Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. März 2017 - 20 ZB 15.1708

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 24. Juni 2015 wird abgelehnt.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 12.302,23 € festgesetzt.

I.

Die Beklagte begehrt die Zulassung der Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth (Verwaltungsgericht), mit dem dieses den von der Beklagten erlassenen Bescheid über einen Herstellungsbeitrag für die Entwässerungseinrichtung der Beklagten aufgehoben hat.

Gemäß § 1 Abs. 1 ihrer Entwässerungssatzung vom 10. Dezember 1996 (EWS 1996) betrieb die Beklagte zur Abwasserbeseitigung zunächst eine Entwässerungsanlage als öffentliche Einrichtung für das Gebiet der Gemeindeteile Emtmannsberg und Troschenreuth. Hierfür erließ sie unter anderem eine Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung vom 22. Juni 2007 (BGS-EWS 2007) und zur Finanzierung der ab dem Jahr 2007 vorgenommenen Baumaßnahmen an der Entwässerungsanlage eine Beitragssatzung für die Verbesserung und Erneuerung der Entwässerungseinrichtung vom 22. Juni 2007 (BS-VE/EE).

Mit Urteil vom 27. Juli 2011 (B 4 K 09.1084) bewertete das Verwaltungsgericht die der BS-VE/EE zugrundeliegenden Maßnahmen als Neuherstellung der Entwässerungseinrichtung und erhielt die dort streitgegenständliche, auf die BS-VE/EE gestützte Vorauszahlung als Herstellungsbeitragsvorauszahlung unter Zugrundelegung der BGS-EWS 2007 aufrecht. Den Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17. Januar 2012 (20 ZB 11.1948) ab.

In seiner öffentlichen Sitzung am 21. März 2013 beschloss der Gemeinderat der Beklagten, dass die Abwasseranlage Emtmannsberg/Troschenreuth sowie die ab 2012 neu geschaffene Anlage Birk/Eichschlag eine Einrichtungseinheit bildeten. Die Gemeindeteile Birk und Eichschlag waren bis dahin nicht an eine öffentliche Entwässerungseinrichtung angeschlossen.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung vom 22. März 2013 (EWS 2013), in Kraft getreten am 1. April 2013, betreibt die Beklagte eine öffentliche Einrichtung zur Abwasserbeseitigung für die Ortsteile Emtmannsberg mit Ausnahme der Fl.Nr. 165 und 190/4 der Gemarkung …, Troschenreuth, Eichschlag und Birk mit Ausnahme der Weiler Fickmühle, Eichen, Amoslohe und Eichhammer. Gleichzeitig mit der neugefassten EWS erließ die Beklagte die Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung vom 22. März 2013 (BGS-EWS 2013), die ebenfalls am 1. April 2013 in Kraft trat.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2013 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger als Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. 325/7 der Gemarkung … nach den Beitragssätzen der BGS-EWS 2013 einen Herstellungsbeitrag für die Entwässerungseinrichtung in Höhe von 12.302,23 € fest und verlangte unter Verrechnung einer Vorauszahlung von 9.253,48 € die Zahlung von 3.048,75 €.

Der hiergegen vom Kläger fristgerecht erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. Juni 2015 stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 aufgehoben. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass der Bescheid rechtswidrig sei, da die Festsetzung eines Herstellungsbeitrags für die Entwässerungseinrichtung nicht mehr zulässig gewesen sei, weil die Festsetzungsfrist am 31. Dezember 2012 abgelaufen sei. Diese beginne mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Herstellungsbeitrag entstanden sei. Dieser sei spätestens mit Anschluss des im ursprünglichen Einrichtungsgebiet Emtmannsberg/Troschenreuth gelegenen Grundstücks an die neu hergestellte Entwässerungseinrichtung vor dem 31. Dezember 2008 auf der Grundlage der BGS-EWS 2007 entstanden. Von der Wirksamkeit dieser Satzung sei auszugehen, da die Beklagte die darin bestimmten Beitragssätze nicht substantiiert in Frage gestellt habe. Das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, dass die diesen Beitragssätzen zugrundeliegende Globalberechnung fehlerhaft sei, weil ein Satzungsbüro im Rahmen der Globalberechnung 2013 einen anderen Aufwand ermittelt habe, reiche hierfür nicht aus. Zur Substantiierung der Kalkulationsrüge sei mindestens darzulegen gewesen, warum die Ansätze der Kämmerei für falsch und die des Satzungsbüros für richtig gehalten würden. Ohne ein konkretes Vorbringen müsse das Gericht der bloßen Möglichkeit fehlerhaft bestimmter Beitragssätze nicht nachgehen. Der Beitragstatbestand sei erfüllt gewesen, als für das bebaute Grundstück des Klägers ein Recht zum Anschluss an die neu hergestellte Entwässerungseinrichtung Emtmannsberg/Troschenreuth bestanden habe. Das Anschlussrecht setze gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EWS 1996 voraus, dass das Grundstück durch einen Kanal erschlossen werde, was dann der Fall sei, wenn es an einem betriebsbereiten öffentlichen Kanal tatsächlich angeschlossen werden könne. Betriebsbereit sei die neu hergestellte Entwässerungseinrichtung Emtmannsberg/Troschenreuth vor dem 31. Dezember 2008 gewesen, weil bereits vor diesem Zeitpunkt das Abwasser nicht mehr der alten, sondern der neuen Kläranlage zugeführt worden sei. Dass es sich hierbei bis Anfang 2009 um einen „Probebetrieb“ in dem Sinne gehandelt habe, dass die technische Ausstattung - wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - noch überprüft und ergänzt worden sei, sei für das Entstehen des Herstellungsbeitrags unerheblich. Entscheidend sei, dass die Vorteilslage, d.h. die Möglichkeit der Inanspruchnahme der neu hergestellten Entwässerungseinrichtung mit dem Anschluss an die neue Kläranlage zweifelsfrei eingetreten sei. Die vierjährige Festsetzungsfrist habe daher am 31. Dezember 2012 geendet.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit dem vorliegenden Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem sie Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3, 4 und 5 VwGO geltend macht. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestünden, da es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht allein darauf ankommen könne, ob das Abwasser noch der alten oder bereits der neuen Kläranlage zugeführt werde. Maßgeblich sei, ob die Kläranlage plangerecht und betriebsfertig hergestellt sei oder nicht. Die Fertigstellung des Rohbaus der neuen Kläranlage sei im Oktober 2008 erfolgt. Noch beim Jour fixe am 6. November 2008 sei festgelegt worden, dass die Anlage die nächste Zeit probeweise im internen Kreislauf betrieben werden solle, um eventuelle Fehler vor Inbetriebnahme zu lokalisieren. Das für die Planung und Bauleitung tätige Ingenieurbüro habe der Beklagten dazu bestätigt, dass ab dem 11. November 2008 das Einfahren der Anlage begonnen habe und im Frühjahr 2009 festgestellt worden sei, dass der Sauerstoffanteil nicht ausreichend sei. Als Ursache sei der Belüfter, ein wesentliches Element der biologischen Reinigungsstufe, erkannt worden, der dann später ausgetauscht worden sei. Daneben werde auf eine E-Mail der ausführenden Firma an das Ingenieurbüro und die Beklagte vom 27. August 2015 verwiesen, in welcher festgehalten sei, dass noch 2009 in erheblichem Umfang Arbeiten zur endgültigen Fertigstellung erforderlich gewesen seien. Die technische Abnahme sei am 15. Juni 2009 erfolgt. In dieser sei auch das tatsächliche Bauende am 10. Juni 2009 festgehalten. Aus dem tatsächlichen Verlauf folge daher, dass der Umstand, dass der Probebetrieb ab dem 11. November 2008 stattgefunden habe, nicht maßgeblich sei, weil die Anlage jedenfalls vor der technischen Abnahme nicht als endgültig hergestellt angesehen werden könne und auch nicht vollständig funktions- und leistungsfähig gewesen sei. Sowohl das Bundesverfassungsgericht (B.v. 5.3.2013 - 1 BvR 2457/08 - BVerfGE 133, 143 Rn. 2) als auch der Senat (U.v. 14.4.2011 - 20 BV 11.133 -) verlange für das Entstehen des Beitrags eine „insgesamt betriebsfertige Einrichtung“. Der 23. Senat habe in seinem Beschluss vom 27. Juli 2007 (23 ZB 07.897 - juris Rn. 26) ausgeführt, dass eine „voll funktionsfähige Entwässerungsanlage“ notwendig sei. Im Beschluss vom 1. Februar 2001 (23 ZB 00.3123 - juris Rn. 9) führe der 23. Senat aus, dass bei der Beurteilung, ob eine Entwässerungsanlage ein Provisorium darstelle oder als funktionsfähige und betriebsfertig hergestellte, also endgültig anzusehende Anlage zu betrachten sei, grundsätzlich in erster Linie auf den Planungswillen des Einrichtungsträgers abzustellen sei. Daraus folgere die Beklagte, dass es nicht darauf ankomme, ab wann erstmals das Abwasser in die neue Kläranlage einfließe, sondern wann die Entwässerungseinrichtung betriebsfertig hergestellt sei. Dieser Zeitpunkt sei im Jahr 2009 gelegen. Dies sehe auch das OVG Thüringen in rechtlicher Hinsicht in gleicher Weise (B.v. 6.1.2011 - 4 ZKO 548/09).

Daneben sei die BGS-EWS 2007 nichtig, da sie keine Regelung enthalte, wonach für Grundstücke, von denen nach der Stammsatzung kein Niederschlagswasser eingeleitet werden dürfe, der Grundstücksflächenbeitrag nicht erhoben werde. Die Regelung für das Entstehen von Herstellungsbeiträgen sei daher unvollständig, da es an der notwendigen Abstufungsregelung fehle. Die BGS-EWS 2007 sei daher im Beitragsteil nicht wirksam. Daneben sei die Beklagte nach Durchsicht der Unterlagen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kalkulation, die der BGS-EWS 2007 zugrunde gelegen habe, fehlerhaft sei. Dies ergebe sich daraus, dass bei Ermittlung des Beitragsbedarfs 2007 der ursprüngliche Kostenanschlag zugrunde gelegt worden sei, der sich später als zu gering veranschlagt herausgestellt habe. Eine Anpassung an die tatsächlich entstandenen Kosten sei offenbar unterblieben. Richtig zusammengeführt sei die Gesamtinvestition höher gewesen (wird im Einzelnen ausgeführt). Die Kalkulation der BGS-EWS 2007 sei daher nicht tragfähig. Daher habe erst die BGS-EWS 2013 den Beitragsvorteil vermitteln können.

Wie sich aus den vorstehenden Darlegungen ergebe, sei die Berufung auch wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die Fragestellung sei, ob das erstmalige Einleiten von Abwasser in die neue Kläranlage maßgeblich sei, oder ob der maßgebliche Zeitpunkt der der technischen Abnahme sei, oder ob auf einen dazwischenliegenden Zeitpunkt abzustellen sei. Diese Frage übersteige im tatsächlichen Bereich das durchschnittliche Maß und führe zu über das Durchschnittsmaß hinausgehenden rechtlichen Fragen. Daneben seien auch im Bereich des Satzungsrechts Fragen aufgeworfen, die mindestens in rechtlicher Hinsicht über das normale Durchschnittsmaß erheblich hinausreichende Schwierigkeiten bereiteten.

Die Rechtssache habe auch grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob der frühestmögliche Zeitpunkt für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht bei der Teileinrichtung Kläranlage deren technische Bauabnahme sei. Das Thüringer OVG habe in der bereits genannten Entscheidung vom 6. Januar 2011 (4 ZKO 548/09) den Leitsatz aufgestellt, dass eine Teileinrichtung Kläranlage frühestens mit der Bauabnahme betriebsfertig hergestellt sei. Bei der Inanspruchnahme der Teileinrichtung vor der Bauabnahme handele es sich um eine bloße provisorische Nutzung, die noch keine sachlichen Teilbeitragspflichten entstehen lasse. Diese Frage bedürfe im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung und habe deshalb grundsätzliche Bedeutung. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stelle insoweit bisher auf die „insgesamt betriebsfertige Einrichtung“ ab, ohne dass dies gleichbedeutend mit der technischen Bauabnahme sei. Zu der Frage habe sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bisher nicht geäußert.

Daneben liege auch eine Abweichung des angefochtenen Urteils von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor. Das Bundesverfassungsgericht halte in seinem Beschluss vom 5. März 2013 (1 BvR 2457/08) unter Randnummer 2 ausdrücklich fest, dass es der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs entspreche, dass eine insgesamt betriebsfertige Einrichtung Voraussetzung für die Beitragsentstehung sei. Auch die bereits genannten Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Juli 2007 und vom 1. Februar 2001 knüpften an die „voll funktionsfähige Anlage“ an, was ein deutlich anderer Ansatz sei als der im angefochtenen Urteil. Das Thüringer Oberverwaltungsgericht stelle im Beschluss vom 6. Januar 2011 (4 ZKO 548/09) sogar fest, dass die betriebsfertige Herstellung frühestens mit der technischen Bauabnahme vorliege. Von diesen Rechtssätzen weiche das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ab, indem es den frühest möglichen Zeitpunkt für das Entstehen der Beitragspflicht zugrunde lege, nämlich den Moment, in dem erstmals Abwasser in die neue Kläranlage einströme. Das Urteil beruhe auch auf dieser Abweichung.

Es liege auch ein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen könne (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Noch im Vergleichsvorschlag vom 6. Mai 2015 habe das Verwaltungsgericht den Beteiligten mitgeteilt, dass von einer Festsetzungsverjährung nicht auszugehen sei. In der mündlichen Verhandlung habe der Kläger durch seinen Bevollmächtigten dann auf einen Zeitungsartikel hingewiesen, der über die Besichtigung der neuen Kläranlage durch den Gemeinderat 2008 berichtet habe. Trotz entsprechender Hinweise der Beklagten, insbesondere dass die technische Bauabnahme erst 2009 stattgefunden habe und vorher nur ein Probebetrieb, habe das Verwaltungsgericht diesen Punkt und die Tatsachenlage nicht näher aufgeklärt. Dies stelle eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach § 86 Abs. 1 VwGO dar, auf dem das angefochtene Urteil auch beruhen könne. Daneben stelle es im Hinblick auf den vorangegangenen Hinweis auch eine Überraschungsentscheidung dar, weil sich der Beklagte auf den überraschenden Einwurf, obwohl der Zeitungsartikel sich bereits vorher und auch bei dem gerichtlichen Hinweis vom 6. Mai 2015 bereits in den Akten befunden hatte, plötzlich auf die Seite des Klägers gestellt habe, ohne darauf hinzuweisen, dass es beabsichtigte, dieser Betrachtung zu folgen. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, hätte sich die Beklagte eine weitere Äußerungsfrist erbeten. Dies stelle eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie der Erörterungspflicht in der mündlichen Verhandlung, § 104 VwGO, sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, § 108 VwGO, dar. Umgekehrt habe das Verwaltungsgericht den Vortrag der Beklagten, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit der BGS-EWS 2007 bestünden, trotz entsprechender kurzer Erläuterung durch die Bevollmächtigten der Beklagten nicht zugelassen, ohne der Beklagten Gelegenheit zu weiterer Darlegung einzuräumen. Auch dadurch seien der Untersuchungsgrundsatz, die Erörterungspflicht in der mündlichen Verhandlung und der Grundsatz rechtlichen Gehörs verletzt.

Die Beklagte beantragt sinngemäß:

Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 24. Juni 2015 wird zugelassen.

Der im Zulassungsverfahren nicht anwaltlich vertretene Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungszulassungsverfahren, die Akten des Verwaltungsgerichts und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 24. Juni 2015 wird abgelehnt, da keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt.

1. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente in Frage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77/83; B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838; BayVGH, B.v. 24.2.2006 - 1 ZB 05.614 - juris Rn. 11; B.v. 19.3.2013 - 20 ZB 12.1881 - juris Rn. 2).

a) Es bestehen auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten im Zulassungsverfahren keine ernstlichen Zweifel in diesem Sinne daran, dass die Vorteilslage hier bereits 2008 eintrat.

Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz (KAG) i.d.F.d. Bekanntmachung vom 4. April 1993 (GVBl S. 264) können die Gemeinden und Landkreise zur Deckung des Aufwands für die Herstellung, Anschaffung, Verbesserung oder Erneuerung ihrer öffentlichen Einrichtungen (Investitionsaufwand) Beiträge von den Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten erheben, denen die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Einrichtungen besondere Vorteile bietet. Für die Frage, wann hier die Festsetzungsfrist für den Herstellungsbeitrag für die Entwässerungseinrichtung der Beklagten entstand, ist also maßgeblich, wann für den Kläger die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Entwässerungseinrichtung Emtmannsberg/ Troschenreuth, und zwar nach deren Neuherstellung, bestand. Der 23. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs hat bereits in seinem Urteil vom 31. August 1984 (23 B 82 A.461 - juris) ausgeführt, dass für das Entstehen der Beitragspflicht für das einzelne Grundstück nur maßgeblich sein könne, wann für dieses Grundstück eine betriebsbereite Einrichtung so zur Verfügung stehe, dass es anschließbar sei. Dies setze voraus, dass alle Teile fertiggestellt seien, die erforderlich seien, um eine unschädliche Beseitigung von Abwässern zu gewährleisten. Demgegenüber hat die Abnahme im Sinne des § 640 BGB, die nach dem Vortrag der Beklagten erst im Jahre 2009 stattfand und auf die sich die Beklagte im Zulassungsverfahren maßgeblich bezieht, allein vertragsrechtliche Bedeutung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer, indem der Auftraggeber damit die Vertragsgemäßheit des hergestellten Werkes anerkennt, was unter anderem die Fälligkeit des vollständigen Kaufpreises auslöst (vgl. zum Ganzen nur Mansel in Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015, Rn. 1 bis 2). Eine unschädliche Beseitigung von Abwässern im Sinne der dargestellten Rechtsprechung des 23. Senats kann aber bereits dann möglich sein, wenn eine werkvertragsrechtliche Abnahme noch nicht möglich ist, weil etwa noch einzelne Mängel abzustellen sind oder noch nicht genau feststeht, dass die Anlage tatsächlich wie vertraglich vereinbart arbeitet. Für die Frage, ob im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KAG die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Entwässerungseinrichtung besteht, ist die werkvertragsrechtliche Abnahme daher ohne direkte Bedeutung oder Aussagekraft (dementsprechend offengelassen im Beschluss des 23. Senats vom 27.7.2007 - 23 ZB 07.897 - juris Rn. 26).

Im vorliegenden Fall war die unschädliche Abwasserbeseitigung aber bereits im Jahr 2008 vor der werkvertragsrechtlichen Abnahme gewährleistet, wie sich insbesondere aus der im Zulassungsverfahren vorgelegten Erklärung der ausführenden … … … … GmbH, B* … vom 27. August 2015 ergibt: Darin wird nach Darstellung der während des so genannten „Probebetriebs“ abgestellten Mängel ausgeführt, dass während des Probebetriebs das Abwasser zwar gereinigt werde, aber der Nachweis fehle, dass dies auch in allen Belastungsstufen gewährleistet sei. Dies stellt eine allein werkvertragsrechtliche Argumentation dar, die für den Eintritt der Vorteilslage im Sinne des Kommunalabgabenrechts aber irrelevant ist. Fest steht damit aber, dass bereits Ende 2008 eine unschädliche Beseitigung von Abwasser erfolgt ist und damit die neue Anlage benutzbar war.

Durch die bis Ende 2009 erfolgten „Nacharbeiten“ wird der Eintritt der Vorteilslage Ende 2008 entgegen der Argumentation der Beklagten nicht in Frage gestellt. Weder die nach der bereits erwähnten Erklärung der … GmbH, B … noch erfolgte Änderung der Öffnungsrichtung der Überstromklappen, die Änderung am Zulaufpumpwerk oder der Austausch der Sauerstoffsonde wegen Fehlfunktionen stellen die grundsätzliche Betriebsbereitschaft der Anlage in Frage. Bezeichnenderweise trägt die Beklagte auch gar nicht vor, dass während des so genannten „Probebetriebs“ eine unschädliche Beseitigung von Abwässern nicht erfolgt sei. Dies wäre aber der maßgebliche Ansatz.

Mit der Bezeichnung des Betriebs bis zur Abnahme als „Probebetrieb“ versucht die Beklagte vergeblich einen Bezug zu der Rechtsprechung des Senats zum Begriff einer provisorischen Entwässerungseinrichtung herzustellen. Nach der Rechtsprechung des 23. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist für die Beurteilung der Frage, ob eine leitungsgebundene öffentliche Einrichtung (noch) als Provisorium anzusehen ist, mit der Folge, dass hierfür noch keine Beiträge verlangt werden dürfen, in erster Linie auf die Planungsabsichten des Einrichtungsträgers abzustellen (U.v. 19.4.1993, - 23 B 92.171 - juris, Leitsatz und Rn. 28 bis 30; - ebenso U.v. 23.7.1998 - 23 B 96.918 - juris Rn. 31/32; B.v. 1.2.2001, - 23 ZB 00.3123 - juris Rn. 9). Hier hatte die Beklagte aber nie die Errichtung eines bloßen Provisoriums im Sinne. Nach der Planungsabsicht der Beklagten ging es ihr von Anfang an um die Herstellung einer neuen Entwässerungseinrichtung und nicht lediglich um die Herstellung eines Provisoriums. Daher führt die irreführende Verwendung des Begriffs „Probebetrieb“ nicht zu ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.

b) Zum Zeitpunkt der Entstehung der Vorteilslage Ende 2008 fehlte es auch nicht an einer satzungsrechtlichen Grundlage für die Beitragserhebung. Das Entstehen der Beitragspflicht setzt neben dem Erschlossensein des Grundstücks durch eine betriebsfertige Einrichtung auch das Vorliegen einer wirksamen Abgabesatzung voraus (st.Rspr. d. Senats, U.v. 14.4.2011 - 20 BV 11.133 - juris Rn. 23 m.w.N.). Zum maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2008 war die maßgebliche Beitragssatzung, da laut dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Neuherstellung der Entwässerungseinrichtung Emtmannsberg/Troschenreuth auszugehen war, die BGS-EWS 2007. Diese enthält zwar, wie die Beklagte im Zulassungsverfahren richtig ausgeführt hat, keine Regelung über einen eingeschränkten Grundstücksflächenbeitrag entsprechend des § 6 Abs. 2 der BGS-EWS 2013 für Grundstücke, die nach § 4 Abs. 5 der EWS 1996 nicht zur Einleitung von Niederschlagswasser berechtigt sind. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (U.v. 21.10.2003 - 23 B 03.824 - BeckRS 2003, 31483 m.w.N.) ist eine derartige Beitrags- und Gebührensatzung in ihrem Beitragsteil nichtig, wenn eine zunehmende Häufung von derartigen Sonderfällen vorliegt, die eine hierfür geltende eigenständige Satzungsregelung erforderlich macht (vgl. U.v. 24.10.1996 - 23 B 93.3172 - BeckRS 1996, 17832). Andernfalls, also wenn keine Häufung von derartigen Sonderfällen vorliegt, überschreitet der Satzungsgeber, auch wenn er eine derartige Regelung unterlässt, seinen ihm zustehenden weiten Ermessensspielraum nicht (ebenso B.v. 17.9.2001 - 23 CS 01.1517 - juris Rn. 41 bis 43). Dass hier im Einzugsbereich der Entwässerungsanlage Emtmannsberg/Troschenreuth eine Situation vorläge, bei der so viele Grundstücke, die nur Schmutzwasser in die Entwässerungseinrichtung einleiten dürften, vorlägen, dass eine entsprechende Satzungsregelung in der Beitrags- und Gebührensatzung erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich und wird bezeichnenderweise auch von der Beklagten, die dies ohne besondere Schwierigkeit auch darlegen könnte, nicht geltend gemacht. Von einer Nichtigkeit der BGS-EWS 2007 kann daher aus diesem Grunde nicht ausgegangen werden.

Zu einer Nichtigkeit der BGS-EWS 2007 führt schließlich auch nicht der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht und im Zulassungsverfahren geltend gemachte Kalkulationsfehler. Denn die geltend gemachten Abweichungen würden im Ergebnis allenfalls eine Unterdeckung der Kalkulation für die BGS-EWS 2007 bewirken, da nach dem Vortrag der Beklagten richtigerweise höhere Kosten hätten angesetzt werden müssen. Dies ist jedoch unerheblich, da zur Nichtigkeit einer Beitragssatzung eine Unterdeckung im Regelfall nicht führt (vgl. Thimet, Gemeindliches Satzungs- und Unternehmungsrecht, Teil IVa Frage 4 Nr. 3 m.w.N.).

2. Die Frage, ob

der frühest mögliche Zeitpunkt für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht bei der Teileinrichtung Kläranlage deren technische Bauabnahme ist,

hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (Happ in Eyermann, VwGO 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36). Hier fehlt es bereits an der Klärungsbedürftigkeit der Frage. Klärungsbedürftig sind nämlich nur Fragen, die nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind oder durch die Rechtsprechung, insbesondere auch des Berufungsgerichts, geklärt sind (Happ in Eyermann, VwGO, § 124 Rn. 38). Wann die Beitragspflicht für eine Entwässerungseinrichtung entsteht, ist durch die bereits oben genannte Rechtsprechung des Senats geklärt. Die im Zulassungsantrag zur Begründung der grundsätzlichen Bedeutung angeführte Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 6. Januar 2011 (4 ZKO 548/09) ist hierfür bereits aus dem Grunde ungeeignet, als es sich dabei um eine Entscheidung zum thüringischen Landesrecht handelt. Ihr kommt daher keinerlei Aussagekraft zu dem hier maßgeblichen bayerischen Landesrecht zu.

3. Auch die geltend gemachte Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt nicht vor. Dieser Berufungszulassungsgrund setzt voraus, dass das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung einen Rechts- oder Tatsachensatz aufgestellt hat, der von einem Rechts- oder Tatsachensatz eines in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Obergerichts in einer konkreten Entscheidung abweicht (Roth in Beck-OK VwGO, Stand 1.1.2017, § 124 Rn. 69 m.w.N.)

Eine derartige Divergenz von dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. März 2013 (1 BvR 2457/08) liegt bereits aus dem Grunde nicht vor, da das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung keinen Rechtssatz über Voraussetzungen für das Entstehen der Beitragspflicht aufstellt, sondern lediglich die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs insoweit wiedergibt.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil für den Eintritt der Vorteilslage darauf abgestellt, ob die neu hergestellte Entwässerungseinrichtung betriebsbereit war. Entgegen der Argumentation der Beklagten im Zulassungsantrag hat sie damit keinen von der Rechtsprechung des Senats abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Auch der Senat spricht in seiner Rechtsprechung von der „insgesamt betriebsfertigen Einrichtung“ (U.v. 14.4.2011 - 20 BV 11.133 - BayVBl. 2012, 45 und v. 29.4.2010 - 20 BV 09.2010 - BayVBl. 2011, 240). Im Urteil vom 31. August 1984 (23 B 82 A.461 - juris) erläutert der 23. Senat dies dahingehend, dass die betriebsbereite Einrichtung voraussetze, dass alle Teile fertiggestellt seien, die erforderlich seien, um eine unschädliche Beseitigung von Abwässern oder eine uneingeschränkte Wasserlieferung zu gewährleisten (juris Rn. 8). Damit gibt der Senat zu erkennen, dass keine vollständige Fertigstellung der Anlage gefordert wird, sondern nur, dass eine unschädliche Abwasserbeseitigung gewährleistet ist und damit die öffentliche Einrichtung benutzbar ist.

Entgegen dem Vorbringen in der Antragsbegründung ist eine abweichende Maßstabsbildung auch nicht im Beschluss vom 1. Februar 2011 (23 ZB 00.3123 - juris) erfolgt. Denn in der dortigen Randnummer 6 wird wiederum an die „insgesamt betriebsfertige“ Entwässerungsanlage angeknüpft. Hinzu kommt, dass es in dieser Entscheidung über die Abgrenzung der insgesamt betriebsfertigen Entwässerungsanlage vom Provisorium (s.o.) ging. Gleiches gilt für den ebenfalls im Zulassungsantrag zitierten Beschluss vom 27. Juli 2007 (Az. 23 ZB 07.897).

Die bereits mehrfach zitierte Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts ist hier bereits deshalb irrelevant, da es sich dabei nicht um eine divergenzfähige Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO handelt, da das Thüringer Oberverwaltungsgericht dem Verwaltungsgericht nicht übergeordnet ist.

4. Das Verwaltungsgericht hat weder indem es keine weiteren Ermittlungen zur Art des „Probebetriebs“ der Entwässerungsanlage vorgenommen hat, noch indem es weiteren Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Kalkulationsmängeln bezüglich der BGS-EWS 2007 nicht zugelassen hat, einen Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO verursacht, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

a) Das Verwaltungsgericht hat nicht gegen den Untersuchungsgrundsatz verstoßen, indem es keine Ermittlungen zur Art des „Probebetriebs“ angestellt hat. Maßgeblich für die Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO ist die vom Verwaltungsgericht im Urteil vertretene Rechtsauffassung (Happ in Eyermann, VwGO, § 124 Rn. 48). Da nach der Erklärung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung das Abwasser bereits vor dem 31. Dezember 2008 in die neue Kläranlage geflossen ist, stand nach Auffassung des Verwaltungsgerichts (vgl. S. 5 d. Urteils) fest, dass die Anlage betriebsbereit war. Ob es sich vertragsrechtlich noch um einen Probebetrieb handelte, war daher aus der Sicht des Verwaltungsgerichts unerheblich. Weitere Ermittlungen waren daher nicht notwendig.

Das Urteil stellt sich unter diesem Gesichtspunkt auch nicht als Überraschungsurteil dar. Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten. Das Gericht ist allerdings nicht verpflichtet, den Beteiligten seine Rechtsauffassung zu offenbaren (Schmidt in Eyermann, a.a.O., § 108 Rn. 24 m.w.N.). Ein Überraschungsurteil liegt hier bereits aus dem Grunde nicht vor, als der Gesichtspunkt der Betriebsfertigkeit der Entwässerungseinrichtung im Jahr 2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erörtert wurde. Der entsprechende Zeitungsartikel lag bereits der Klagebegründung vom 14. Januar 2014 (Bl. 51 ff. der VG-Akte) bei. Auch wenn das Verwaltungsgericht zunächst, wie sich aus dem Vergleichsvorschlag ergab, eine andere Position eingenommen hatte, stellte sich die Entscheidung nicht als Überraschungsurteil im Sinne der genannten Rechtsprechung dar, da die maßgeblichen Aspekte vom Verwaltungsgericht erörtert wurden. Eine Verletzung der Erörterungspflicht in der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 104 VwGO liegt bereits deshalb nicht vor, da diese stattfand.

b) Auch soweit die Beklagte beanstandet, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, den kurz vor der mündlichen Verhandlung erkannten Kalkulationsmangel bezüglich der BGS-EWS 2007 näher darzulegen, liegt ein Zulassungsgrund im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Verwaltungsgerichtsentscheidung auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen kann. Auf die Frage eines Kalkulationsmangels kam es aber für das Verwaltungsgericht nicht an, da dieser auch unter Berücksichtigung des Vortrags im Beschwerdeverfahren allenfalls zu einer Unterdeckung, und damit nicht zu einer Nichtigkeit der BGS-EWS 2007, hätte führen können (s.o.). Das Urteil kann daher weder auf der Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, noch von § 104 VwGO oder von § 108 VwGO beruhen.

5. Aus den vorstehend dargestellten Gründen liegen auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vor. Die rechtliche Frage, wann die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Entwässerungseinrichtung besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, soweit es die vorliegende Sachverhaltsgestaltung betrifft. Der vorliegende Sachverhalt weist keine tatsächlichen Besonderheiten auf, die diese Feststellung besonders schwierig machen. Die im Zulassungsverfahren aufgeworfenen satzungsrechtlichen Fragen stellen sich auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht als entscheidungserheblich dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungszulassungsverfahren folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG. Gegenstand des Klagewie des Zulassungsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013, in dem ein Herstellungsbeitrag für die Entwässerungseinrichtung in Höhe von 12.302,23 € festgesetzt wird. Die Regelung des Bescheides beschränkt sich nicht allein auf das Zahlungsverlangen in Höhe von 3.048,75 €. Daher war der Streitwert in Höhe des Herstellungsbeitrags festzusetzen.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.