Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2017 - 3 CE 17.43

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Zum Verfahren wird Frau ... beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Die am ... Dezember 1970 geborene Antragstellerin war zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin tätig, wurde 2008 an die Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. versetzt, wo sie zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) tätig war. Zum 1. September 2013 wurde die Antragstellerin auf ihren Antrag in den Dienst der Landeshauptstadt München versetzt, wo sie seitdem als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) am dortigen Pädagogischen Institut tätig ist.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Auf die Stelle bewarben sich neben der Antragstellerin zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen.

Nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen entschied das StBWK aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Die zwei Bewerberinnen, nicht jedoch die Antragstellerin, erfüllten das geforderte Anforderungsprofil. Die Antragstellerin stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück-)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Damit erfülle die Antragstellerin nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, die sich nur an Beamte richte.

Am 27. Juni 2016 hat die Antragstellerin im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist unbegründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwer werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch - den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird - als auch einen Anordnungsgrund - die Eilbedürftigkeit der Streitsache - glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

In diesem Sinne besteht ein Anordnungsgrund, da der Antragsgegner nach der getroffenen Auswahlentscheidung beabsichtigt, die streitbefangene Stelle an die Beigeladene zu vergeben.

2. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Allerdings kann der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt sein. Höchstaltersgrenzen zur Sicherstellung eines ausgewogenen Verhältnisses von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit dienen der lebenslangen Versorgung von Ruhestandsbeamten entsprechend dem gemäß Art. 33 Abs. 5 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeit- und Alimentationsprinzip. Für die widerstreitenden Grundsätze ist ein Ausgleich im Wege einer praktischen Konkordanz herzustellen, wobei der Gesetzgeber auch die Vorgaben der RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) zu beachten hat (BVerfG, B. v. 21.4.2015 - 2 BvR 1322/12 - BVerfGE 139, 19/64; BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 76/10 - BVerwGE 142, 59/72; VG Gelsenkirchen, U. v. 27.5.2016 - 1 K 4814/15 - juris). Ein materiell zulässiger - insbesondere verhältnismäßiger - Ausgleich wurde für den Bereich der Verbeamtung von Lehrkräften bei einer Altersgrenze von bereits 40 Lebensjahren angenommen. Die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist bei einem so vorgenommenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen auch gemessen am Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt und im Ergebnis nicht altersdiskriminierend (BVerwG, a. a. O.).

b) Diesen Vorgaben entsprechend darf in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz - BayBG); Ausnahmen hiervon kann die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 Bayerische Haushaltsordnung - BayHO).

Diese Vorschriften sind für die Vergabe der streitbefangenen Stelle auch maßgeblich, nachdem die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft ist. Die Antragstellerin, die im Beamtenverhältnis zur Landeshauptstadt München steht, hatte zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai bzw. Juni 2016 das 45. Lebensjahr bereits vollendet, so dass sie den für die streitgegenständliche Stelle geforderten Beamtenstatus im Verhältnis zum Freistaat Bayern nur im Wege der Erteilung einer Ausnahme von der Altersgrenze erlangen konnte.

c) Die Erteilung einer Ausnahme von der Altersgrenze wurde unter Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen hierfür abgelehnt mit der Folge, dass die Antragstellerin nicht in einen Leistungsvergleich mit den weiteren Bewerberinnen einbezogen wurde. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zur Begründung wurde im Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ausgeführt, die erforderliche Zustimmung des Finanzministeriums zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte, was jeweils nicht anzunehmen sei. Im vorliegenden Verfahren hat das StBWK in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2016 (dort: S. 6 unten) hierzu ergänzt, dass das StMFLH zu vergleichbaren Fällen mitgeteilt habe, dass eine Ausnahme von der Altersgrenze grundsätzlich nur zulässig sei, wenn an der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei an das Erfordernis des dringenden öffentlichen Interesses ein strenger Maßstab anzulegen sei.

Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und Ausnahmen nur aus Gründen des dienstlichen Interesses zuzulassen (vgl. VG München, U. v. 7.10.2015 - M 5 K 14.4460 - juris Rn. 21 m. w. N. sowie U. v. 18.12.2001 - M 5 K 01.1249). Soweit ein dienstliches Interesse im Hinblick darauf verneint wird, dass ein Mangel qualifizierter Spezialkräfte nicht vorliege, wenn sich - wie vorliegend - entsprechend qualifizierte (Schulaufsichts-)Beamte bewerben, ist dies durch das Gericht nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund, dass diese Sichtweise der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien entspricht (was die Kammer aus anderen Verfahren als gerichtsbekannt zugrunde legen kann), die im Einklang mit Ziff. 1. der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO) steht, bedurfte es auch nicht einer förmlichen Beteiligung des StMFLH.

3. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO abzulehnen.

Die nach § 65 Abs. 2 VwGO beigeladene ausgewählte Bewerberin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

1

Der Kläger, der als tarifbeschäftigter Lehrer im Dienst des Beklagten steht, strebt die Übernahme in das Beamtenverhältnis an.

2

Der 1963 geborene Kläger schloss im Oktober 1997 ein Hochschulstudium der Malerei und Grafik ab. Im September 2004 stellte ihn der Beklagte durch Arbeitsvertrag bis zum 31. Januar 2007 als Lehrer an einem Berufskolleg ein und nahm ihn in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Berufskollegs auf. Im Januar 2007 bestand der Kläger die Zweite Staatsprüfung. Seit dem 1. Februar 2007 unterrichtet er auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags als Lehrer an einem Berufskolleg.

3

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - (BVerwGE 133, 143) die damals teils als Verwaltungsvorschrift erlassenen laufbahnrechtlichen Regelungen des Beklagten über Höchstaltersgrenzen für Lehrer für unwirksam erklärt hatte, stellte der Kläger Anfang Mai 2009 einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Am 18. Juli 2009 trat die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (LVO NRW - GV. NRW. S. 381) in Kraft. Nach dem hierdurch geänderten § 52 Abs. 1 LVO NRW wurde die Einstellungshöchstaltersgrenze auf das vollendete 40. Lebensjahr festgelegt. Im Hinblick darauf lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 2. Oktober 2009 ab. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf erneute Bescheidung des Übernahmeantrags abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Sprungrevision mit Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 79.10 - zurückgewiesen und dabei die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen durch Rechtsverordnung gebilligt (vgl. auch das Parallelurteil vom selben Tage - 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59).

4

Auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers hin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19) ein Parlamentsgesetz für erforderlich gehalten und deshalb § 6 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 2 GG erklärt; es hat ferner festgestellt , dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Februar 2012 - 2 C 79.10 -, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10. November 2010 - 1 K 5181/09 - und der Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 2. Oktober 2009 den Kläger in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über die Zurückweisung der Revision aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen.

5

Während des Laufs des fortgesetzten Revisionsverfahrens hat der Landesgesetzgeber zunächst das Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenze für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938) erlassen, welches mit Wirkung vom 31. Dezember 2015 in Kraft getreten ist. Die hierdurch neu eingefügte Vorschrift des § 15a des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW 2009) sieht eine grundsätzliche Einstellungshöchstaltersgrenze (nebst Anrechnungs- und Ausnahmetatbeständen) von 42 Jahren vor. Die Regelung ist inhaltsgleich mit der sodann in dem Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG NRW) vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310) erlassenen Vorschrift des § 14 LBG NRW, die am 1. Juli 2016 in Kraft getreten ist.

6

Der inzwischen 53-jährige Kläger ist der Auffassung, dass die Neuregelung unionsrechtswidrig ist. Im Übrigen sei er aufgrund von Ausnahmetatbeständen in das Beamtenverhältnis auf Probe zu ernennen.

7

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10. November 2010 und den Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 2. Oktober 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

8

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Er hat ergänzend vorgetragen, dass es der Erlasslage vom 4. Januar 2016 entspreche, keine Ausnahmeentscheidung im Wege der Billigkeit zu treffen, wenn der Antragsteller schon zum Antragszeitpunkt die Altersgrenze überschritten habe.

10

Die zulässige Sprungrevision ist unbegründet.

11

Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10. November 2010 verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - (BVerfGE 139, 19) festgestellt, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10. November 2010 den Kläger in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Diese Entscheidung ist für den Senat bindend (§ 31 Abs. 1 BVerfGG).

12

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, sodass die Revision zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

13

Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> und vom 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.>).

14

Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle einräumt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 1954 - 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.>, vom 6. März 1987 - 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2, vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 2 S. 2 und vom 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.>).

15

Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer im Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG NRW) vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310), in Kraft getreten am 1. Juli 2016, auf das Begehren des Klägers anzuwenden. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist weder im Gesetz vom 14. Juni 2016 noch im Gesetz vom 17. Dezember 2015 (a.a.O.) enthalten. Gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW, welcher § 15a Abs. 1 LBG NRW 2009 in seinem Wortlaut entspricht, darf als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. In den folgenden Absätzen 4 bis 10 enthält die Vorschrift zahlreiche Anrechnungs- und Ausnahmevorschriften.

16

Der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 53 Jahre alte Kläger hat die gesetzliche Altersgrenze bereits überschritten. Diese verstößt weder gegen das Grundgesetz (1.) noch gegen Unionsrecht (2.). Die Voraussetzungen der einzig in Betracht kommenden Ausnahmevorschriften nach § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 und 2 LBG NRW liegen nicht vor (3.).

17

1. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere landesrechtliche Regelung des Beklagten, welche in § 52 Abs. 1 LVO NRW eine allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze von 40 Jahren vorsah, für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt, weil eine für die Grundrechte aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG derartig wesentliche Regelung nicht durch Verordnung getroffen werden könne (Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.).

18

Zugleich hat es deutlich gemacht, dass der durch eine gesetzliche Einstellungshöchstaltersgrenze bewirkte Eingriff in die genannten Grundrechte gerechtfertigt sein könne. Einstellungshöchstaltersgrenzen stellen dabei außerhalb bestimmter Einsatzberufe (Militär, Polizei, Feuerwehr) weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium dar. Schranken für die Rechte des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG können sich aber aus Art. 33 Abs. 5 GG, namentlich dem Lebenszeitprinzip und dem Alimentationsprinzip ergeben. Einstellungshöchstaltersgrenzen dienen in diesem Zusammenhang der Schaffung eines ausgewogenen zeitlichen Verhältnisses zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Alimentation des Beamten im Ruhestand nur rechtfertigt, wenn dessen Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestanden hat. Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist zwar nicht betriebswirtschaftlich oder unter Ansetzung eines wirtschaftlich berechneten Amortisationsinteresses festzusetzen. Sie kann jedoch eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Wird berücksichtigt, dass dem Beamten ein Mindestruhegehaltssatz von 35 % zusteht und er nach 40 Dienstjahren einen maximalen Ruhegehaltssatz von 71,75 % erreicht, so führt eine Einstellungshöchstaltersgrenze von 40 Jahren bei regulärem Eintritt in den Ruhestand mit 67 Jahren zu einer Überschreitung einer amortisierenden Zeitspanne von 19,5 Jahren um mindestens siebeneinhalb Jahre. Allerdings sind neben dieser Amortisation weitere Aspekte zu berücksichtigen. Hierzu gehören u.a. die Anrechnung anderer Versorgungsanwartschaften und die Auswirkung eines frühen Einstellungsalters auf die Gesamtkosten der Beihilfe sowie die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG. Das Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur ist hingegen zur Rechtfertigung von Einstellungshöchstaltersgrenzen weitgehend ungeeignet, weil sich die Altersstruktur im Wesentlichen aus den im Haushalt vorgesehenen Stellen ableiten lässt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 74 ff.).

19

Vor diesem Hintergrund ist die Regelung in § 14 Abs. 3 LBG NRW nicht zu beanstanden. Die Begründung des Gesetzentwurfs durch die Landesregierung (LT-Drs. 16/9759 S. 21 ff.) hält sich im Rahmen der beschriebenen Vorgaben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Sie verkennt nicht, dass auch die Altersgrenze von 42 Jahren bei rein rechnerischer Betrachtung eine Lücke von etwa fünfeinhalb Jahren zwischen dem Mindestruhegehaltssatz und dem bei Einstellung mit 42 Jahren noch zu erdienenden Ruhegehaltssatz lässt. Die weitere Begründung füllt den vom Bundesverfassungsgericht gelassenen Gestaltungsspielraum aber innerhalb der verfassungsgerichtlichen Vorgaben aus. So wird u.a. auf den Umstand abgestellt, dass das durchschnittliche Ruhestandseintrittsalter deutlich unterhalb der regulären Altersruhestandsgrenze liegt. Auch führten gerade bei lebensälteren Beamten anzuerkennende Vordienstzeiten zu einer stärkeren Belastung der öffentlichen Haushalte. Des Weiteren komme es zu Verschiebungen aufgrund der Ausnahmetatbestände in § 14 Abs. 5 bis 10 LBG NRW. Auch sei zu berücksichtigen, dass Beihilfen auch bei geringen aktiven Dienstzeiten für Versorgungsempfänger lebenslang gezahlt würden. Schließlich werde ein Achtel der Beamten vorzeitig wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Der so beschriebene Zweck und die Ausgestaltung der Regelung der Einstellungshöchstaltersgrenze stellt eine ausgewogene Regelung dar, die die verschiedenen vom Bundesverfassungsgericht angesprochenen Aspekte zu einem vernünftigen, jedenfalls vertretbaren Ausgleich bringt.

20

2. Ein im Hinblick auf das Unionsrecht allein in Betracht kommender Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 S. 16) sowie gegen das zur Umsetzung dieser Richtlinie ergangene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) liegt nicht vor.

21

Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist eine Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 1 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Diese Regelungen stimmen inhaltlich mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG überein.

22

Legitime Ziele im Sinne von § 10 Satz 1 AGG können sich insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung ergeben; daneben kommt jedes weitere sozialpolitische Ziel in Betracht (EuGH, Urteil vom 13. September 2011 - C-447/09, Prigge u.a. - NJW 2011, 3209 Rn. 81). Die Mitgliedstaaten verfügen über einen weiten Spielraum bei der Wahl der Maßnahmen, die sie zur Erreichung eines legitimen Ziels für erforderlich halten. Die Wahl kann auf politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen oder fiskalischen Erwägungen beruhen, wobei letztere für sich allein nicht ausreichen (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - C-159/10, Fuchs und C-160/10, Köhler - NVwZ 2011, 1249 Rn. 61, 73 f. und 80 f.). Bei der Beurteilung der Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme gesteht der Gerichtshof der Europäischen Union den Mitgliedstaaten einen weiten Wertungsspielraum zu (EuGH, Urteil vom 13. November 2014 - C-416/13, Pérez - NVwZ 2015, 427 Rn. 67). Sie ist nachgewiesen, wenn die Maßnahme im Hinblick auf das verfolgte Ziel nicht unvernünftig erscheint und auf Beweismittel gestützt ist, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen hat (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - C-159/10, Fuchs und C-160/10, Köhler - NVwZ 2011, 1249 Rn. 83). Somit ist § 10 AGG Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 Rn. 15).

23

Das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, das der Höchstaltersgrenze nach § 14 LBG NRW zugrunde liegt, stellt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG dar. Die Berechtigung dieser Erwägung ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand. Die unionsrechtliche Anerkennung des daraus folgenden Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c RL 2000/78/EG (§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG) belegt, wonach gerechtfertigte Ungleichbehandlungen wegen des Alters, welche keine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie darstellen, insbesondere die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand einschließen (EuGH, Urteil vom 13. November 2014 - C-416/13, Pérez - NVwZ 2015, 427 Rn. 65). Eine Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtenverhältnis stellt dem Grunde nach ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um eine angemessene, die Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen.

24

Die Höchstaltersgrenze des vollendeten 42. Lebensjahres nach § 14 Abs. 3 LBG NRW ist in Anbetracht des unionsrechtlich anerkannten weiten Spielraums des Verordnungsgebers auch angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

25

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf ein ausnahmsweises Absehen von der Einstellungshöchstaltersgrenze des § 14 Abs. 3 LBG NRW.

26

a) Zunächst folgt kein solcher Anspruch aus der Vorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW. Danach können weitere Ausnahmen von der jeweiligen Höchstaltersgrenze für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen zugelassen werden, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Nach Satz 2 dieser Vorschrift liegt ein erhebliches dienstliches Interesse in diesem Sinne insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgabe erforderlich ist. Gemäß § 14 Abs. 11 Nr. 1 LBG NRW entscheidet über Ausnahmen gemäß Absatz 10 für die Beamtinnen und Beamten des Landes die oberste Dienstbehörde als Aufsichtsbehörde im Einvernehmen mit dem für Inneres zuständigen Ministerium und dem Finanzministerium.

27

Der Kläger kann sich auf diese Ausnahmevorschrift nicht berufen, weil sie allein im öffentlichen Interesse besteht. Ein subjektives Recht eines Bewerbers auf ein öffentliches Amt begründet sie nicht. Nach der Schutznormtheorie vermitteln nur solche Rechtsvorschriften subjektive Rechte, die nicht ausschließlich der Durchsetzung von Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz individueller Rechte dienen. Das gilt für Normen, die das geschützte Recht sowie einen bestimmten und abgrenzbaren Kreis der hierdurch Berechtigten erkennen lassen (BVerwG, Urteil vom 10. April 2008 - 7 C 39.07 - BVerwGE 131, 129 Rn. 19).

28

§ 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 LBG NRW dient auch nicht zum Teil dem Schutz individueller Rechte. Die Norm gewährt allein im öffentlichen Interesse dem Dienstherrn die Möglichkeit, von der Einstellungshöchstaltersgrenze Ausnahmen zuzulassen. Das folgt schon aus ihrem Wortlaut, der ein erhebliches dienstliches Interesse an der Gewinnung oder an dem Behalten von Fachkräften zur alleinigen Voraussetzung der Ausnahmemöglichkeit macht. Entsprechendes folgt aus Satz 2 der Vorschrift, der im Hinblick auf den Begriff des erheblichen dienstlichen Interesses erläutert, dass dieses insbesondere vorliegt, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgabe erforderlich ist. Auch hier ist allein die Erledigung öffentlicher Aufgaben genannt. Die Begünstigung privater Zwecke findet auch inzident keine Erwähnung. Allein im öffentlichen Interesse steht schon die der Organisationsgewalt des Dienstherrn unterstehende Befugnis, zur Erledigung seiner im öffentlichen Interesse bestehenden Aufgaben den Stellen- und Amtsbedarf festzustellen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). In engem Zusammenhang hierzu steht auch die hier relevante Ausnahmevorschrift, welche es dem Dienstherrn ermöglichen soll, einen entsprechend festgestellten Bedarf auch durch die Begründung von Beamtenverhältnissen zu decken. Eine subjektive Komponente ist hierin nicht enthalten. Soweit der Senat mit Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 - (BVerwGE 142, 59 Rn. 34) vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 33 Abs. 2 GG Darlegungspflichten der Schulverwaltung in diesem Zusammenhang gesehen und damit den subjektiv-rechtlichen Charakter der damals maßgeblichen - parallelen - Vorgängernorm unterstellt hat, hält er hieran nicht fest.

29

b) Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift können weitere Ausnahmen von der jeweiligen Höchstaltersgrenze für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von der Bewerberin oder dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

30

aa) Es liegt keine Ermessensreduzierung auf Null vor, die zu einem gebundenen Anspruch des Klägers auf Anwendung der Ausnahmevorschrift führte.

31

Jedenfalls für Bewerber, die - wie der Kläger - zum Antragszeitpunkt bereits diejenige Altersgrenze überschritten haben, die der Gesetzgeber nachträglich und rückwirkend in rechtmäßiger Weise festgelegt hat, ist nicht anzunehmen, dass eine Ernennung zum Beamten unter Verstoß gegen die rechtmäßige Altersgrenze die einzig mögliche Ermessensentscheidung sein soll. Mit der auf § 31 Abs. 2, § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützten Unvereinbarkeitserklärung hat das Bundesverfassungsgericht dem Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, eine rückwirkende Regelung der Einstellungshöchstaltersgrenze zu schaffen. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass eine Erklärung nur der Unvereinbarkeit insbesondere dann geboten ist, wenn der Gesetzgeber - wie hier - verschiedene Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen; sie sei u.a. dann sachgerecht, wenn es an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für die Normierung von Höchstaltersgrenzen fehle (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 92 f.).

32

Die Unvereinbarkeitserklärung ändert zwar nichts an der Nichtigkeit der Norm. Sie schafft aber einen Schwebezustand, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten haben; den Normgeber trifft die Verpflichtung, im Rahmen der Neuregelung des Sachbereichs rückwirkend eine verfassungskonforme Umgestaltung der Rechtslage herbeizuführen (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 28. April 1999 - 1 BvL 22/95, 1 BvL 34/95 - BVerfGE 100, 59 <103>; Heusch, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG 2015, § 31 Rn. 82; Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 93 Rn. 317, 319). Dieser Verpflichtung und dem damit eingeräumten Regelungsspielraum widerspräche es, wenn von vornherein feststünde, dass zugunsten derjenigen Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Antrag auf Ernennung zum Beamten gestellt haben, zwingend eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.

33

bb) Auch im Übrigen sind keine Ermessensfehler erkennbar. Schon im Bescheid vom 2. Oktober 2009 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass kein Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers gegeben sei. Nach der Neuregelung mit Gesetz vom 17. Dezember 2015 hat das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Beklagten mit Erlass vom 4. Januar 2016 (211-1.12.03.03-130435) sein Ermessen in allgemeiner Weise dahingehend ausgeübt, dass bezüglich Bewerbern, die zum Antragszeitpunkt das 42. Lebensjahr bereits vollendet haben, Gründe für eine Ausnahmeentscheidung im Wege der Billigkeit nicht bestehen, weil ein Vertrauenstatbestand mit Hinblick auf eine höhere Altersgrenze als die bis dahin geltenden 40 bzw. 43 Jahre bis zum 21. April 2015 vor dem Hintergrund der gefestigten ständigen Rechtsprechung nicht gegeben gewesen und auch durch die neue Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht rückwirkend begründet worden sei. Ein Vertrauen in einen regelungslosen Zustand sei nicht schutzwürdig, zumal das Bundesverfassungsgericht nur die fehlende formalgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die einschränkenden Inhalte der Rechtsverordnung gerügt, nicht jedoch eine Altersgrenze materiell für rechtswidrig erklärt habe.

34

Diese allgemeinen Ermessenserwägungen hat sich der Beklagte auch im Hinblick auf den Antrag des Klägers mit Schriftsatz vom 9. Februar 2016 zu eigen gemacht. Die insgesamt recht differenzierten Ermessenserwägungen, welche beispielsweise die Verbeamtung von Bewerbern, die erst nach der Antragstellung aber vor der Bescheidung das 42. Lebensjahr vollendet haben, unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichen, weisen die Situation des Klägers betreffend keine erkennbaren Fehler auf.

35

4. Eine über die in § 14 LBG NRW normierten Ausnahmevorschriften hinausgehende Verpflichtung des Beklagten im Wege der Folgenbeseitigung scheidet aus. Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst nur rechtswidriges Behördenhandeln, er ist für legislative Fehlleistungen nicht anwendbar.

36

Der Folgenbeseitigungsanspruch, der seine Wurzel im - nunmehr in § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO positivierten - Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen eines vollzogenen und danach auf eine Anfechtungsklage hin aufgehobenen Verwaltungsakts hat, ist auf die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns gerichtet (BVerwG, Urteile vom 26. Oktober 1967 - 2 C 22.65 - BVerwGE 28, 156 <163> und vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366 <369 ff.>). Erfasst sind alle der handelnden Behörde zuzurechnenden rechtswidrigen Folgen ihrer Amtshandlung (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2015 - 1 C 13.14 - BVerwGE 151, 228 Rn. 24). Hieran knüpft die Figur der Folgenbeseitigungslast an, nach der die Behörde bei nachfolgenden Ermessensentscheidungen verpflichtet ist, die Folgen ihres rechtswidrigen Handelns zu berücksichtigen (vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 52 VI Rn. 47 f.). Bezugspunkt der Folgenbeseitigung ist damit ein rechtswidriges Behördenhandeln.

37

Ein derartig fehlerhaftes Verwaltungshandeln liegt nicht vor, wenn die Behörde die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorhandenen Rechtsvorschriften zutreffend anwendet, diese aber fehlerhaft sind. Anknüpfungspunkt des rechtswidrigen Zustands ist hier nicht die rechtswidrige Bearbeitung des Antrags durch die Behörde, sondern der dem Verwaltungsverfahren zugrunde liegende normative Rahmen. Der Ausgleich hierauf beruhender Folgen ist nicht Aufgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs, er muss vielmehr durch Übergangsregelungen des neu erlassenen Rechts geregelt werden. Der Normgeber hat (in verfassungsgemäßer Weise) zu entscheiden, inwieweit er Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigen will und entsprechende Anordnungen trifft.

38

Hat dieser - wie hier mit § 14 Abs. 9 und 10 LBG NRW - eine Vertrauensschutzregelung getroffen, die einen rückwirkenden Ausgleich der Interessen der von der fehlerhaften Rechtslage betroffenen Bewerber gewährleistet, ist für eine weitere Einzelfallkorrektur im Wege von Folgenbeseitigungslasterwägungen durch die Gerichte kein Raum. Mit seinen Übergangsregelungen hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und einer etwaigen Folgenbeseitigungslast hinreichend berücksichtigt, sodass entsprechende Ansprüche über die gesetzliche Regelung hinaus nicht in Betracht kommen (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 2 B 113.11 - DÖD 2012, 104 <105>). Zu einer ausdehnenden Interpretation im Wege der verfassungskonformen Auslegung besteht - unbeschadet der Frage, ob dies hier möglich wäre - auch kein Anlass. Die hier vom Gesetzgeber gewählte Regelung trägt dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz hinreichend Rechnung.

39

Aus dem Umstand, dass die Regelung zunächst nicht als Parlamentsgesetz, sondern durch Rechtsverordnung getroffen worden war, folgt nichts anderes. Auch damit liegt eine Rechtsnorm vor, die von einer Behörde bis zur Unwirksamkeitserklärung des hierfür allein zuständigen Oberverwaltungsgerichts (vgl. § 47 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO) bzw. bis zu einer inzidenten Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, wenn - wie hier für das beklagte Land - eine Normenkontrollmöglichkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffnet worden ist, als für sie verbindlich anzuwenden ist. Zu einer Nichtanwendung ohne entsprechende gerichtliche Entscheidung ist eine Verwaltungsbehörde jedenfalls nur im Fall positiver Kenntnis der Nichtigkeit verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 - BVerwGE 112, 373 <381 ff.> sowie BGH, Urteil vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 - NVwZ 2004, 1143 <1144>).

40

Den Behörden des Beklagten ist daher kein dem Folgenbeseitigungsanspruch zugängliches Verwaltungsunrecht anzulasten, wenn sie sich an einer Verbeamtung des Klägers aufgrund der entgegenstehenden Rechtsverordnungen zur Einstellungshöchstaltersgrenze gehindert sahen. Ob und inwieweit im Hinblick auf Vertrauensschutzerwägungen Ausnahmen für Altfälle zu treffen sind, hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung der beanstandeten Vorschriften zu entscheiden. Dies hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hier in - wie dargelegt - nicht zu beanstandender Weise getan.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.