Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2015 - 20 CS 14.2521

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts im einstweiligen Rechtsschutzverfahren für beide Rechtszüge auf 17.801,80 Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des Antragsgegners vom 5. September 2014 abgelehnt hat.

Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass Rechtsgrundlage für die in diesem Bescheid getroffenen Anordnungen unter Ziffern I.1. und I.3. Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 882/2004 ist. Danach trifft die zuständige Behörde bei einem Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Es kommt insbesondere die Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens der Lebensmittel in Betracht.

Soweit das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss verschiedene Verstöße gegen die Vorschriften der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung (LMKV) festgestellt hat, hat die Antragstellerin die Beschwerde bereits nicht hinreichend begründet. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Begründung des Verwaltungsgerichts aufgegriffen und konkret dargelegt werden, weshalb diese unrichtig sein soll (vgl. BayVGH B. v. 16.1.2003 - 1 CS 02.1922 - juris = BayVBl. 2004, 59; siehe auch Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 146 Rn. 22 bis 24). Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung nicht nachgekommen. Der Verweis auf ihre Ausführungen in der Klageschrift ist in diesem Zusammenhang nicht ansatzweise ausreichend. Nachdem die Antragstellerin aber in ihrer Beschwerdebegründung angeboten hat, durch eine neue Kennzeichnung, die wohl von dem Antragsgegner nicht beanstandet wird, die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel insoweit herzustellen, ist die Beschwerde nicht als unzulässig zu verwerfen, sondern in der Sache zu entscheiden.

Folglich kommt es nunmehr entscheidend darauf an, ob auch ein Verkehrsverbot nach Art. 5 der VO (EG) 1333/2008 besteht. Danach darf niemand einen Lebensmittelzusatzstoff oder ein Lebensmittel, in dem ein Lebensmittelzusatzstoff vorhanden ist, in Verkehr bringen, wenn die Verwendung des Lebensmittelzusatzstoffs nicht mit dieser Verordnung in Einklang steht. Die Fleischdrehspieße enthalten auch die für Fleischzubereitungen nicht zugelassenen Zusatzstoffe E 460 (Cellulose), E 450 (Diphosphat) und E 451 (Triphosphat). Diese Zusatzstoffe sind nach Art. 4 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1333/2008 i. V. m. dem Anhang II der Verordnung in Fleischzubereitungen unzulässig, wogegen sie in Fleischerzeugnissen zugelassen sind. Damit ist maßgeblich, welchen dieser Lebensmitteluntergruppen die streitgegenständlichen Drehspieße zuzuordnen sind. Unter „Fleischzubereitung“ versteht Nr. 1.15. des Anhangs I der VO 853/2004 frisches Fleisch, einschließlich Fleisch, das zerkleinert wurde, dem Lebensmittel, Würzstoffe oder Zusatzstoffe zugegeben wurden oder das einem Bearbeitungsverfahren unterzogen wurde, das nicht ausreicht, die innere Muskelfaserstruktur des Fleisches zu verändern und so die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen. „Fleischerzeugnisse“ sind dagegen nach Nr. 7.1 des Anhangs I zur VO (EG) Nr. 853/2004 verarbeitete Erzeugnisse, die aus der Verarbeitung von Fleisch oder der Weiterverarbeitung solcher verarbeiteter Erzeugnisse so gewonnen werden, dass bei einem Schnitt durch den Kern die Schnittfläche die Feststellung erlaubt, dass die Merkmale von frischem Fleisch nicht mehr vorhanden sind. Entscheidend für die Abgrenzung ist somit, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, die Frage, ob frisches Fleisch einem Bearbeitungsverfahren unterzogen worden ist, welches die innere Muskelfaserstruktur verändert und so die Merkmale frischen Fleisches beseitigt. Hier hat das Verwaltungsgericht, unter Bezugnahme auf das Gutachten des Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 26. August 2008 die Fleischspieße mit nachvollziehbarer Begründung den Fleischzubereitungen zugeordnet. Der Beschwerdebegründung ist es nicht gelungen, diese Einschätzung glaubhaft in Frage zu stellen. Deren Einwand, die innere Struktur des Fleisches werde durch den Garvorgang beim Imbissvertreiber zerstört und es sich damit bei der Abgabe an den Endverbraucher um ein Fleischerzeugnis handelt, verfängt nicht. Denn § 4 Abs. 1 der VO 1333/2008 stellt auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln ab. Nachdem Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung u. a. auf die Begriffsbestimmungen der VO 178/2002 verweist, ist nach deren Art. 3 Nr. 8 unter dem „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie der Verkauf, der Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst, zu verstehen. Jedenfalls bei summarischer Prüfung ist nicht ersichtlich, dass hierunter nur der Verkauf oder die Weitergabe an den Endverbraucher zu verstehen ist. Vielmehr ist bereits der erste Verkaufs- oder Weitergabevorgang bei der Abgabe der Drehspieße an die Kunden der Antragstellerin ausreichend. Soweit die Antragstellerin meint, dass auch bei Kasseler und Bräten nach dem Anhang II eine Zugabe von Phosphaten zulässig sei und es folglich den Anschein habe, als sei es vergessen worden, die streitgegenständlichen Drehspieße in die Liste aufzunehmen, so kann dieser Frage in dem auf eine summarische Prüfung ausgelegten einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht nachgegangen werden.

Weiter stellt sich das Verwaltungsgericht zu Recht auf den Standpunkt, dass sich die Antragstellerin nicht auf den sog. Migrationsgrundsatz nach Art. 18 VO 1333/2008 berufen kann. Art. 18 Abs. 1 Buchst. a und b erlauben unter bestimmten Voraussetzungen die Weiterverarbeitung von Zutaten mit einem zugesetzten Lebensmittelzusatzstoff zu einem zusammengesetzten Lebensmittel auch dann, wenn der Lebensmittelzusatzstoff für das zusammengesetzte Lebensmittel nicht zugelassen ist. Abs. 1 Buchst. c erlaubt den umgekehrten Fall, nämlich den Zusatz eines Lebensmittelzusatzstoffes zu einer Zutat, zu der er nicht zugelassen ist, wenn diese Zutat zu einem zusammengesetzten Lebensmittel verarbeitet wird, für das der Lebensmittelzusatzstoff zugelassen ist. Das Verwaltungsgericht führt hierzu aus: „In „Würzmitteln“ (Teil E Kategorie 12.2.2 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) dürfen Zusatzstoffe der Gruppe I, also auch E 460 (Cellulose) enthalten sein (vgl. Teil C des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008). Phosphate sind hier allerdings nicht zugelassen. Bei „Soßen“ (Teil E Kategorie 12.6 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) sind sowohl Cellulose als auch Phosphate zugelassen. Bei der Herstellung der streitgegenständlichen Fleischspieße werden allerdings keine „Soßen“ in diesem Sinne verwendet. Nach dem „Guidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) VO 1333/2008 on Food Additives“ der EU-Kommission vom 18.12.2013 ist nämlich die Zweckbestimmung bzw. die Art und Weise des Gebrauchs entscheidend für die Eingruppierung verwendeter Marinaden in die Kategorien „Würzmittel“ oder „Soßen“. Unter die Kategorie 12.6. (Soßen) fallen demnach nur solche Soßen, die verzehrfertig sind und als solche auch verzehrt werden können (z. B. Ketchup). Derartige Soßen werden bei der Herstellung der streitgegenständlichen Lebensmittel jedoch nicht verwendet, sondern nur eine Würzlake, die unter die Kategorie 12.2.2 (Würzmittel) fällt. Darüber hinaus findet auch eine Migration von Cellulose über die eingesetzte Würzlake nicht statt, da im konkreten Fall derartige Bestandteile in der von der Antragstellerin bezogenen und für die Würzlake verwendete Würzmischung nicht enthalten sind. Die Cellulose wird seitens der Antragstellerin vielmehr gesondert zugesetzt.“

Diesen konkreten Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist die Antragstellerin nur mit allgemeinen Erwägungen entgegengetreten, welche eine andere Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht rechtfertigen. Im Hauptsacheverfahren kann auch geklärt werden, ob die pflanzlichen Fasern ausschließlich aus technologischen Gründen eingesetzt wurden und nicht, um das Lebensmittel mit Nährstoffen anzureichern.

Schließlich ist das Verbot des Inverkehrbringens der Nummer 3 des angefochtenen Bescheids nicht unverhältnismäßig. Geht man davon aus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 882/2004 erfüllt sind, so sind keine gleich geeigneten Mittel von der Beschwerdeführerin vorgetragen und auch nicht ersichtlich, um den gesetzlichen Zweck des § 4 Abs. 1 1333/2008, nur in Lebensmitteln zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe in Verkehr zu bringen, zu erreichen.

Die Kostentscheidung folgt § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.