Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 29. Okt. 2018 - 6 CE 18.1868

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. August 2018 - W 1 E 18.937 - wird abgeändert. Der Antragsgegnerin wird bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Dienstposten „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ (DP-ID: 30488787) mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.810,62 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf den von der Antragsgegnerin „förderlich“ ausgeschriebenen und nach Besoldungsgruppe A 9m bewerteten Dienstposten als „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum V. (DP-ID: 30488787).

Der Antragsteller steht ebenso wie der Beigeladene als Regierungshauptsekretär (A 8) in den Diensten der Antragsgegnerin. Der Antragsteller erzielte in der dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Januar 2016 die Note 2 („gut“). Der Beigeladene erhielt für denselben Zeitraum, allerdings noch im Status eines Regierungsobersekretärs (A 7), das Gesamturteil 1 („sehr gut“) mit dem Zusatz, dass es dem oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils zuzuordnen sei. Er wurde am 27. Juni 2016 zum Regierungshauptsekretär befördert.

Laut Auswahlvermerk vom 4. Dezember 2017 entschied die Antragsgegnerin, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Beurteilung von Bewerbern in einem niedrigeren Statusamt, wie dem Beigeladenen, sei unter fiktiver Anwendung eines strengeren Maßstabs gemäß Ziff. 150 der Dienstvorschrift ZDv A-1340/79 zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit den im höheren Statusamt Beurteilten um eine Vollnote schwächer zu gewichten. Alle - verbliebenen - Bewerber seien daher bezüglich des Gesamtergebnisses der aktuellen Beurteilung als gleich einzustufen. Der Beigeladene habe jedoch einen leichten Leistungsvorsprung, da er der einzige Kandidat sei, dessen Leistungen dem oberen Bereich der Bewertungsstufe der Gesamtbewertung zuzuordnen seien. Die teilweise unterschiedliche Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale führe ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, da - auch bei Außerachtlassen der Einzelmerkmale, die bei den Konkurrentinnen/Konkurrenten bewertet, beim Beigeladenen jedoch nicht beurteilt worden seien - ein erkennbarer Leistungsvorsprung für den Beigeladenen, auch bei Herabsetzung der Bewertung der Einzelmerkmale beim Beigeladenen nach Ziff. 150 der ZDv A-1340/79, unverändert bestehen bleibe. Die Auswahlentscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 23. Januar 2018 mitgeteilt.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 21.6.2018) hat der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Seinen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. August 2018 abgelehnt.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein einstweiliges Rechtsschutzbegehren weiter und beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. August 2018 abzuändern und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Dienstposten „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Die Gründe‚ die der Antragsteller innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht‚ dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte, nämlich des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs, vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung über die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann. Der ausgeschriebene Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (BVerwG, B.v. 21.12.2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 12 f.). Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (BayVGH, B.v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477 - NVwZ 2015, 604 Rn. 11 m.w.N.). Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat nicht erklärt, sie werde bei einer - vorläufigen - Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber dessen Bewährungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt lassen (BVerwG, B.v. 12.12.2017 - 2 VR 2.16 - juris Rn. 21, 28).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung vom 4. Dezember 2017 seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es erscheint möglich‚ dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter, mithin auch wie vorliegend ein Beförderungsdienstposten, nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind dann noch mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 ff.; BayVGH, B.v. 30.3.2017 - 6 CE 17.226 - juris Rn. 8).

Mithin ist es der maßgebliche Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen des Auswahlverfahrens zu sein, nicht erfüllen. Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen: Vielmehr muss der Dienstherr Sorge dafür tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird (BVerwG, U.v. 1.3.2018 - 2 A 10.17 - juris Rn. 44 f.).

Bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, B.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - DVBl 2012, 900/902). Auch bei der danach im Rahmen des Streits um die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung inzident vorzunehmenden Kontrolle dienstlicher Beurteilungen sind diese verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese - über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, U.v. 11.12.2008 - 2 A 7.07 - juris Rn. 11 m.w.N.; BayVGH, B.v. 2.5.2013 - 6 CE 13.499 - juris Rn. 14).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fehlerhaft.

(1) Die zugrunde gelegten Regelbeurteilungen sowohl des Beigeladenen als auch des Antragstellers für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Januar 2016 sind fehlerhaft, weil der Bildung des Gesamturteils eine Gewichtung zugrunde liegt, die in unzulässiger Weise auf die Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens abstellt.

In beiden Beurteilungen hat die Beurteilerin von der im Beurteilungsformular (S. 1, Nr. 7) vorgegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den 15 (Antragsteller) und 14 (Beigeladener) zu bewertenden Einzelmerkmalen bis zu fünf auszuwählen, „die gemessen an den Arbeitsplatzanforderungen - für die Leistungsbeurteilung besonders bedeutsam sind“; bei dem Antragsteller hat sie fünf genannt, für den Beigeladenen vier (wobei eines doppelt bezeichnet ist). Das entspricht zwar den Beurteilungsrichtlinien, die vorgeben, dass die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung widerspruchsfrei aus den Einzelmerkmalen zu entwickeln ist und hierzu „auch die Einbeziehung und die Gewichtung der nach dem Vordruck bis zu fünf ‚besonders bedeutsamen‘ Einzelmerkmale“ gehört (Nr. 131 der ZDv A-1340/79 - Durchführung der dienstlichen Beurteilung - zur Anwendung des Abschnitts 1.4.2 der ZDv A-1340/83 - Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich -, Stand jeweils Dezember 2014). Diese Verfahrensweise entspricht jedoch nicht den gesetzlichen Vorgaben. Mit ihr fließen in die Gewichtung der Einzelmerkmale und damit zwangsläufig in das Gesamturteil auch die besonderen Anforderungen des „Arbeitsplatzes“, also des konkreten Dienstpostens, ein. Das verstößt gegen den gesetzlich vorgegebenen Grundsatz der statusamtsbezogenen Beurteilung (ebenso OVG NW, U.v. 17.8.2018 - 1 A 379/17 - juris Rn. 102 ff.; OVG Berlin-Bbg, B.v. 26.7.2018 - OVG 10 N 35.16 - juris Rn. 8 f. m.w.N.). Dem steht nicht entgegen, dass nach der Beurteilungsrichtlinie die Einzelmerkmale am - zutreffenden - Maßstab der Anforderungen an Beamtinnen und Beamte der gleichen Laufbahn- und Besoldungsgruppe, also statusamtsbezogen, zu bewerten sind (vgl. Nr. 156 der ZDv A-1340/83). Denn trotz der maßstabsgerechten Bewertung jedes einzelnen Leistungsmerkmals kann die unzulässige Gewichtung der Einzelmerkmale nach den konkreten Anforderungen des Dienstpostens die Gesamtbewertung der Einzelmerkmale und damit auch das Gesamturteil verschieben, was die erforderliche Vergleichbarkeit der Beurteilungen im Auswahlverfahren um ein Beförderungsamt ausschließt.

(2) Die übrigen Rügen, mit denen der Antragsteller eine Vergleichbarkeit der in unterschiedlichen Statusämtern erzielten Beurteilungen in Frage zu stellen sucht, greifen demgegenüber nicht durch. Denn die Antragsgegnerin hat bei ihrer Auswahlentscheidung mit Blick auf die vom Beigeladenen in einem niedrigeren Statusamt erhaltene dienstliche Beurteilung nicht nur beim Gesamturteil eine Absenkung vorgenommen, sondern den Statusunterschied auch bei den Einzelmerkmalen in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt.

(3) Für das weitere Auswahlverfahren wird allerdings zu prüfen sein, ob es nach den Beurteilungsrichtlinien (Nr. 125 der ZDv A-1340/83 und Nr. 122 der ZDv A-1340/79) auf der Grundlage der tatsächlichen Praxis der Antragsgegnerin einer Anlassbeurteilung für den Beigeladenen bedurft hätte. Denn dieser war nach Aktenlage aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 bereits am 27. Juni 2016 zum Regierungshauptsekretär (A 8) befördert worden und strebt nunmehr eine weitere Beförderung an (vgl. einerseits Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 2 Rn. 54, andererseits OVG NW, B.v. 24.5.2017 - 6 B 1468/16 - juris Rn. 3 ff.).

c) Die Auswahl des Antragstellers erscheint bei einer erneuten - rechtmäßigen - Entscheidung auf der Grundlage fehlerfreier dienstlicher Beurteilungen möglich.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, dem Beigeladenen Kosten aufzuerlegen; allerdings trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 40‚ 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1‚ Satz 2 bis 4 GKG (vgl. BayVGH‚ B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - BayVBl 2018, 390).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).