Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2018 - 22 B 16.2099

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. September 2015 und der Bescheid des Landratsamts Landshut vom 13. März 2015 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 24. Februar 2017 werden aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen trägt die Beigeladene selbst.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

1. Die Kläger wehren sich gegen eine bodenschutzrechtliche Verpflichtung zu Untersuchungen auf den ihnen gehörenden Grundstücken FlNr. 661/2 und 661/5 der Gemarkung T … Auf diesen Grundstücken sowie dem weiteren Grundstück FlNr. 661/3 wurde mindestens seit 1967 eine Kiesgrube betrieben; der Kies wurde zunächst von der Firma des Herrn J … B … sen. („KG S …“, dann „J … B … Kiesgruben - Erdbau, O …“) abgebaut. Die Ausbeutung der Grube war bis 1978 weitgehend abgeschlossen. Parallel zum Abbau und auch noch nach 1978 wurde die Kiesgrube verfüllt. Ab 1984 wurde die Kiesgrube von der aufgrund eines Gesellschaftsvertrags vom Januar 1984 gegründeten Beigeladenen genutzt. Alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen war seit ihrer Gründung im Jahr 1984 der – im Jahr 2008 verstorbene – Herr J … B … jun.; ihm folgte seine Ehefrau M … A … B … in der alleinigen Geschäftsführung nach. Im August 1987 (Kaufdatum) wurde der auf dem Grundstück FlNr. 661/3 liegende Teil der ehemaligen Kiesgrube (etwa 1/3 von deren ursprünglicher Fläche) an die Gebrüder K … (Fa. I … K … GmbH & Co.KG – nachfolgend: Fa. K … ) verkauft, die das Gelände für Ablagerungen nutzten. Anlässlich der Übergabe des Grundstücks FlNr. 661/2 von Herrn J … B … sen. und seiner Ehefrau P … B … an die Kläger (diese sind der andere Sohn und die Schwiegertochter von J. und P. B ) wurde im Jahr 1988 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu Gunsten des damaligen Geschäftsführers der Beigeladenen, Herrn J … B … jun. zur Nutzung der Kiesgrube auf der FlNr. 661/2 als „Müllkippe“ ins Grundbuch eingetragen.

Feststellungen des Landratsamts Landshut zufolge gab es bereits seit 1967 auf dem Kiesgrubengelände nicht nur Verfüllungen durch den Betreiber der Kiesgrube, sondern auch Ablagerungen durch unbekannte Dritte. Für den Zeitraum zwischen 1981 und 1991 sind Ablagerungen verschiedenster Materialien auf den streitgegenständlichen Grundstücken aktenkundig, darunter auch gefährliche Abfälle (u.a. Öltank, alte Ölöfen). Weil das ehemalige Kiesgrubengelände etwa 500 m oberhalb und in Fließrichtung der Grundwassernutzungsanlage „S …“ der Stadt Landshut liegt und wegen der befürchteten Gefahr für die Trinkwasserversorgung, verlangte das Wasserwirtschaftsamt Landshut bereits 1988, einen Grundwasserbeobachtungsbrunnen zu erstellen. Im Herbst 1994 wurden zwei Grundwassermessstellen angelegt, im Juli 1998 zwei weitere Messstellen. Seit Juni 2002 wurden regelmäßig (zuvor unregelmäßig) Grundwassermessungen vorgenommen. Dabei wurden mehrfach Überschreitungen der Stufe 1-Werte, bei Arsen sogar des Stufe 2-Wertes nach dem Merkblatt 3.8/1 des Landesamts für Wasserwirtschaft vom 31. Oktober 2001 (nachfolgend: Merkblatt 3.8/1) festgestellt.

2. Wegen dieser Überschreitungen forderte das Wasserwirtschaftsamt wiederholt (zuletzt unter dem 23.10.2013), dass auf dem streitgegenständlichen Gelände eine Detailuntersuchung vorgenommen werde. Das Landratsamt verpflichtete daraufhin mit Bescheid vom 1. August 2012, der nach erfolgloser Anfechtungsklage bestandskräftig wurde (VG Regensburg, U.v. 25.2.2013 – RN 8 K 12.1344), die im vorliegenden Verfahren Beigeladene, ein Konzept für eine Detailuntersuchung zu erstellen. Dem kam die vorliegend Beigeladene nach, erklärte jedoch, zur Durchführung dieser Untersuchung aus finanziellen Gründen nur bis zu einer Kostenbelastung von 5.000 € in der Lage zu sein. Nach Prüfung dieses Einwands und nach vorheriger Anhörung der Kläger im vorliegenden Verfahren verpflichtete das Landratsamt die Kläger als Grundstückseigentümer mit dem streitgegenständlichen zwangsmittelbewehrten Bescheid vom 13. März 2015, im Wesentlichen auf der Grundlage des bereits erstellten Konzepts eine Detailuntersuchung für den Wirkungspfad Boden-Grundwasser auf ihren Grundstücken FlNr. 661/2 und 661/5 der Gemarkung T …, Altlastenkatasternr. 274 001 08, vornehmen zu lassen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 14. September 2015 abgewiesen.

3. Mit Beschluss vom 13. Oktober 2016 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf Antrag der Kläger die Berufung zugelassen.

Unter dem 24. Februar 2017 erließ das Landratsamt Landshut einen Änderungsbescheid, in dem es den letzten Satz unter Nr. 1.1 des Bescheids vom 13. März 2015 („Das Konzept ist dann zu erstellen und vorzulegen“) aufhob (Nr. 1 Buchst. a des Änderungsbescheids vom 24.2.2017); zudem wurde der Bescheid vom 13. März 2015 in Bezug auf den vorgenannten zitierten Satz mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (Nr. 1 Buchst. b des Änderungsbescheids).

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2018 übergab der Beklagte dem Gericht und den Prozessbeteiligten einen vom selben Tag datierenden Schriftsatz des Landratsamts, demzufolge die Ermessenserwägungen in der Begründung des angefochtenen Bescheids (in der Fassung des Änderungsbescheids) um weitere, im Schriftsatz wörtlich ausgeführte Erwägungen ergänzt würden.

Die Kläger haben beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. September 2015 und den Bescheid des Landratsamts Landshut vom 13. März 2015 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Februar 2017 aufzuheben.

Der Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat am 25. Januar 2018 über die Berufung der Kläger mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsverfahrensakte und die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

Die zugelassene Berufung ist begründet. Der Bescheid des Landratsamts Landshut vom 13. März 2015 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Februar 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Dieser Bescheid sowie das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. September 2015, mit dem die Anfechtungsklage der Kläger abgewiesen worden ist, sind deshalb aufzuheben.

Der angefochtene Bescheid, mit dem das Landratsamt die Kläger zu einer auf das Bundes-Bodenschutzgesetz gestützten Detailuntersuchung verpflichtet hat, ist rechtswidrig, weil das Landratsamt bei seiner Auswahl unter den potentiell in Anspruch zu nehmenden Verpflichteten ermessensfehlerhaft nicht die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 1922 Abs. 1 BGB) eines weiteren in Betracht kommenden Pflichtigen einbezogen hat (unten 2). Dieser Ermessensfehler konnte auch nicht im Gerichtsverfahren durch das Nachschieben von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO behoben werden (unten 3).

1. Das Landratsamt hat die streitgegenständliche Verpflichtung der Kläger zur Durchführung einer Detailuntersuchung auf § 9 Abs. 2 Bundes-Bodenschutzgesetz (BBodSchG) gestützt. Danach kann die zuständige Behörde anordnen, dass die in § 4 Abs. 3, 5 und 6 BBodSchG genannten Personen die notwendigen Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung durchführen müssen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte der hinreichende Verdacht einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast besteht.

Unabhängig von den Voraussetzungen für die Anordnung als solche (hinreichender Verdacht für das Vorliegen einer schädlichen Bodenveränderung bzw. einer Altlast) ist eine derartige Anordnung nur dann rechtmäßig, wenn sie an eine solche natürliche oder juristische Person gerichtet ist, die nach dem Gesetz für die jeweilige bodenschutzrechtliche Maßnahme in Anspruch genommen werden darf, und wenn unter ggf. mehreren möglichen Verpflichteten eine nach dem Maßstab von Art. 40 BayVwVfG und § 114 Satz 1 VwGO ermessensfehlerfreie Auswahl getroffen worden ist. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG kann die Anordnung an eine der in § 4 Abs. 3, 5 und 6 BBodSchG genannten Personen gerichtet werden, die Pflichten zur Gefahrenabwehr haben. Dies sind der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast, dessen Gesamtrechtsnachfolger, der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück, ferner derjenige, der aus handelsrechtlichem oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person, der ein belastetes Grundstück gehört, einzustehen hat, und auch derjenige, der das Eigentum an einem belasteten Grundstück aufgibt.

Das Gesetz bestimmt in § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG keine Rangfolge der dort genannten potentiell Verantwortlichen (vgl. hierzu z.B. BVerfG, B.v. 26.2.2000 - 1 BvR 242/91; BayVGH B.v. 31.8.2006 - 22 CS 06.2055; BayVGH B.v. 22.3.2001 - 22 ZS 01.731; VGH BW, B.v. 25.10.1999 - 8 S 2407/99, VGH BW, B.v. 3.9.2002 - 10 S 957/02). Es gibt insbesondere keinen generellen abstrakten Vorrang des Handlungsstörers vor dem Zustandsstörer. Ein wichtiges Kriterium bei der Störerauswahl ist das Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Gefahrenabwehr (vgl. BayVGH, B.v. 22.5.2009 - 22 ZB 08.1820 - juris; BayVGH, B.v. 17.2.2005 - 22 ZB 04.3472 - juris Rn. 14; NdsOVG, U.v. 31.5.2016 - 7 LB 59/15 - NuR 2016, 701 - juris Rn. 73); neben - und je nach Fallgestaltung auch in Konkurrenz und in einem Interessenskonflikt oder im Gleichklang mit diesem Kriterium der effektiven Gefahrenabwehr - stehen andere öffentlich-rechtliche Grundprinzipien wie das Verursacherprinzip und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. zum Auswahlermessen die Darstellung in Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, Rn. 87 ff.). Weil bei lange zurück liegenden Altlastenursachen ein noch existenter und vor allem solventer Verursacher oft nicht mehr identifizierbar ist, darf in solchen Fällen auch der Zustandsstörer dann in Anspruch genommen werden, wenn der Handlungsstörer nicht ohne unangemessenen und unzumutbaren Verwaltungsaufwand greifbar ist oder wenn aus faktischen, rechtlichen oder finanziellen Gründen eine Gefahrenbeseitigung durch ihn nicht gewährleistet ist. Ein Ermessensfehler liegt aber u.a. immer dann vor, wenn nicht alle in Betracht kommenden Störer in die Auswahl einbezogen werden oder bei einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verursachern einer ausgewählt wird, ohne den Verursachungsbeiträgen der anderen nachzugehen.

Bei der Auswahl zwischen Zustands- und Verhaltensverantwortlichem darf auch der Gesamtrechtsnachfolger des Verursachers einer Bodenverunreinigung als Sanierungspflichtiger nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Insoweit ist nicht nur der Gesamtrechtsnachfolger desjenigen in den Blick zu nehmen, der aktuell bzw. beim Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge - gewissermaßen eine „juristische Sekunde“ vorher - Verursacher ist bzw. gewesen ist. Vielmehr kann Verursacher auch derjenige sein, der z.B. als Pächter eines Grundstücks auch Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück gewesen ist, heute aber dort nicht mehr residiert (vgl. Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005 Rn. 88d). In Bezug auf den Gesamtrechtsnachfolger ist außerdem durch die Rechtsprechung geklärt, dass der erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolger selbst für die Sanierung schädlicher Bodenveränderungen und Altlasten aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes (am 1.3.1999) herangezogen werden darf (BVerwG, U.v. 16.3.2006 - 7 C 3/05 - NVwZ 2006, 928). Die Sanierungspflichten nach § 4 BBodSchG sind - ebenso wie diejenigen Pflichten, deren Verletzung gegebenenfalls zum Sanierungserfordernis geführt hat - regelmäßig nicht höchstpersönlich, da sie auch von Dritten erfüllt werden können; sie sind damit auch gesamtrechtsnachfolgefähig (vgl. BVerwG, U.v. 16.3.2006 - 7 C 3/05 - BVerwGE 125, 325, juris, insb. Rn. 19 bis 27). Der Gesamtrechtsnachfolger des Verursachers übernimmt kraft Gesetzes alle Rechte und Pflichten des Rechtsvorgängers (vgl. u.a. NdsOVG, U.v. 31.05.2016 - 7 LB 59/15 - juris Rn. 72, 73).

2. Vorliegend hat sich das Landratsamt bei seiner Ermessensentscheidung, die Kläger als Eigentümer und Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen, erkennbar durch das vorangegangene, rechtskräftig gewordene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Februar 2013 - RN 8 K 12.1344 - leiten lassen, mit dem das Verwaltungsgericht die mit Bescheid vom 1. August 2012 angeordnete Verpflichtung der Beigeladenen als Handlungsstörerin (lediglich) zur Erstellung eines Konzepts für eine Detailuntersuchung als rechtens angesehen und hierbei mit Rücksicht auf den für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses ausgeführt hat, dass die zwischenzeitliche Verschlechterung der Vermögenssituation der Beigeladenen entscheidungsunerheblich sei. Vor diesem Hintergrund ist zwar verständlich und nachvollziehbar, dass das Landratsamt vor der Anordnung der nächsten „Stufe“ der bodenschutzrechtlich veranlassten Maßnahmen (nämlich der Durchführung der Detailuntersuchung) der geringen finanziellen Leistungskraft der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt einer effektiven Gefahrenabwehr besonderes Augenmerk geschenkt hat. Allerdings hat hierdurch das Landratsamt nach Aktenlage aus den Augen verloren, dass auch eine Verhaltensverantwortlichkeit nicht nur der Beigeladenen als Gesellschaft, sondern des (inzwischen verstorbenen) Alleingeschäftsführers dieser Gesellschaft und Ehemanns von Frau M … A … B … in Betracht zu ziehen ist mit der Folge, dass Frau M … A … B … als erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin ihres Ehemanns in den Kreis der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG Pflichtigen, unter denen nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahl zu treffen ist, einbezogen werden muss.

2.1. Es konnte im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses (13.03.2015) nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass Herr J … B … jun. nicht als (ehemaliger) Verhaltensstörer in Betracht kam.

2.1.1. Herr J … B … jun. ist als Verhaltensstörer, in dessen Haftung nach seinem Ableben die Erbin Frau M … A … B … als Gesamtrechtsnachfolgerin eingetreten ist, in die Störerauswahl einzubeziehen, weil er seit der Gründung der Beigeladenen im Jahr 1984 deren Alleingeschäftsführer war.

Die juristische Person GmbH handelt durch ihre gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer) als Organe. Deren Handlungen werden dem Unternehmen als eigene Handlungen zugerechnet und begründen die sog. Organhaftung. Neben der Haftung der juristischen Person gibt es aber auch Fälle persönlicher Haftung des Geschäftsführers im Außenverhältnis. So können Leitungspersonen juristischer Personen persönlich als Verursacher schädlicher Bodenveränderungen (wegen eigener Ablagerung oder wegen Unterlassens von hinreichenden Sicherungsmaßnahmen gegen Ablagerungen durch Dritte) ordnungspflichtig sein. Anknüpfungspunkt für einen Zugriff auf den Betreffenden ist, dass er (auch) in seiner Person die Voraussetzungen der Verhaltensverantwortlichkeit erfüllt, etwa indem er persönlich die zur schädlichen Bodenveränderung führenden Umstände gesteuert hat. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht der persönlichen Inanspruchnahme des Betreffenden nicht entgegen, dass sein Handeln unter Umständen auch der juristischen Person zugerechnet werden kann mit der Folge, dass die juristische Person ordnungsrechtlich für sein Handeln einzustehen hat. Eine derartige Zurechnung ist nicht ausschließlich in dem Sinne, dass sie den Handelnden von seiner eigenen Verantwortlichkeit befreit (vgl. OVG NW, U.v. 21.11.2012 - 16 A 85/09 - juris Rn. 37). Nach diesen Maßstäben kommt eine persönliche Verantwortlichkeit des damaligen Alleingeschäftsführers Herrn J … B … jun. in Betracht. Zwar verweisen der Beklagte und die Beigelade darauf, dass bis zum Ausscheiden des Herrn J … B … sen. (am 19.3.1992) dieser alleine „Inhaber der Entscheidungsverantwortung“ in der GmbH gehabt habe und dass die Eltern von Herr J … B … jun. die (knapp über 50% liegende) Anteilsmehrheit in der Gesellschaft gehabt hätten, dass Herr J … B … sen. außerdem bei Angelegenheiten wegen der Kiesgrube der alleinige Ansprechpartner für die Behörden gewesen sei (was sich aus einem Schreiben des Landratsamts an Herrn J … B … sen. vom 25.10.1991 ergebe). Diese erst später ins Verfahren eingebrachten Aspekte besagen aber schon in tatsächlicher Hinsicht nicht, dass Herr J … B … jun. nicht aktiv oder durch Unterlassen zu Bodenverunreinigungen beigetragen hätte. Einzelne Schriftstücke aus der Korrespondenz des Landratsamts an Herrn J … B … sen., der auch Bürgermeister war, sind als Beleg gegen eine Verantwortung des Alleingeschäftsführers ebenso wenig geeignet wie einzelne Ortsbesichtigungen, an denen Herr J … B … sen. teilgenommen hat.

In rechtlicher Hinsicht hatte Herr J … B … jun. als Alleingeschäftsführer die Obliegenheit und kraft seines Amtes auch die Rechtsmacht, die Geschäfte der Gesellschaft rechtskonform zu führen, insbesondere Rechtsverstöße Dritter (und seien es auch Mitgesellschafter) zu unterbinden. Gelingt dies einem Alleingeschäftsführer nicht, weil es ihm z.B. an Durchsetzungsfähigkeit mangelt (die vorliegend in der Persönlichkeit der handelnden Akteure und/oder in verwandtschaftlichen Verflechtungen begründet gewesen sein könnte), so ist von ihm zu verlangen, dass er sein Amt als Geschäftsführer aufgibt. Tut er dies nicht, bleibt er aber zugleich untätig und nimmt die Gesetzesverstöße, die zu schädlichen Bodenveränderungen führen können, wissentlich hin, so kann er nicht darauf verweisen, es habe ja lediglich „die GmbH“, nicht aber er selbst gehandelt. Die Feststellung einer - an den überkommenen polizeirechtlichen Begriff des Verursachers anknüpfenden - Verhaltensverantwortlichen (vgl. hierzu BT-Drs.. 13/6701, S. 34; Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 4 Rn. 39) mag in denjenigen Fällen schwieriger sein, in denen eine Gesellschaft mehrere rechtlich in leitender Verantwortung stehende Personen hat, so dass es erforderlich wird, für jede Führungsperson zu untersuchen, ob und in welchem Ausmaß sie durch pflichtwidriges Tun oder Unterlassen einen erheblichen Verursachungsbeitrag geleistet hat. Bei einem Alleingeschäftsführer stellen sich derartige Abgrenzungsschwierigkeiten im Regelfall nicht.

2.1.2. Herr J … B … jun. war zudem aufgrund des vom 16. Dezember 1987 datierenden Übergabevertrags zwischen Herrn J … B … sen. und seiner Ehefrau P … B … und den Klägern persönlich Inhaber einer am 16. März 1988 ins Grundbuch eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bezüglich des mitübergebenen Grundstücks FlNr. 661/2 der Gemarkung T … Gemäß § 1090 Abs. 1 BGB ist Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung des Grundstücks erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann. Der Angabe, in welchen „einzelnen Beziehungen“ ein Grundstück benutzt werden darf, kommt somit entscheidende Bedeutung für Inhalt und Umfang der Berechtigung zu; der Nutzungszweck wird demzufolge ins Grundbuch eingetragen. Im vorliegenden Fall lautete dieser Eintrag nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck - UA - S. 2) dahingehend, dass die Dienstbarkeit zur „Benutzung als Müllkippe“ berechtige. Außerdem verschafft die - nach unwidersprochenem Vortrag der Kläger im Übergabevertrag enthaltene - Vereinbarung dem Berechtigten, Herrn J … B … jun., „das alleinige Recht, die ehemalige Kiesgrube als Kippe für seinen Gewerbebetrieb zu nutzen. Herr J … B … ist verpflichtet, die ehemalige Kiesgrube im Laufe der Zeit aufzufüllen und für die landwirtschaftliche Benutzung zu rekultivieren, wobei ein Zeitplan ausdrücklich nicht fixiert wird. Die Entscheidung über den Abschluss der Rekultivierung und auch darüber, ob die Auffüllung und Rekultivierung in Teilabschnitten erfolgt, steht im freien Ermessen des Berechtigten“. Aufgrund dieses Rechts zur Nutzung gehört diese Dienstbarkeit zum Grundtypus der sog. „Benutzungsdienstbarkeit“; sie erschöpft sich nicht darin, als sog. „Unterlassungsdienstbarkeit“ lediglich den Grundstückseigentümer von einzelnen Handlungen - die ihm kraft seines Eigentums ohne eine solche Dienstbarkeit zustünden - auszuschließen (vgl. zu den verschiedenen Typen einer Grunddienstbarkeit: online-Kommentar von Staudinger/Reymann (2017) BGB § 1090 Rn. 8). Die Herrn J … B … jun. eingeräumte Dienstbarkeit stellte ins ausschließliche und in keiner Weise beschränkte Ermessen des Berechtigten, ob die Phase der Rekultivierung zur landwirtschaftlichen Nutzung der Phase einer Nutzung (lediglich) als „Kippe für den Gewerbetrieb“ nachfolgen sollte oder auch parallel neben einer solchen gewerblichen Nutzung hätte geschehen dürfen, so dass z.B. Teilbereiche der ehemaligen Kiesgrube als „Kippe“ hätten benutzt werden können, während andere Teilbereiche dagegen schon rekultiviert worden wären. Ausschließlich der Berechtigte, Herr J … B … jun., durfte aufgrund der Dienstbarkeit auch darüber entscheiden, wann der gesamte Vorgang - sowohl in Bezug auf die Nutzung als „Kippe“ wie auch hinsichtlich der fachgerechten Kultivierung - abgeschlossen werden sollte.

Aufgrund der aktenkundigen Umstände konnte im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses davon ausgegangen werden, dass Herr J … B … jun. bis Anfang der 90er Jahre von seiner beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, die ehemalige Kiesgrube als „Kippe“ für seinen Gewerbebetrieb zu nutzen, Gebrauch gemacht und boden- und grundwasserschädliches Material entweder selbst oder als handelndes Organ der Beigeladenen in die ehemalige Kiesgrube eingebracht hat. Es musste daher sowohl in zeitlicher Hinsicht (bezogen auf den Zeitraum der bodenschädlichen Verfüllungen) als auch in Bezug auf das Ausmaß der schädlichen Ablagerungen in Betracht gezogen werden, dass Herr J … B … jun. einen nicht nur untergeordneten Verursachungsbeitrag zu den denjenigen schädlichen Bodenveränderungen geleistet hat, deren Ausmaß mit der Detailuntersuchung näher ermittelt werden soll. Soweit diesbezüglich das Landratsamt in der in der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2018 übergebenen Bescheidergänzung mit Schriftsatz vom selben Tag darauf verweist, dass die am Grundstück FlNr. 661/2 bestellte Dienstbarkeit nur einen Teil der Grube betreffe, so ändert sich dadurch die Bewertung nicht entscheidend. Denn das Grundstücks FlNr. 661/2 bildete den Plänen zufolge den weitaus größten Teil, in etwa 2/3, des ehemaligen Kiesgrubengeländes (bestehend aus den FlNrn. 661/2, 661/3 und 661/5).

2.2. Das Landratsamt hat im angefochtenen Bescheid die Möglichkeit, dass eine Inanspruchnahme von Frau A … M … B … als erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin des (mittlerweile verstorbenen) Handlungsstörers Herrn J … B … jun. in Betracht kommen könnte, nicht in seine Erwägungen einbezogen.

Die Ausführungen des Landratsamts im angefochtenen Bescheid vom 13. März 2015 (beginnend mit dem einschlägigen Text unter Nr. 3 ab S. 5) lauten - soweit es um die Störerauswahl geht - auszugsweise folgendermaßen:

„3. Herr J … und Frau A … B … sind als Grundstückseigentümer Adressaten der

Anordnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG. Sie bieten als Eigentümer auch die Gewähr für die Durchführung der Maßnahmen.

Als Eigentümer können sie aufgrund der Verhältnismäßigkeit bis zum Verkehrswert der unbelasteten Grundstücke herangezogen werden.

Eine Bewertung durch den Vorsitzenden des Gutachterausschusses am Landratsamt …

Die Anordnung ergeht im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens an Herrn J … und Frau A … B …, da der nach den im Bodenschutz geltenden Grundsätzen der Verhaltensverantwortlichkeit heranzuziehende Verursacher der Bodenverunreinigung wirtschaftlich nicht leistungsfähig ist. Der Verursacher, die Firma B … GmbH, hat mit den Jahresabschlüssen 2011 - 2013 und weiteren Unterlagen belegt, dass eine …

Die historische Erkundung des Büros F … vom Mai 2001 zeigt, dass die Verfüllung der bis 1978 weitgehend ausgebeuteten Kiesgrube bereits Ende der 1960er Jahre begann und bis 1996 andauerte. Anhand von Luftbildauswertungen von 1963 bis 1996 lässt sich der Fortgang der Verfüllung gut nachvollziehen.

…

Aufgrund der sachlichen Nähe zur Gefahrenquelle sind Herr J … und Frau A … B … zur Gefahrenabwehr als Zustandsstörer heranzuziehen“.

Hieraus ergibt sich, dass das Landratsamt für seine Störerauswahl zwar einen Zeitraum als relevant angesehen hat, der Verfüllungen bis ins Jahr 1996 umfasste, also ca. 12 Jahre der Alleingeschäftsführertätigkeit von Herrn J … B … jun. (1984 bis 1996) und ca. 8 Jahre seiner Stellung als Inhaber der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (1988 bis 1996) betroffen hat, dass das Landratsamt aber dennoch die Pflichtigkeit der Gesamtrechtsnachfolgerin dieses Handlungsstörers nicht erkannt hat oder zumindest der Verantwortlichkeit des Herrn J … B … jun. keine Bedeutung beigemessen hat (lediglich ergänzend ist anzumerken, dass in diesen Erwägungen zur Störerauswahl auch die Fa. der Gebrüder K … nicht vorkommt).

Für sich genommen zutreffend weist der Beklagte (Schriftsatz vom 3.3.2017, S. 2) zwar darauf hin, dass tatsächlich stattgefundene Ermessenserwägungen nicht in allen Details auch in dem Bescheid, für den sie maßgeblich gewesen sind, ausführlich wiedergegeben werden müssen. Der Umstand also, dass in einem Bescheid nicht alle Ermessenserwägungen dargestellt sind, bedeutet nicht zwingend, dass die nicht dargestellten Erwägungen auch tatsächlich nicht stattgefunden haben. Vielmehr, so der Beklagte im Ansatz zu Recht, kommt in Betracht, dass sich die konkrete Ermessensauswahl in Zusammenschau mit den Akten vollständig nachvollziehen lässt, weil in den Akten Anhaltspunkte für derartige, im Bescheid nicht anklingende Erwägungen zu finden sein könnten. Allerdings sind an einen derartigen „Nachvollzug“ der Ermessensausübung mittels des Inhalts der Verwaltungsverfahrensakte strenge Anforderungen zu stellen, da in der Praxis denkbar - und nicht ganz ungewöhnlich - ist, dass Erwägungen, die noch kurz vor Fertigung eines Bescheidentwurfs maßgeblich gewesen und in den Akten enthalten sind, innerhalb weniger Tage (nicht immer aus erkennbarem Grund) anders bewertet und nicht mehr als maßgeblich angesehen werden und deshalb im Bescheid keinen Niederschlag finden. Erforderlich wäre daher, dass aus bestimmten Anhaltspunkten in den Akten deutlich erkennbar wird, dass bestimmte Gründe - bei Vorliegen von Anknüpfungspunkten im Bescheid - die Behördenentscheidung mit beeinflusst haben. Derartige Anhaltspunkte hat der Beklagte vorliegend nicht aufzuzeigen vermocht; sie sind auch nicht erkennbar.

Im Gegenteil gibt es Anhaltspunkte für ein Versäumnis des Beklagten in Bezug auf die Prüfung, ob Frau M … A … B … als Gesamtrechtsnachfolgerin des Verhaltensstörers Herrn J … B … jun. herangezogen werden kann und soll. So wird im bestandskräftigen Bescheid vom 1. August 2012, mit dem der Beigeladenen die Erstellung eines Konzepts für eine Detailuntersuchung aufgegeben wurde, in lediglich einem Halbsatz auf S. 5 zwar ausgeführt, „neben der Verantwortlichkeit der bereits verstorbenen natürlichen Personen J … B … sen. und J … B … jun.“ bestehe jedenfalls auch eine Verantwortlichkeit der Firma (B … GmbH), der die seit ihrer Gründung im Jahr 1984 erfolgten Verfüllungen zuzurechnen seien. Im nachfolgenden Satz, mit dem in diesem Bescheid die Ausführungen zur Störerauswahl enden, meint das Landratsamt sodann, „es steht der Behörde frei, unter mehreren Verursachern und anderen Sanierungspflichtigen (z.B. den Grundstückseigentümern) zu wählen“. In der ersten Instanz (Schriftsatz vom 4.9.2015, S. 2 unter Nr. 3) hat sich das Landratsamt mit einer Inanspruchnahme von Frau M … A … B … („M …“ B.) ausschließlich unter dem Blickwinkel von deren Funktion als Geschäftsführerin der GmbH befasst und in diesem Zusammenhang ausgeführt „Das Privatvermögen der Gesellschafter bleibt unberührt. Frau M … B … als Geschäftsführerin haftet damit nicht mit ihrem Privatvermögen“. Im Berufungszulassungsverfahren führte der Beklagte aus (Schriftsatz vom 30.3.2016, S. 3):

„Ausweislich der Erkenntnisse des Landratsamtes bestand kein Anlass, eine Verantwortlichkeit von M … A … B … im Rahmen einer Gesamtrechtsnachfolgerhaftung des Verursachers zu untersuchen, da der verstorbene J … B … jun. nicht als Verursacher i.S.d. § 4 Abs. 3 Satz 1 1. Variante BBodSchG in Betracht kam. Die eigentliche Handlungsstörerin und damit Verursacher war die juristische Person Firma B … GmbH. … Ein irgendwie gearteter Verursachungsbeitrag des J … B … jun. kommt nicht in Betracht, da nach Abschluss der behördlichen Sachverhaltsermittlung feststeht, dass innerhalb der Firma B … GmbH von deren Gründung an bis zum Ausscheiden des J … B … sen. am 19.3.1992 allein dieser auf der gegenständlichen Kiesgrube der Inhaber der Entscheidungsverantwortung und wie bereits die Beigeladene vorgetragen hat, der alleinige Ansprechpartner für die Behörden (s. Schriftsatz der Beigeladenen vom 17.12.2015) war. … Folglich kann eine persönliche Verhaltensstörerhaftung durch aktives, unmittelbar gefahrbegründendes Verhalten des Geschäftsführers J … B … jun. frühestens erst ab dem 19.3.1992 in Betracht kommen - ein Zeitpunkt, in dem die gefahrbegründende Verfülltätigkeit schon abgeschlossen war. J … B … jun. als Verursacher im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 1. Var. BBodSchG schied nach Erkenntnissen der Behörde aus, daher kam auch dessen Gesamtrechtsnachfolgerin nicht in Betracht und musste nicht in die Ermessenserwägungen der Störerauswahl des Bescheides mit aufgenommen werden.“

Der bei einem solchen Sachverhalt und angesichts der Alleingeschäftsführerstellung von Herrn J … B … jun. sich aufdrängenden Frage, wer den angeblich alleinigen „Inhaber der Entscheidungsverantwortung“, Herrn J … B … sen., beauftragt hat oder hat gewähren lassen, ist das Landratsamt nicht nachgegangen.

2.3. Die Störerauswahl durch den Beklagten ist somit ermessensfehlerhaft, weil das Landratsamt es unterlassen hat, eine Inanspruchnahme von Frau M … A … B … als erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin des Verhaltensstörers Herrn J … B … jun. zu prüfen. Es kommt daher vorliegend nicht darauf an, ob der Beklagte, wenn er die Verantwortlichkeit des Herrn J … B … jun. als Alleingeschäftsführer der GmbH und als Inhaber der nur ihn berechtigenden beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zutreffend erfasst und die Inanspruchnahme seiner erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolgerin erwogen hätte, dieselbe Entscheidung hätte fehlerfrei treffen können.

Der Fehler bei der Störerauswahl wäre nur dann unschädlich, wenn das Ermessen dahingehend auf Null reduziert gewesen wäre, dass das Ergebnis der Ermessensausübung - also die angefochtene Verpflichtung der Kläger - auch ohne die Defizite der Entscheidungsfindung dasselbe hätte sein müssen, oder wenn offensichtlich ist, dass der Fehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. BayVGH, B.v. 18.10.2010 - 22 CS 10.439 - BayVBl 2011, 762, juris, Rn. 14). Das ist hier nicht der Fall. Denn ein Großteil der Gesichtspunkte, die das Landratsamt bei einer Störerauswahl unter Vermeidung der beschriebenen Defizite hätte berücksichtigen müssen, waren dem Landratsamt, wie der Vortrag im Zulassungsverfahren und im Berufungsverfahren gezeigt hat, im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses bereits bekannt - sie wurden lediglich nicht oder nicht ausreichend verwertet. Es kann vorliegend auch nicht mit Erfolg ins Feld geführt werden, dass angesichts des Gebots möglichst effektiver Gefahrenabwehr gerade in der Phase der Gefährdungsabschätzung nach § 9 Abs. 2 BBodSchG im Vergleich zu der eigentlichen Sanierung regelmäßig weniger strenge Maßstäbe an die Ausübung des Auswahlermessens bei mehreren potentiellen Adressaten anzulegen seien und dass insbesondere die Anforderungen an die Erforschung des Sachverhalts nicht überspannt werden dürfen (vgl. dazu BVerwG, U.v. 25.9.2008 - 7 C 5.08 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 18.4.2007 - 22 ZB 07.222 - juris Rn. 17). Das vom Verwaltungsgerichtshof gerade in der zuletzt genannten Entscheidung (BayVGH, B.v. 18.4.2007 - 22 ZB 07.222 - juris Rn. 15) angeführte Argument, die Behörde dürfe sich bei tatsächlich ungeklärter oder rechtlich ungesicherter Verhaltensverantwortlichkeit im Interesse einer alsbaldigen Durchführung der Untersuchungsmaßnahmen an den Zustandsverantwortlichen halten, wäre vorliegend nicht einschlägig. Denn eine unklare oder ungesicherte Verhaltensverantwortlichkeit war nicht der Grund dafür, dass eine Inanspruchnahme der Gesamtrechtsnachfolgerin des Verhaltensstörers nicht erwogen wurde.

Ob diejenigen Gesichtspunkte, die der Beklagte im Lauf des Zulassungsverfahrens und des Berufungsverfahrens zur Rechtfertigung seiner Ermessensentscheidung (namentlich hinsichtlich der Störerauswahl) vorgebracht hat, den angefochtenen Bescheid oder - bei erneuter Entscheidung - dasselbe Ergebnis zu tragen, braucht der Verwaltungsgerichtshof nicht zu entscheiden.

3. Der Ermessensfehler konnte vorliegend nicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO behoben werden.

Zwar dürfen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Ermessenserwägungen nachgeschoben werden. Begründet wird dies damit, dass bereits der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) das Gericht verpflichte, angefochtene Hoheitsakte von Amts wegen unter allen denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu überprüfen, dass § 114 Satz 2 VwGO der Prozessökonomie diene, dass der Gesetzgeber mit dieser zum 1. Januar 1997 eingeführten Regelung die schon zuvor anerkannten Möglichkeiten des prozessualen Nachschiebens von Gründen nicht habe verkürzen wollen und dass sich die Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen letztlich aus dem materiellen Recht, nicht aber aus § 114 Satz 2 VwGO ergebe, der lediglich die prozessuale Seite des Nachschiebens von Gründen betreffe (zur Bedeutung der Vorschrift vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Rn. 84 bis 87). Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass ein nach § 114 Satz 2 VwGO zulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen dann nicht (mehr) vorliegt, wenn dadurch der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert oder der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Rn. 89 bis 92).

So kann z.B. ein Nachschieben erst nach geraumer Zeit die Rechtsverteidigung erschweren, wenn der Betroffene die bisherige Verteidigung vollkommen umstellen muss oder wenn ein jetzt erstmals erheblicher Sachverhalt kaum mehr aufklärbar wäre (Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Rn. 92). Eine zeitdauerbedingte Erschwernis ist vorliegend wohl nicht anzunehmen, denn der Zeitraum zwischen dem Bescheiderlass (13.3.2015) und dem im Februar 2016 den Beteiligten gegebenen Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs auf den Gesichtspunkt der Gesamtrechtsnachfolge ist nicht bedeutend. Eine Erschwernis der Rechtsverteidigung liegt allerdings darin, dass die erstmaligen Ermessenserwägungen des Landratsamts zur Inanspruchnahme der Frau M … A … B … als erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin eines Verhaltensstörers (Herrn J … B … jun.) auch eine umfangreiche Befassung der Kläger mit den konträr bewerteten Vermögensverhältnissen von Frau M … A … B … erfordert, die der Beklagte noch in der ersten Instanz (Schriftsatz vom 4.9.2015, S. 2 unter Nr. 3) für rechtlich unmaßgeblich gehalten hat, zu denen er aber in seiner ergänzenden Begründung vom 25. Januar 2018 Ausführungen gemacht hat und die Beigeladene als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 15. Februar 2017 eine vom selben Tag datierende Stellungnahme des Steuerberaters von Frau M … A … B … vorgelegt hat.

Unabhängig davon leidet der angefochtene Bescheid an einem partiellen, einen wesentlichen Gesichtspunkt betreffenden Ermessensausfall, der einem Nachschieben von Ermessensgründen mit „heilender Wirkung“ gemäß § 114 Satz 2 VwGO nicht zugänglich ist. Dieser Ermessensausfall liegt darin, dass vom Beklagten in Bezug auf einen - nicht von vornherein ausscheidbaren - nach § 4 Abs. 3 BBodSchG Pflichtigen überhaupt keine Erwägungen dazu angestellt worden sind, ob und warum dieser Pflichtige ggf. nicht in Anspruch genommen wird. Eine Begründung, die solche Erwägungen erstmals überhaupt enthält, geht über ein nach § 114 Satz 2 VwGO zulässiges Nachschieben weiterer Ermessensgründe hinaus (in diese Richtung tendierend auch OVG NW, U.v. 21.11.2012 - 16 A 85/09 - juris Rn. 58 und 59; OVG Berlin-Bbg, U.v. 24.2.2011 - 11 B 10.09 - juris, Rn. 51). Es handelt sich nämlich im Grunde nicht lediglich um eine Anreicherung der bisher schon gegebenen Begründung dafür, weshalb die Behörde dieselben, vom angegriffenen Bescheid Betroffenen (vorliegend die Kläger) auch unter Berücksichtigung neuer, zusätzlicher wertender Ermessenselemente als Diejenigen ansehe, die berechtigterweise in Anspruch genommen werden dürften und demzufolge zu Recht Adressaten des angefochtenen belastenden Verwaltungsakts seien. Erwägt vielmehr die für den Vollzug des Bundes-Bodenschutzgesetzes zuständige Behörde, ob ein anderer nach § 4 Abs. 3 BBodSchG Pflichtiger in Betracht kommt und für die fachlich gebotene Maßnahme in Anspruch genommen werden soll, so erfordert dies (auch) eine abwägende Gegenüberstellung der bisher Betroffenen einerseits mit dem - möglicherweise „vorzugswürdigen“ - anderen Adressaten eines ggf. neu zu erlassenden belastenden Verwaltungsakts andererseits. Diese Einbeziehung eines weiteren Pflichtigen in die Auswahlentscheidung führt zu einer neuen (zusätzlichen) Ermessensentschließung darüber, ob die bisherige Wahl des Adressaten auch bei Berücksichtigung eines anderen potentiell in Anspruch zu Nehmenden Bestand haben kann (zur Maßgeblichkeit der Unterscheidung zwischen - zulässiger - bloßer Ergänzung defizitärer Erwägungen und - grds. unzulässiger - neuer Ermessensentschließung vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Rn. 90). In Bezug auf einen bisher nicht in die Auswahl einbezogenen „Störer“ handelt es sich vorliegend um den - nach § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckten - Austausch der Begründung für die Störerauswahl (vgl. auch OVG Schleswig, U.v. 12.9.2000 - 4 L 87/00 - NordÖR 2002, 122, juris Rn. 45 und 47).

Der angefochtene Bescheid und das Urteil des Verwaltungsgerichts, das diesen Bescheid bestätigt hat, waren daher aufzuheben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO. Zu den Kosten des Verfahrens gehören nach Zulassung der Berufung und Entscheidung im Berufungsverfahren die Kosten beider Instanzen; der Grundsatz der Kosteneinheit kommt zum Tragen. Die Beigeladene hat im Bewusstsein dieses auf beide Instanzen bezogenen Kostenrisikos einen Antrag gestellt (§ 154 Abs. 3 VwGO); es ist sachgerecht, ihr die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Einen Kostenanspruch gegen einen anderen Beteiligten hat sie nicht, sie muss folglich ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.