Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. März 2015 - 17 P 13.2526

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der vom Beteiligten zu 2 verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1.

Der Antragsteller ist der Kreisgeschäftsführer des Bayerischen Roten Kreuzes, Kreisverband A.-... (im Folgenden: BRK-Kreisverband), der Beteiligte zu 1 ist hauptamtlicher Mitarbeiter des Kreisverbands, der Beteiligte zu 2 ist der dortige Personalrat. Der Beteiligte zu 1 ist im Jahre 1984 geboren, ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Er war beim Kreisverband von 2004 bis 2005 als Zivildienstleistender und danach bis 2008 ehrenamtlich tätig. Seit dem 1. August 2008 ist er hauptberuflich im Bereich Rettungsdienst als Rettungssanitäter beschäftigt. Seit dem 17. Mai 2011 ist der Beteiligte zu 1 Mitglied des Beteiligten zu 2. Der Beteiligte zu 1 wurde nach dem Vorfall in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 vom Dienst freigestellt.

Mit gleichlautenden Schreiben vom 25. und 27. Juni 2013 bat der Antragsteller den Beteiligten zu 2 um Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1. Der Beteiligte zu 1 habe sich am 15. Juni 2013 gegen 23 Uhr beim Einsatzleiter für die Frühschicht des 16. Juni 2013 krank gemeldet. Durch Zufall sei er in der Nacht auf den 16. Juni 2013 in der Diskothek „K.“ einem anderen Mitarbeiter des BRK-Kreisverbands begegnet. Der Beteiligte zu 1 habe diesen wie folgt begrüßt: „Servus! Falls jemand fragt: ich habe gerade einen Sonnenstich und wir haben uns nie gesehen!“ Der Beteiligte zu 1 habe sich von dem anderen Mitarbeiter mit „Handschlag“ (Faust auf Faust) und einem Augenzwinkern verabschiedet. Der andere Mitarbeiter habe den Beteiligten zu 1 in einer beschwingten Stimmung, ein Cocktailglas in der Hand haltend, erlebt. Er sei im weiteren Verlauf des Abends sowohl auf der Tanzfläche als auch in angeregten Gesprächen im Außenbereich gesehen worden. Durch das Behaupten einer Arbeitsunfähigkeit, die es ihm unmöglich mache, seinen Dienst am Folgetag anzutreten, die in Wahrheit nicht vorgelegen habe, habe der Beteiligte zu 1 massiv gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen und das notwendige Vertrauensverhältnis, das zum Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses erforderlich sei, zerstört. Die Vertragsverletzung habe massiven Einfluss auf den Betriebsablauf gehabt, da der Diensthabende infolge der Krankmeldung des Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 nach 23 Uhr noch eine Ersatzkraft für den Dienst am Folgetag (6 Uhr) habe ausfindig machen müssen. Aufgrund des völlig zerstörten Vertrauensverhältnisses sei das Aufrechterhalten des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Beiden Schreiben war ein Schreiben des als Zeugen benannten Mitarbeiters beigefügt, mit dem dieser die Vorgänge in der Diskothek „K.“ aus dessen Sicht schilderte.

Der Beteiligte zu 2 verweigerte mit Schreiben vom 28. Juni und 3. Juli 2013 seine Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung.

Am 28. Juni 2013 beantragte der Antragsteller beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 zu ersetzen. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter und beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 zu ersetzen.

Der Antragsteller sei berechtigt, eine außerordentliche fristlose Kündigung auszusprechen, da der Beteiligte zu 1 unstreitig eine Vertragsverletzung begangen habe, als er sich krank gemeldet habe, um bei vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit in die Diskothek zu gehen. Dies habe er auch noch zu verschleiern versucht. Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht unverhältnismäßig. Der Beteiligte zu 1 habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und die Auswirkungen seien so schwer, dass jede weitere Beschäftigung unzumutbar sei. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die einmalige Hinnahme eines derartigen Verhaltens unter Ausspruch einer Abmahnung sei für den Antragsteller offensichtlich und für den Beteiligten zu 1 erkennbar ausgeschlossen gewesen. Das Vorbringen des Beteiligten zu 1, er habe Beziehungsprobleme lösen wollen, sei nur vorgeschoben, völlig unglaubwürdig und würde im Übrigen auch nicht die Tatsache rechtfertigen, dass er zwei Stunden nach mitgeteilter Arbeitsunfähigkeit in einer Diskothek angetroffen worden sei. Der Beteiligte zu 1 habe einen Betrug begangen, indem er sich vorsätzlich wahrheitswidrig krank gemeldet habe, um so Entgeltfortzahlung für den Krankheitsfall zu erhalten. Das Vertrauensverhältnis könne auch durch gute Arbeitsleistungen nicht wieder hergestellt werden.

Die Beteiligten zu 1 und 2 stellen jeweils den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 1 trägt vor, er habe sich wegen eines privaten Notfalls, nämlich aus großer Sorge um seine Lebensgefährtin, in der Diskothek „K.“ aufgehalten. Er habe den Kollegen A. nicht ausdrücklich über die private Situation aufklären wollen, was für ihn nicht bedeute, dass er sein Verhalten habe verschleiern wollen. Er habe immer pünktlich und zuverlässig seinen Dienst geleistet und habe sich zudem ehrenamtlich engagiert. Mit Schreiben vom 22. März 2014 teilte er im Einzelnen die Umstände seiner Erkrankung mit.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in der mündlichen Anhörung vom 9. März 2015 die vom Antragsteller benannten Zeugen A. und S... sowie die vom Beteiligten zu 1 benannten Zeuginnen K. und T. einvernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

II.

Die gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG i. V. m. § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Nach der unmittelbar für die Länder geltenden Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG wie auch nach Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung kann das Verwaltungsgericht nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.

A) Der Ersetzung der Zustimmung stehen verfahrensrechtliche Hindernisse nicht entgegen.

Der für den Ausspruch der Kündigung zuständige Antragsteller, der Dienststellenleiter des BRK-Kreisverbands A.-..., hat vor Stellung des Antrags bei Gericht den Beteiligten zu 2 ordnungsgemäß unter Mitteilung der maßgeblichen Kündigungsgründe mit Schreiben vom 25. und 27. Juni 2013 um die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 gebeten. Der Beteiligte zu 2 hat diese mit Schreiben vom 28. Juni und 3. Juli 2013 verweigert. Der Antragsteller hat den Antrag bei Gericht innerhalb der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB, nämlich am 28. Juni 2013, gestellt.

B) Der Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 ist unbegründet und wurde daher vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG ist die Zustimmung des Personalrats dann zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt neben der Wahrung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Ein solcher ist grundsätzlich gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 19; BayVGH, B.v. 22.4.2013 - 17 P 12.1862 - PersV 2013, 349 Rn. 24).

Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, erfolgt in zwei systematisch zu trennenden Stufen. In der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls „an sich“, d. h. typischerweise geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 27.9.2012 - 2 AZR 955/11 - NJW 2013, 1323 Rn. 39 m. w. N.).

Dies berücksichtigend liegt im für die Wirksamkeit der auszusprechenden Kündigung im Zustimmungsersetzungsverfahren maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BAG, B.v. 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30) zwar ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ vor (I.). Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann dem Antragsteller jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 zugemutet werden (II.).

I.

Ein wichtiger Grund „an sich“ für die außerordentliche Kündigung liegt vor.

1. Der für das Aussprechen der außerordentlichen Kündigung zuständige Dienststellenleiter (BVerwG, B.v. 3.5.1999 - 6 P 2.98 - PersR 1999, 494) hat die Zustimmung des Personalrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG unter Angabe der Kündigungsgründe bei dem Personalrat zu beantragen, dessen Mitglied das zu kündigende Personalratsmitglied ist (BVerwG, B.v. 9.7.1980 - 6 P 43.79 - PersV 1981, 370). Damit der Personalrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die beabsichtigte Maßnahme ursächlich sind (vgl. BAG, B.v. 23.4.2008 - 2 ABR 71/07 - NZA 2008, 1081 Rn. 23 zu § 102 Abs. 1 BetrVG). Ungeachtet der Möglichkeit, dass der Dienststellenleiter im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG grundsätzlich noch neue, eigenständige Kündigungsgründe nachschieben kann, sofern er dem Personalrat zuvor Gelegenheit gibt, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen (vgl. zum Nachschieben von Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG: BAG, B.v. 23.4.2008 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.), ist auch im gerichtlichen Verfahren die Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ausschließlich anhand der Kündigungsgründe zu beurteilen, die der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat genannt hat.

2. Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1 vom 25. und 27. Juni 2013 damit begründet, der Beteiligte zu 1 habe durch das Behaupten einer in Wahrheit nicht vorliegenden Arbeitsunfähigkeit massiv gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen und das notwendige Vertrauensverhältnis, das zum Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses erforderlich sei, zerstört. Die Vertragsverletzung habe massiven Einfluss auf den Betriebsablauf gehabt, da der Diensthabende infolge der Krankmeldung des Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 nach 23 Uhr noch eine Ersatzkraft für den Folgetag, 6 Uhr, habe ausfindig machen müssen.

Mit diesem Vorbringen macht der Antragsteller den außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungsgrund einer erwiesenen Pflichtwidrigkeit (sog. Tatkündigung) geltend, die den Vertrauensbereich betrifft. Eine auf dieselben tatsächlichen Umstände gestützte außerordentliche Verdachtskündigung scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil der Antragsteller den Beteiligten zu 1 vor der beantragten Zustimmung des Beteiligten zu 2 nicht angehört hat (vgl. zur Notwendigkeit der Anhörung bei Verdachtskündigung: BAG, U. v. 20.3.2014 - 2 AZR 1037/12 - DB 2014, 1932 Rn. 23 m. w. N.).

3. Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung im Beschwerdeverfahren kann die außerordentliche fristlose Kündigung nicht darauf gestützt werden, der Beteiligte zu 1 habe seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht (a). Das Verhalten des Beteiligten zu 1, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 die Diskothek „K.“ besucht zu haben, stellt jedoch den die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund des genesungswidrigen Verhaltens dar (b).

a) Zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs konnte der Antragsteller nicht beweisen, dass der Beteiligte zu 1 am 15. und 16. Juni 2015 eine in Wahrheit nicht vorliegende Erkrankung vorgetäuscht hat. Der vom Antragsteller benannte Kündigungsgrund des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt daher die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 1 nicht.

(aa) Grundsätzlich stellt es einen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungsgrund dar, wenn der Arbeitnehmer der Arbeit fernbleibt und sich eine Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 23.6.2009 - 2 AZR 532/08 - NZA-RR 2009, 622 Rn. 25 für den Fall der Vorlage einer unberechtigt ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Ein Arbeitnehmer, der - unabhängig davon, ob ein ärztliches Attest vorgelegt wird oder nicht - nachgewiesenermaßen seine Krankheit nur vortäuscht, begeht eine schwere Vertragsverletzung, die je nach den Umständen des Einzelfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer begeht in diesen Fällen regelmäßig sogar einen vollendeten Betrug, denn durch eine unberechtigte Krankmeldung veranlasst er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 m. w. N.).

(bb) Da die verhaltensbedingte Kündigung als Kündigungsgrund eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers voraussetzt, die der Arbeitgeber zu beweisen hat, obliegt dem Arbeitgeber nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat, dass also die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorlag; dies ergibt sich schon daraus, dass jede Partei die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale zu beweisen hat (vgl. BAG, U. v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 - NJW 1988, 438 m. w. N.; U. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91 - juris Rn. 29 ff.). Wenn es danach zum Vortrag des Arbeitgebers gehört, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, muss der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im Einzelnen vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine Krankheit, so hat er, solange ein ärztliches Attest nicht vorgelegt ist, vorzutragen, welche tatsächlichen physischen oder psychischen Hintergründe vorgelegen haben und wo er sich zum fraglichen Zeitpunkt aufgehalten hat. Dies hat der Arbeitgeber zu widerlegen (vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 m. w. N.).

Gibt es Umstände, die gegen die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit sprechen - etwa dann, wenn es dem Arbeitgeber gelungen ist, den Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern -, muss der Arbeitgeber nicht „zwingend“ nachweisen, dass irgendeine Krankheit überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z. B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten oder Aktivitäten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist - und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat -, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen, wobei in derartigen Fällen auch stets zu prüfen ist, ob die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sprechen, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss (vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 a. a. O. für den Fall der Entkräftung des Beweiswerts einer vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers richtet sich danach, wie substantiiert sich der zu kündigende Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Vor allem braucht der Arbeitgeber nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Es reicht auch nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit auch gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung zum Fehlen am Arbeitsplatz herleiten will, ausführlich vorzutragen (BAG, U. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91 - juris Rn. 29 ff.).

(cc) Dies berücksichtigend, ist der Beteiligte zu 1 mit Schreiben an den Verwaltungsgerichtshof vom 22. März 2014 sowie seinen anderweitig im Verfahren vorgetragenen Schilderungen, warum er sich in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 in der Diskothek „K.“ aufgehalten hat, seinen Darlegungspflichten in ausreichendem Maße nachgekommen. Mit seinen Erläuterungen im Schreiben vom 22. März 2014 hat er sowohl die Umstände und Symptome seiner Erkrankung als auch die von ihm durchgeführten Behandlungsmaßnahmen ausreichend im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert. So hat er ausgeführt, er sei am 15. Juni 2013 gegen 17.30 Uhr wegen starkem Schwindel und Kopfschmerzen nach Hause gegangen. Zu Hause habe er sich mehrfach übergeben müssen. Anamnestisch habe er sich tagsüber zu lange ungeschützt der Sonne ausgesetzt. Er habe ein Schmerzmittel eingenommen und für ausreichend Flüssigkeitszufuhr gesorgt. Gegen 18.15 Uhr sei er eingeschlafen und gegen 22.30 Uhr aufgewacht. Da er weiter an Kopfschmerzen, allgemeiner Schwäche und Müdigkeit gelitten habe, habe er nochmals ein Schmerzmittel eingenommen, für Flüssigkeitszufuhr gesorgt und sich nach erfolgter Krankmeldung wieder ins Bett gelegt.

(dd) Ausgehend von diesen Darlegungen ist es dem Antragsteller nach Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs unter Berücksichtigung des Weiteren Vorbringens der Beteiligten in der mündlichen Anhörung und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen, die vom Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 um 23 Uhr für den 16. Juni 2013 behauptete Arbeitsunfähigkeit zu widerlegen. Zwar ist dem Antragsteller grundsätzlich zuzustimmen, dass es starke Indizien gegen die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 1 gibt. Sowohl dessen unstreitig feststehende Anwesenheit in der Diskothek „K.“ als auch die Umstände des erstmaligen Zusammentreffens mit dem Zeugen A., vor allem der - vom Beteiligten zu 1 nicht in Abrede gestellte - Wortlaut und die - ebenfalls nicht bestrittene - Geste, wie er den Zeugen A. am 16. Juni 2012 gegen 1.45 Uhr dort begrüßt hat, sprechen dafür, dass der Beteiligte zu 1 im fraglichen Zeitraum nicht arbeitsunfähig erkrankt war. Aufgrund der glaubhaften Aussagen der vom Beteiligten zu 1 benannten Zeuginnen T. und K. ist dennoch nicht davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 1 seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Denn auch die glaubhaften Angaben der vom Antragsteller benannten Zeugen A. und S... sprechen nicht in ausreichendem Maße dafür, dass der Beteiligte zu 1 nicht arbeitsunfähig erkrankt war.

(1) Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugin K. davon überzeugt, dass der Besuch des Beteiligten zu 1 in der Diskothek „K.“ nicht geplant, sondern dem - zufälligen - Umstand geschuldet war, dass dessen Lebensgefährtin, die Zeugin T., sich ungewöhnlich stark angetrunken dort aufgehalten hat. Mit der Anwesenheit in der Diskothek „K.“ lässt sich die vom des Beteiligten zu 1 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit somit nicht belegen.

Die Zeugin K. hat hierzu ausgesagt, sie habe den Beteiligten zu 1 wegen der Zeugin T. in der fraglichen Nacht in dessen Wohnung aufgesucht, weil sie sich Sorgen um die Zeugin T. gemacht habe. Sie habe diese zuvor ungewöhnlich stark angetrunken in der Diskothek „K.“ vorgefunden. Nachdem sie von dort vergeblich versucht habe, den Beteiligten zu 1 telefonisch zu kontaktieren, sei sie mit dem Taxi zu diesem nach Hause gefahren. Sie habe ihm von der Zeugin T. berichtet, man habe gemeinsam eine Zigarette geraucht und sei anschließend zwischen Mitternacht und 1 Uhr des 16. Juni 2013 zusammen zur Diskothek „K.“ gefahren. Dort habe sie weitergefeiert und sich nicht mehr um die beiden gekümmert.

Die Aussagen der Zeugin K. sind glaubhaft. Sie hat offen, ohne zu zögern und widerspruchsfrei ausgesagt. Sie hat die Vorkommnisse in der fraglichen Nacht im Zusammenhang geschildert und deutlich gemacht, wenn sie sich an einzelne Begebenheiten und Umstände nicht mehr erinnern konnte. Ihre Aussagen zum Zustand der Zeugin T. werden im Wesentlichen durch die glaubhaften Einlassungen der Zeugin T. bestätigt. Diese hat während der mündlichen Anhörung ausgesagt, sie könne sich bezüglich der Vorgänge in der fraglichen Nacht an nicht mehr viel erinnern, weil sie für ihre Verhältnisse so ungewöhnlich viel Alkohol getrunken habe, dass sie am nächsten Tag einen Kater gehabt habe. Sie sei in der fraglichen Nacht mit einer Freundin in der Diskothek „K.“ gewesen, die sich jedoch vorzeitig wegen eines Streits mit ihrem Freund verabschiedet habe. Sie sei dann sentimental geworden. Beruflich und privat sei einiges zusammengekommen. Irgendwann habe der Beteiligte zu 1 vor ihr gestanden. Es sei nicht ihre Art, sich so zu betrinken. Sie schäme sich dafür, dass dies solche Ausmaße angenommen habe. Am nächsten Tag sei sie in ihrer Wohnung aufgewacht. Der Beteiligte zu 1 sei bei ihr gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aussagen der Zeugin T. unrichtig sein könnten, gibt es nicht. Die Zeugin T. hat ohne zu zögern von den Ereignissen in der fraglichen Nacht berichtet, dabei aber deutlich gemacht, dass sie Erinnerungslücken hat. Sie konnte sowohl Gründe für diese Erinnerungslücken als auch für ihr Verhalten und ihren Zustand nennen. Ihren Äußerungen in der mündlichen Anhörung war zu entnehmen und an ihrem Gesamteindruck war abzulesen, dass es ihr sichtlich unangenehm war, einräumen zu müssen, in der fraglichen Nacht derart betrunken gewesen zu sein.

Soweit der Antragsteller gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin K. eingewendet hat, es sei nicht nachvollziehbar, dass sie einerseits aus Sorge um die Zeugin T. den Beteiligten zu 1 aufgesucht, sich andererseits nach Rückkehr in die Diskothek „K.“ nicht mehr um die Zeugin T. gekümmert habe, teilt der Verwaltungsgerichtshof diese Einschätzung nicht. Zum einen durfte die Zeugin K. davon ausgehen, dass ihre weitere Hilfe nicht erfolgversprechend sein würde. Denn sie hat in der mündlichen Anhörung ausgesagt, sie hätte versucht, mit der Zeugin T. zu reden, als sie diese sehr angetrunken in der Diskothek „K.“ angetroffen habe. Die Zeugin T. habe hierauf aggressiv reagiert, was dazu geführt habe, dass sie den Beteiligten zu 1 kontaktiert habe. Zum anderen konnte die Zeugin K. davon ausgehen, dass sich der Beteiligte zu 1 mit Eintreffen in der Diskothek „K.“ um seine Lebensgefährtin kümmern würde.

Gegen die Richtigkeit der Aussagen beider Zeuginnen spricht nicht, dass der Zeuge A. bei seiner Befragung ausgesagt hat, wenn er die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 1, die er vom Sehen kenne, an dem besagten Abend gesehen hätte, hätte er sie auch wiedererkannt. Denn die Zeugen K., T. und A. haben alle bekundet, es sei in der fraglichen Nacht in der Diskothek „K.“ recht viel los gewesen. Auch hat der Zeuge A. geäußert, er habe den Beteiligten zu 1, mit dem er allenfalls kollegial verbunden sei, lediglich zufällig getroffen und ihn zwar während des Diskothekenbesuchs immer wieder wahrgenommen, ihn aber - trotz dessen Begrüßungsworte - nicht länger beobachtet. Es ist also erklärlich und nicht ungewöhnlich, dass der Zeuge A. die Zeugin T. in der fraglichen Nacht nicht wahrgenommen hat. Aus diesem Umstand ist zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls nicht zu folgern, die Angaben des Beteiligten zu 1 zum Diskothekenbesuch seien nur vorgeschoben, um ein Vortäuschen einer in Wahrheit nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit zu verschleiern.

(2) Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Beteiligte zu 1 zum Zeitpunkt der Krankmeldung und während seines Besuchs in der Diskothek „K.“ nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen war. Keiner der Zeugen konnte sich mit hinreichender Gewissheit dazu äußern, wie der Gesundheitszustand des Beteiligten zu 1 in der Zeit zwischen dem 15. Juni 2013, insbesondere nach 23 Uhr, und dem 16. Juni 2013 bis ca. 3 Uhr in der Früh war.

Die Zeugin K. hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, sie könne nicht mehr genau sagen, welchen Eindruck der Beteiligte zu 1 in der fraglichen Nacht auf sie gemacht habe. Sie habe nicht darauf geachtet, weil sie selbst schon ein wenig getrunken habe. Im Übrigen sei sie wegen des Zustands der Zeugin T. etwas panisch gewesen. Sie glaube, der Beteiligte zu 1 habe sich noch etwas angezogen, bevor sie das Haus verlassen hätten.

Da sich die Zeugin T. an nicht mehr viel erinnern konnte, lassen sich ihren glaubhaften Einlassungen keine wesentlichen Erkenntnisse über den Zustand des Beteiligten zu 1 in der fraglichen Nacht entnehmen. Danach befragt konnte sie lediglich ausführen, ihr sei am nächsten Tag aufgefallen, dass er eine rote Stirn gehabt habe. Die Haut sei dort abgegangen und der Beteiligte zu 1 habe sich nicht so fit gefühlt.

Die glaubhaften Angaben des Zeugen A. sind ebenfalls nicht geeignet, mit hinreichender Sicherheit eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 1 anzunehmen. Zwar hat dieser ausgesagt, er habe den Beteiligten zu 1 auf der Tanzfläche gesehen, dieser sei nach seiner Einschätzung im „Feiermodus“ gewesen und habe beschwingt, gut gelaunt, nicht aber angeschlagen gewirkt. Diese Einlassungen hat der Zeuge A. allerdings insoweit relativiert, als er auf Nachfrage des Gerichts ausgeführt hat, er habe den Beteiligten zu 1 nicht länger beobachtet. Auch hat der Zeuge A. ausgesagt, der Beteiligte zu 1 habe weder schuldbewusst gewirkt noch habe er verdruckt reagiert, als sie sich in der Diskothek „K.“ getroffen hätten. Er habe auch nicht so gewirkt, als habe er ein schlechtes Gewissen. Es sei eine normale Situation gewesen. Auf Nachfrage des Gerichts hat er zudem zugestanden, dass in dem Cocktailglas, mit dem er den Beteiligten zu 1 auf der Tanzfläche gesehen hat, auch ein nichtalkoholisches Getränk enthalten gewesen sein könnte. Zum roten Kopf des Beteiligten zu 1 befragt, hat er zwar erklärt, er habe diesen nicht bemerkt, hat aber zugleich eingeräumt, man könne dies dort auch nicht sehen.

Bei der Würdigung aller Zeugenaussagen ist zu berücksichtigen, dass die Vorkommnisse um den Beteiligten zu 1 nicht im Focus der Wahrnehmung des jeweiligen Zeugen standen. Die Zeugen erinnerten sich an die Geschehnisse um den Beteiligten zu 1, stellten aber klar, dass sich diese eher am Rande des eigenen Diskothekenbesuchs ereigneten. So konnte der Zeuge S... beispielsweise keinerlei sachdienliche Angaben machen, die auf den Zustand des Beteiligten zu 1 schließen lassen. Auch hinsichtlich der Wahrnehmungen aller anderen Zeugen ist festzustellen, dass die geschilderten Umstände lediglich auf Momentaufnahmen beruhten. Weder der Zeuge A. noch die Zeugin K. waren primär auf den Zustand des Beteiligten zu 1 und sein Handeln fokussiert. Dass der Zeuge A. den Vorkommnissen um den Beteiligten zu 1 an dem fraglichen Abend keine besondere Bedeutung beigemessen hat, ist durch den Umstand belegt, dass er dem Zeugen S... - nach dessen Einlassungen - erst am nächsten Tag von dem vom Beteiligten zu 1 erwähnten Sonnenstich erzählt hat. Auch die Zeugin K. war nicht auf den Beteiligten zu 1, sondern auf die Vorkommnisse um die Zeugin T. konzentriert. Um das Handeln und den Zustand des Beteiligten zu 1 objektiv beurteilen zu können, hätte es größerer Konzentration auf diesen bedurft, zumal kurzzeitige Eindrücke in einer Umgebung mit vielen Menschen in ausgelassener Stimmung wenig Aussagekraft besitzen. Darüber hinaus ist dem Vortrag des Beteiligten zu 1 nachvollziehbar zu entnehmen, dass seine Symptome jedenfalls so gravierend waren, dass er sich außerstande fühlte, die verantwortungsvolle Tätigkeit als Rettungssanitäter auszuüben. Die Richtigkeit seiner Angaben, er habe trotz seiner Erkrankung die Diskothek „K.“ ausschließlich aus Sorge um seine Lebensgefährtin aufgesucht, konnte der Antragsteller nicht widerlegen. Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass sich sein Zustand im Laufe der Nacht aufgrund der - nach eigenem Vortrag - eingenommenen Medikamente bereits gebessert hatte.

Der Antragsteller konnte somit zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs nicht mit der erforderlichen Gewissheit widerlegen, dass der Beteiligte zu 1 tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Bleiben Zweifel hinsichtlich der Frage, ob der Beteiligte zu 1 im maßgeblichen Zeitraum unentschuldigt oder entschuldigt gefehlt hat, geht dies zulasten des Antragstellers.

b) Allerdings stellt das Verhalten des Beteiligten zu 1, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit die Diskothek „K.“ besucht zu haben, den die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund des genesungswidrigen Verhaltens dar.

(aa) Eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund „an sich“ rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund „an sich“ nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund „an sich“ zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 2.3.2006 - 2 AZR 53/05 - NZA-RR 2006, 636 Rn. 21 m. w. N.).

(bb) Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u. a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund „an sich“ rechtfertigen (BAG, U. v. 2.3.2006 a. a. O. Rn. 23 m. w. N.).

Ein pflichtwidriges Verhalten kann deshalb vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bestehender Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (vgl. BAG, U. v. 2.3.2006 a. a. O. Rn. 24 m. w. N.).

(cc) Hiervon ausgehend hat der Kläger seine vertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB verletzt, da er sich durch die unstreitige Anwesenheit in der Diskothek „K.“ in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 genesungswidrig verhalten hat. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 ist es dabei unerheblich, dass er tatsächlich am 17. Juni 2013 wieder zum Frühdienst erschienen ist und somit nicht länger als den ursprünglich angezeigten Tag arbeitsunfähig war. Denn entscheidend ist, dass er den Heilungserfolg vorliegend gefährdet hat, indem er mit seinem Diskothekenbesuch einer Aktivität nachgegangen ist, die mit seiner Arbeitsunfähigkeit nur schwer zu vereinbaren ist. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die verantwortungsvolle berufliche Tätigkeit des Beteiligten zu 1 ein besonders konzentriertes und aufmerksames Arbeiten erfordert, so dass davon auszugehen ist, dass bereits nicht so schwere Erkrankungen zur Arbeitsunfähigkeit führen, lässt sich ein nächtlicher Diskothekenbesuch mit einem Sonnenstich nicht vereinbaren.

II.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann dem Antragsteller jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 zugemutet werden.

1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung eines Personalratsmitglieds trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 21 m. w. N.). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, U. v. 19.4.2012 a. a. O. m. w. N.).

2. Auf welchen fiktiven Zeitraum bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung abzustellen ist, wenn nicht eine bereits ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers streitgegenständlich ist, sondern es - wie hier - um die Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds geht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Es spricht viel dafür, dass mit der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auf die weitere Vertragsdauer des Personalratsmitglieds abzustellen ist. Maßgebend könnte demnach beispielsweise der frühestmögliche Kündigungszeitpunkt nach Ablauf der Amtszeit des Personalratsmitglieds sein (Art. 47 Abs. 1 BayPVG i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, vgl. BAG, B.v. 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30 m. w. N. zum Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 1 BetrVG).

3. Diese Frage kann vorliegend deshalb offen bleiben, weil es dem Antragsteller zumutbar gewesen wäre, den Beteiligten zu 1 wegen seines arbeitsvertragswidrigen Verhaltens abzumahnen.

a) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (st. Rspr., vgl. BAG U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 22 m. w. N.).

b) Dies berücksichtigend ist das genesungswidrige Verhalten des Beteiligten zu 1 nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit im Ergebnis als nicht so schwere Pflichtverletzung anzusehen, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Antragsteller nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist. Zwar muss sich der Beteiligte zu 1 vorhalten lassen, dass seinem genesungswidrigen Verhalten ein besonderes Gewicht beizumessen ist, weil er bei einer Freiwilligen Hilfsorganisation im Sinne des Art. 2 Nr. 12 Bayerisches Rettungsdienstgesetz - BayRDG - beschäftigt ist, die öffentliche Aufgaben, nämlich rettungsdienstliche Leistungen (Art. 1 BayRDG), wahrnimmt. Wegen der hoheitlich vorgegebenen Hilfsfristen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 AVBayRDG) und den damit verbundenen Einsatzzeiten rund um die Uhr (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBayRDG) sowie der besonderen Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiter erfordert die Ausführung rettungsdienstlicher Leistungen große organisatorische Geschicke des Arbeitgebers und eine hohe Flexibilität der Mitarbeiter. Jederzeit können außerordentliche organisatorische Maßnahmen des Arbeitgebers erforderlich sein, weil ein Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt ist. Jeder Mitarbeiter muss damit rechnen, in seiner Freizeit für erkrankte Kollegen einspringen zu müssen. Der betreffende Arbeitgeber muss sich daher in höchstem Maße darauf verlassen können, dass ein Arbeitnehmer, der sich arbeitsunfähig erkrankt meldet, alles unterlässt, was die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit verzögern könnte.

Da der Antragsteller aus den oben ausgeführten Gründen (vgl. B 3 a cc 1) die vom Beteiligten zu 1 behaupteten Rechtfertigungsgründe seines genesungswidrigen Verhaltens allerdings nicht widerlegen konnte (vgl. zur diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden: BAG, U. v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 - NJW 1988, 438 m. w. N.), ist zugunsten des Beteiligten zu 1 davon auszugehen, dass er die Diskothek „K.“ ungeplant und nur wegen eines privaten „Notfalls“ besucht hat. Er musste daher nicht davon ausgehen, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Antragsteller offensichtlich ausgeschlossen war, zumal sich sein Aufenthalt in der Diskothek „K.“ letztlich nicht genesungsverzögernd ausgewirkt hat. Zugunsten des Beteiligten zu 1 sprechen zudem seine langjährige Tätigkeit für das Bayerische Rote Kreuz, die vom Antragsteller nicht bestrittenen wenigen Krankheitstage in dieser Zeit sowie die Tatsache, dass er in der Vergangenheit weder wegen einer entsprechenden Verfehlung noch aus anderen Gründen abgemahnt worden war.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich (Art. 81 Abs. 2 BayPVG i. V. m. § 80 Abs. 1, § 2a Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG).

Diese Entscheidung ist endgültig (Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).