwaltung bei der Niederlegung ihrer Verwaltungspraxis im Wege der Selbstbindung stellen, für die gerichtliche Überprüfung einer vollständigen Rückforderung stellt sich diese Frage schon mangels eines anwendbaren Maßstabs nicht.

3. Da sich der angefochtene Rückforderungsbescheid aus den dargestellten Gründen als rechtswidrig erweist, bedarf auch die Frage keiner Vertiefung, ob die W 2-Besoldung im Jahr 2012 vor dem Alimentationsgrundsatz bestehen kann oder unzureichend war. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (E.v. 28.7.2008 – Vf. 25-VII-05 – VerfGHE 61, 187 ) können für die Beurteilung der Amtsangemessenheit der Besoldung nur die Grundgehälter der Professoren herangezogen werden. Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen sind insoweit nicht maßgeblich. Zudem hätten solche Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, einer vorherigen Geltendmachung bedurft (BVerfG, B.v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <384 f.>; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 27). Denn hier ist eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2, § 191 VwGO und § 127 BRRG erfüllt sind. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Welche Fälle der Rückforderung von Berufungs-Leistungsbezügen von Art. 70 Abs. 3 Satz 2 BayBesG erfasst werden, ist höchstrichterlich nicht geklärt.