Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Juli 2017 - 12 CE 17.704

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

I.

Der Antragsteller begehrt, mit einer einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, den Betrieb der streitgegenständlichen Wohngruppen entsprechend dem Antrag des Antragstellers vom 21. Juli 2016 vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Mit E-Mail vom 25. Mai 2016 übersandte der Antragsteller der Regierung von Oberbayern einen Antrag für eine Betriebserlaubnis für den Betrieb von verschiedenen Wohngruppen im Vorder- und Rückgebäude der P.-Straße in M. Die Regierung von Oberbayern besichtigte daraufhin am 15. Juni 2016 mit dem Antragsteller das Gebäude, das aus einem Haupthaus und einem Rückgebäude besteht. Laut einer Aktennotiz der Regierung von Oberbayern vom 15. Juni 2016 sei zu diesem Zeitpunkt das mit E-Mail vom 25. Mai 2016 eingereichte Konzept nach Aussage des Antragstellers bereits überholt gewesen. Des Weiteren sei über das Aufnahmealter der Mütter während der Besichtigung nicht gesprochen worden, jedoch darüber mit wie vielen Personen die jeweiligen Wohngruppen bzw. Etagen, belegt werden könnten. Hierbei sei nach Ansicht der Regierung von Oberbayern in den designierten Schlafräumen lediglich Platz für eine Schwangere bzw. eine Mutter mit je einem Kind. Eine Mutter und zwei Kindern könnten wegen der Zimmergröße nicht in einem Zimmer wohnen.

Verschiedene E-Mails und Gespräche zwischen dem Antragsteller und der Regierung von Oberbayern machen nach Akteninhalt deutlich, dass Unklarheiten bei der Regierung von Oberbayern über die Grundausrichtung des Konzeptes bezüglich des Hauptgebäudes der geplanten Einrichtung bestanden. Daher fand am 21. Juli 2016 ein Treffen zwischen der Regierung von Oberbayern, dem Antragsteller sowie dem zuständigen Jugendamt statt. Laut eines Protokolls über das Treffen wurde der Antragsteller unter anderem dahingehend beraten, dass ein Aufnahmealter der minderjährigen Schwangeren bzw. Mütter ab 12 Jahren von der Regierung von Oberbayern nicht empfohlen werde und nach Ansicht der Regierung von Oberbayern eine Belegung von mehr als 3 Kindern pro Etage mangels ausreichendem Platz hierfür als kindeswohlgefährdend eingestuft werden. Des Weiteren sei über die Grundkonzeption, wie viele Gruppen in dem Hauptgebäude entstehen könnten, diskutiert worden.

Mit E-Mail vom 21. Juli 2016 übersandte der Antragsteller der Regierung von Oberbayern wegen der vorhergehenden Absprachen im Gespräch eine angepasste Konzeption mit dazugehöriger Personalberechnung. Laut dieser als Leistungsbeschreibung bezeichneten Konzeption sei die Zielgruppe Schwangere und junge Mütter ab dem vollendeten 12. Lebensjahr sowie deren Kinder. Es seien zwei vollbetreute heilpädagogische Wohngruppen mit je drei Plätzen für Schwangere und Mütter mit bis zu vier Kindern auf jeweils einer Etage und zwei vollbetreute therapeutische Wohngruppen mit je drei Plätzen für Schwangere und Mütter mit bis zu vier Kindern auf jeweils einer Etage geplant. Besonderes Merkmal der Einrichtung sei das frühe Aufnahmealter von 12 Jahren. Im Konzept wurde offengelassen, ob es sich um eine Hilfe zur Erziehung in Form einer Heimerziehung nach §§ 27, 34 SGB VIII oder um eine Hilfe zur Erziehung in Form intensiver sozialpädagogischer Einzelbetreuung (§§ 27, 35 SGB VIII) handeln soll. Zudem sei Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche nach § 35a SGB VIII angedacht. Ein beispielhafter Tagesablauf wurde nicht beschrieben, jedoch unter 1.5.4 (Maßnahmen zur Förderung) umfangreiche, allgemein gehaltene, stichpunktartige Teilziele aufgezählt.

Mit E-Mail vom 27. Juli 2016 teilte die Regierung von Oberbayern dem Antragsteller mit, dass der bisherigen konzeptionellen Ausgestaltung der Einrichtung vom 22. Juli 2016 heimaufsichtlich derzeit nicht zugestimmt werden könne. Begründet wurde dies zum einem damit, dass die Besetzung einer Gruppe mit lediglich 2 - 3 Schwangeren/ Müttern keine Gruppe im stationären Sinn bilde, die Personalplanstellenberechnung im Verhältnis zur Platzzahl enorm hoch sei und damit weit über allen vergleichbaren Angeboten in Mutter-Kind-Einrichtungen liege. Zudem sei bei der Zielgruppe der 12-und 13-Jährigen aufgrund des Erfordernisses einer familienersetzenden Einrichtung eine kindswohlorientierte Unterbringung in der geplanten Einrichtung nicht geeignet. Konkrete Darstellungen zur Umsetzung der einzelnen Ziele und Methoden in der Arbeit mit den Schwangeren und Müttern fehlten im Konzept gänzlich. Des Weiteren sehe die Regierung lediglich zwei bis drei Schwangere/Mütter mit bis zu maximal zwei bis drei Kinder pro Wohnung, da die Zimmer für die Aufnahme einer Mutter mit zwei Kindern zu klein seien.

Nach weiterem E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien übersandte der Antragsteller am 10. August 2016 sowie am 14. August 2016 überarbeitete Konzeptionen.

Die Regierung von Oberbayern erließ daraufhin am 18. August 2016 eine Betriebserlaubnis für die Einrichtung im Hauptgebäude der P.-Straße, aufgeteilt in eine heilpädagogische, zwei Stockwerke übergreifende Wohngruppe und eine therapeutische, zwei Stockwerke übergreifende Wohngruppe. Diese Betriebserlaubnis wurde auf den 31. Oktober 2016 befristet. Unter II. 1. sind als Grundlagen für die Betriebserlaubnis der Antrag vom 22. Juli 2016 sowie die Konzeption vom 16. August 2016 angegeben. Das Konzept solle bis zum 13. Oktober 2016 überarbeitet werden. Laut der Bescheidsbegründung wurde aufgrund dringender konzeptioneller Bearbeitungsbedürfnisse, die die fehlende Darstellung der konkreten pädagogische Umsetzung der genannten Ziele in der Einrichtung betreffen, die Betriebserlaubnis befristet.

Mit E-Mail vom 15. September 2016 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die am 18. August 2016 erlassene Betriebserlaubnis ein. Die Betriebserlaubnis weiche erheblich von der eingereichten Konzeption ab und sei ohne Grund befristet. Eine Kindeswohlgefährdung auf Basis der Betriebserlaubnis sei zu erwarten.

Nach weiterem E-Mail-Verkehr ab dem 2. November 2016 und auch stattfindenden Gesprächen zwischen den Parteien wurde am 24. November 2016 der Antrag vom 25. Mai 2016 mit einer aktualisierten Konzeption vorgelegt. Unter 1.4.3 (Methodische Grundlagen) sind ausführlich die angewandten Methoden zur Zielumsetzung benannt. Des Weiteren wurden Beispiele der strukturierten Tagesabläufe - unterteilt nach Wochentagen und Wochenende für die jeweiligen Zielgruppen - vorgelegt.

Mit Schreiben vom 15. November 2016, eingegangen bei der Regierung von Oberbayern am 24. November 2016, nahm das zuständige Jugendamt - allerdings zum Konzept vom 16. August 2016 - Stellung.

Mit E-Mail vom 15. November 2016 erklärte die Regierung von Oberbayern nach einer Anfrage des zuständigen Jugendamtes, dass in der streitgegenständlichen Einrichtung volljährige Schwangere und Mütter mit Kindern aufgenommen werden können, da die Regierung als Heimaufsicht im Sinne des SGB VIII für eine solche Einrichtung nicht zuständig sei.

Bei dem Gespräch zwischen den Parteien am 24. November 2016 erklärte der Antragsteller, dass er an vier voneinander getrennt zu betrachtenden Gruppen - wie in seiner Konzeption - festhalte und dass es sich bei der Zielgruppe um zwei Zielgruppen handeln würde. Nicht nur die minderjährigen Mütter, sondern auch deren Kinder wiesen einen heilpädagogischen Bedarf auf, der durch die Einrichtung gedeckt werden müsse. Ein Betrieb als ISE (§ 35 SGB VIII) sei für den Antragsteller nicht denkbar.

Auf Anforderung der Regierung von Oberbayern legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Dezember 2016 eine Übersicht über die momentane Belegung der Wohngruppen vor. Daraus geht hervor, dass in der Einrichtung zum Ende Dezember sechs Personen (zwei Schwangere und vier Mütter) mit ihren insgesamt sechs Kindern lebten. Eine der Mütter ist minderjährig.

Mit E-Mail vom 21. Dezember 2016 wurde von der Regierung von Oberbayern gegenüber dem zuständigen Jugendamt eine letztmalige Duldung des Verbleibs der minderjährigen Mutter bis zum 3. März 2017 ausgesprochen. Eine gültige Betriebserlaubnis liege nicht vor; es sei jedoch in den kommenden Wochen mit einer erneuten Beantragung inklusive eines neuen Konzeptes des Antragstellers zu rechnen.

Nach weiterem E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien wurde der Antragsteller von der Regierung von Oberbayern aufgrund des Gespräches vom 24. November 2016 aufgefordert, einen neuen Antrag mit veränderter Konzeption für die Erteilung einer Betriebserlaubnis für die 4 Wohngruppen mit den Zielgruppen junge Mütter/Schwangere mit heilpädagogischem Bedarf mit Kindern, die auch einen heilpädagogischen Bedarf aufweisen, zu stellen.

Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2017 stellte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München den Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Betrieb der Wohngruppe (P.-Straße) entsprechend dem Antrag des Antragstellers vom 21. Juli 2016 vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, ein Anordnungsanspruch liege vor, da dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII aufgrund des Antrages vom 21. Juli 2016 zustehe. Der Anspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis sei lediglich von dem Einhalten der Voraussetzungen in § 45 Abs. 2 SGB VIII abhängig. Lediglich eine Kindeswohlgefährdung könne zu einer Versagung einer Betriebserlaubnis führen. Der Antragsgegner argumentiere jedoch größtenteils damit, dass die in der Konzeption vorgesehenen vier Einzelgruppen zu klein seien und wegen des daraus entstehenden hohen Personalbedarfs nicht als Einzelgruppen pro Stockwert gesehen werden könnten. Dies stelle eine Kompetenzüberschreitung dar, da eine Orientierung an Kindeswohlgesichtspunkten den einzigen Prüfmaßstab darstelle. Wegen der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgeschriebenen Organisationshoheit sei auf die von dem Antragsteller vorgelegte Konzeption abzustellen. Diese Konzeption vom 21. Juli 2016 erfülle die Mindeststandards, die zur Beurteilung einer Kindeswohlgefährdung ausreichen. Wenn der Antragsteller in seiner Konzeption vier abgeschlossene Wohneinheiten, das heißt vier getrennt zu betrachtende Gruppen vorsehe, sei der Antragsgegner an diese Konzeption gebunden. Die befristete Betriebserlaubnis vom 18. August 2016 sei zudem rechtswidrig. Eine Befristung sei vom Gesetz nicht vorgesehen. Des Weiteren habe der Antragsgegner in der Betriebserlaubnis vom 16. August 2016 mit der Einrichtung von zwei stockwerksübergreifenden Gruppen rechtswidrig eine Änderung der vorgelegten Konzeption vorgenommen.

Ein Anordnungsgrund sei auch gegeben. Die durch den Antragsteller in der Einrichtung gestellten Plätze würden dringend für die Versorgung junger Schwangerer und Mütter, deren Bedarf nicht bis zur Entscheidung über eine Hauptsacheklage aufgeschoben werden könne, benötigt. Es seien bereits neun Platzanfragen für minderjährige Schwangere bzw. Mütter von öffentlichen und freien Jugendhilfeträgern an den Antragsteller herangetragen worden. Konkret sei die bereits eingelebte junge Mutter, die in der Einrichtung bis zum 3. März 2017 geduldet werde, von einer Kindeswohl-gefährdung bedroht, da sie nach erfolgtem Bindungsaufbau nun in eine andere Einrichtung wechseln müsse. Als zweiter Anordnungsgrund wird vorgetragen, dass die nicht bestimmungsgemäße Nutzung des Gebäudes als Einrichtung nach der Konzeption vom 21. Juli 2016 zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Antragsteller in Höhe von monatlich …000,- EUR (Mietkosten: …490,58 EUR und Personalkosten: ~ …500,- EUR) führe. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei nicht gegeben, da im vorliegenden Verfahren nicht die Erteilung einer Betriebserlaubnis begehrt werde, sondern lediglich der Betrieb der Einrichtung vorläufig erlaubt werden solle.

Der Antragsgegner beantragte am 20. Februar 2017,

den Antrag abzulehnen.

Es sei weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden. Die vorgelegte Konzeption sei nicht ausreichend. Die Gruppengröße sei zu klein, da um heilpädagogische oder therapeutische Maßnahmen sinnvoll durchzuführen Gruppengrößen von mindestens 4 Personen für therapeutische Gruppen und mindestens 6 Personen für heilpädagogische Gruppen benötigt würden. Zielgruppe für die beantragte Einrichtung seien ausschließlich Mütter mit heilpädago gischem oder therapeutischem Bedarf, so dass bei der Gruppengröße die Kinder nicht mit einzubeziehen seien. In der Konzeption fehlten Hinweise darauf, mit welchen Maßnahmen die dargestellten Ziele erreicht werden sollten. Ohne diese Maßnahmenbeschreibungen könne nicht festgestellt werden, ob das Wohl der minderjährigen Mütter gewährleistet sei. Des Weiteren sei kein Anordnungsgrund gegeben. Es lebe mit Stand vom Dezember 2016 lediglich eine minderjährige Mutter mit ihrem Kind in der Einrichtung. Der dringende Bedarf an Plätzen für minderjährige Mütter/Schwangere sei daher nicht erkennbar und nicht glaubhaft dargestellt. Eine Duldung bezüglich der minderjährigen Mutter sei ausgesprochen worden. Da das Gebäude im Moment grundsätzlich als Einrichtung für Volljährige und deren Kinder genutzt werde, erleide der Träger keine wirtschaftlichen Nachteile.

Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2017 erwiderte der Antragsteller und führte aus, dass je kleiner die Gruppe sei, desto sinnvoller therapeutische und heilpädagogische Maßnahmen durchgeführt werden könnten. In der Konzeption seien in den Kap. 1.4.3 und 1.5 auf 14 Seiten dargelegt, welche Maßnahmen von dem Antragsteller zur Erreichung der erforderlichen Ziele bei den jungen Müttern/Schwangeren sichergestellt werden sollten. Von den vier geplanten Gruppen seien derzeit zwei Gruppen in Betrieb. Für die Zielgruppe der minderjährigen Schwangeren und minderjährigen Mütter und deren Kinder sei im Großraum M. keine ausreichende Anzahl an Bereu-ungsplätzen gegeben. Diesbezüglich werde auf das Schreiben des zuständigen Jugendamtes vom 15. November 2016 an die Regierung von Oberbayern verwiesen. Die Duldung der konkret bereits in der Einrichtung wohnenden Kindsmutter sei auf den 3. März 2017 befristet. Da eine Ermessensduldung bei einem gebundenen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis nicht möglich sei, begehe der Antragsteller durch die geduldete Minderjährige eine Ordnungswidrigkeit nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII. Zudem sei es auch rechts- und ordnungswidrig, bei der Aufnahme von volljährigen Müttern mit deren Kindern eine Betriebserlaubnis nicht zu verlangen, da durch die Kinder der Tatbestand des § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII erfüllt sei. Es sei dem Antragssteller daher nicht zumutbar, jahrelang eine Ordnungswidrigkeit zu verwirklichen. Der Schaden, der dem Antragsteller sowie den schwangeren Minderjährigen bzw. minderjährigen Müttern durch die Willkür des Antragsgegners entstehe, könne nicht durch eine Erlangung der Betriebserlaubnis im Hauptsacheverfahren kompensiert werden.

Mit Email vom 6. März 2017 übersandte der Antragsteller einen weiteren Schriftsatz vom 4. März 2017 vorab an das Gericht. Darin wurde der Sachverhalt dahingehend ergänzt, dass die Duldung der in der Einrichtung befindlichen minderjährigen Mutter und deren Tochter am 3. März 2017 ausgelaufen sei und das Jugendamt mangels anderweitiger Unterbringungsalternativen das dreijährige Kind in Obhut nehmen und die minderjährige Mutter anderweitig unterbringen wolle. Diese Trennung stelle eine grobe Kindswohlgefährdung dar, die durch das willkürliche Verhalten der Regierung von Oberbayern verursacht worden sei. Die Kindsmutter habe kurzfristig nach Rücksprache mit dem zuständigen Jugendamt durch eine ambulante, nicht einrichtungs-bezogene Erlaubnis auf Grundlage des § 19 SGB VIII des Antragstellers in der streitgegenständlichen Einrichtung verbleiben können.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ist der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Auf eine etwaige Rechtswidrigkeit der Betriebserlaubnis vom 18. August 2016 kommt es wegen deren Befristung zum 31. Oktober 2016 nicht an, da maßgeblich das Vorliegen eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist.

1. Ein Anordnungsgrund wurde vom Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

1.1 Das Vorliegen eines dringenden Bedarfes an Betreuungsplätzen für minderjährige Schwangere/Mütter mit Kindern in einer Mutter-Kind-Einrichtung nach der Konzeption des Antragstellers wurde nicht glaubhaft gemacht. Die am 18. August 2016 erteilte befristete Betriebserlaubnis erlaubte vom 1. September 2016 bis zum 31. Oktober 2016 die Betreuung von insgesamt 12 minderjährigen Schwangeren/Müttern mit ihren Kindern. In diesem zwei Monate langen Zeitraum ist jedoch nach Aktenlage keine Minderjährige eingezogen. Die minderjährige Mutter, die derzeit mit ihrem Kind in der Einrichtung wohnt, ist erst am 2. November 2016 eingezogen.

In dem Schreiben des zuständigen Jugendamtes an die Regierung von Oberbayern vom 15. November 2016 ist aufgeführt, dass es derzeit im Zuständigkeitsbereich eine vollbetreute Mutter-Kind-Einrichtung für minderjährige Mütter gebe. In den darauffolgenden Sätzen heißt es, die meisten Mutter-Kind-Einrichtungen basieren nur auf § 19 SGB VIII. Um die speziellen heilpädagogischen oder auch therapeutischen Bedürfnisse von minderjährigen Müttern aufzufangen, könne die neue Einrichtung - die auf § 27 Abs. 4 SGB VIII basiere - durchaus eine vorhandene Lücke schließen. Aus diesem Schreiben schließt das Gericht, dass es weitere, jedoch nicht voll betreute Mutter-Kind-Einrichtungen gibt. Die Formulierung des letztgenannten Satzes deutet zwar einerseits darauf hin, dass gerade die Ausrichtung auf Mütter mit heilpädagogischem oder therapeutischem Bedarf eine Lücke im bisher bestehenden Betreuungssystem im konkreten Zuständigkeitsbereich des betroffenen Jugendamtes schließen kann. Die zurückhaltende Formulierung („kann“) wirkt jedoch nicht so, als sei eine erhebliche Unterkapazität von Betreuungsmöglichkeiten für diese Personengruppe zu verzeichnen. Dies wird durch die Annahme gestützt, dass lediglich eine minderjährige Mutter kurz nach dem Auslaufen der befristeten Betriebserlaubnis eingezogen ist.

Auch die in Anlage K 12 vorgelegte Liste mit Anfragen aus verschiedenen Teilen Bayerns führt nicht dazu, dass ein Anordnungsgrund anzunehmen ist. Die Anfragen der verschiedenen Jugendämter und freien Jugendhilfeträger bei dem Antragsteller zeigen zwar bayernweit einen gewissen Bedarf auf. Jedoch ist nicht ersichtlich, ob dieser Bedarf nicht anderweitig durch Maßnahmen, die eventuell kostspieliger sind und dadurch von den anfragenden Jugendhilfeträgern erst nachrangig in Betracht gezogen werden, gedeckt worden sind. Es ist davon auszugehen, dass auch vor dem 1. September 2016 die öffentlichen und freien Jugendhilfeträger eine grundsätzlich bedarfsdeckende Unterbringung von minderjährigen Schwangeren/Müttern mit Kindern gewährleisten konnten. Dass diese Bedarfsdeckung teilweise durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen anderer Landkreise/Jugendhilfeträger erfolgte, ist hierbei unerheblich.

1.2 Auch bezüglich der derzeit in der Einrichtung untergebrachten minderjährigen Mutter mit Kind ist kein wesentlicher Nachteil durch eine einstweilige Anordnung abzuwenden. Wie aus der sozialpädagogischen Stellungnahme der Mitarbeiterin des Antragstellers vom 26. Januar 2017 (Anlage 1 des Schriftsatzes v. 25.2.2017) ersichtlich ist, ergeben sich zwar Nachteile für die betroffene minderjährige Mutter, da sie seit November 2016 Kontakte zu den Betreuungspersonen aufgebaut und sich eingelebt hat. Jedoch erfolgte nach den eigenen Angaben des Antragstellers im Schreiben vom 18. Dezember 2016 die Aufnahme dieser minderjährigen Mutter am 2. November 2016, mithin bereits außerhalb des Rahmens der befristet erteilten Betriebserlaubnis. Zudem steht der minderjährigen Mutter, wenn der Bedarf dementsprechend ist, ein Anspruch auf Hilfe zur Erziehung, auch zur Heimerziehung bzw. zur Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII in einer vollstationären Einrichtung zu. Dieser Anspruch ist jedoch nicht einrichtungsbezogen, sondern umfasst lediglich die Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Jugendhilfeträger. Ob dies in der streitgegenständlichen Einrichtung erfolgt oder in einer anderen, von dem Jugendhilfeträger zu beschaffenden Einrichtung, ist nicht vom Anspruchsinhalt umfasst. Wenn bereits die Anspruchsinhaberin sich nicht darauf berufen kann, in einer bestimmten Einrichtung zu bleiben, kann sich erst recht der Betreiber der Einrichtung nicht auf eine vorläufige Betriebserlaubnis aufgrund einer jugendhilfeberechtigten Person berufen. Hiergegen spricht auch nicht das Wunsch- und Wahlrecht der jugendhilfeberechtig-ten Minderjährigen, da § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sich nur auf Einrichtungen und Dienste bezieht, die eine gültige Betriebserlaubnis haben. Zudem ist eine Unterbringungslösung für die minderjährige Mutter aufgrund einer nicht einrichtungsbezoge-nen BEW-Maßnahme, die auf § 19 SGB VIII basiert, mit Hilfe des Antragstellers gefunden worden, sodass aufgrund der vorhandenen, flexibel gehandhabten BEW-Plätze eine Betreuung ermöglich wurde. Es ist Aufgabe des zuständigen Jugendamtes, während dieses lediglich als Übergangslösung gedachten Zeitraums einen angemessen Platz zu finden und bereit zu stellen.

Des Weiteren ist auf Folgendes hinzuweisen: Der Antragsteller hat trotz Kenntnis der Befristung des Betriebserlaubnis im Bescheid vom 18. August 2016 auf den 31. Oktober 2016 nach dem 14. August 2016 keine weitere überarbeitete Konzeption während der befristeten Betriebserlaubnis vorgelegt. Erst nach Ablauf der Befristung im November 2016 erfolgte wieder eine Kontaktaufnahme des Antragstellers bezüglich der Konzeptionsüberarbeitung, wobei zunächst ein umgearbeitetes Konzept am 24. November 2016 vorgelegt wurde und anschließend eine Ausrichtung der Einrichtung auf eine andere Zielgruppe vorgetragen wurde. Die zeitlichen Verzögerungen sind daher auch durch das Handeln des Antragstellers entstanden.

1.3 Ein Anordnungsgrund ist auch nicht glaubhaft gemacht worden bezüglich der wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller dadurch entstehen sollen, dass die Einrichtung nicht vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache mit dem vorgelegten Betriebskonzept vom 21. Juli 2016 geführt werden könne. Der Antragsteller trägt hier pauschal vor, dass Kosten in Höhe von monatlich …000,- EUR durch die nicht bestimmungsgemäße Nutzung des überlassenen Gebäudes zustande kämen. Er schlüsselt auf, dass von diesen Kosten …490,58 EUR auf Mietkosten und …500,- EUR auf Personalkosten entfielen. Erst auf Vortrag in der Antragserwiderung, dass die Einrichtung derzeit mit volljährigen Müttern und deren Kinder zwischenzeitlich weiter betrieben werde, erklärte der Antragsteller im Schriftsatz vom 25. Februar 2017, dass von den vier geplanten Gruppen derzeit zwei Gruppen in Betrieb seien. Es wurde weder ein aktueller Belegungsplan, noch eine Aufschlüsselung der gegebenen Personalkosten vorgelegt. Daher ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund und in welcher Höhe Personalkosten als Verlust anfallen. Aus dem Belegungsplan vom 18. Dezember 2016, der durch den Antragsgegner vorgelegt wurde, ergibt sich, dass bereits im Zeitraum der befristeten Betriebserlaubnis lediglich vier Plätze des Heimes belegt waren. Diese waren vor allem durch drei volljährige Mütter besetzt. Der Einzug von zwei weiteren volljährigen Müttern zu Ende 2016 war zu diesem Zeitpunkt geplant. Da anscheinend auch im Herbst 2016 während der Gültigkeitsdauer der Betriebserlaubnis lediglich zwei Gruppen betrieben worden sind, ergibt sich für das Gericht nicht, worin der geltend gemachte Personalkostenverlust in Höhe von ….500,- EUR herrührt.

Bezüglich der Mietkosten ist dem Gericht auch nicht ersichtlich, warum der geltend gemachte Verlust von knapp ….000,- EUR anfällt und auf welche Gebäudeteile sich der Betrag bezieht. Ein Mietvertrag wurde zur Glaubhaftmachung nicht vorgelegt.

1.4 Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers kann auch kein Anordnungsgrund durch die Duldung der Betreuung von Volljährigen und deren Kindern durch den Antragsgegner hergeleitet werden.

Es mag zwar sein, dass nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII der Antragsteller fortlaufend eine Ordnungswidrigkeit begeht, falls eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII aufgrund der Unterbringung der Kinder der volljährigen Personen, die in der Einrichtung des Antragstellers betreut werden, erforderlich ist. Inwieweit hier nach § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB VIII eine Einrichtung besteht, die - jedenfalls hinsichtlich der dort betreuten Kinder - Aufgaben außerhalb der Jugendhilfe wahrnimmt, kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein Träger bei dem Betrieb einer Einrichtung nach § 45 Abs. 3 SGB VIII verpflichtet, einen Antrag auf Erlaubnis der Einrichtung zu stellen. Dass ein solcher in Bezug auf die Betreuung von volljährigen Müttern und deren Kindern gestellt wurde, ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich.

Aus einer im Behördenakt enthaltenen E-Mail der Regierung von Oberbayern an das Jugendamt vom 15. November 2016 ergibt sich, dass die Regierung von Oberbayern der Ansicht ist, dass sie heimaufsichtlich nur für Kinder und Jugendliche zuständig sei und bei der Betreuung von volljährigen Müttern mit Kindern keine eigene Zuständigkeit sehe. Sollte der Antragsteller anderer Auffassung sein, müsste er den Betrieb einstellen und einen Antrag bei der zuständigen Heimaufsicht stellen, um eine Ordnungswidrigkeit zu unterlassen.

2. Angesichts des fehlenden Vorliegens eines Anordnungsgrundes kann dahinstehen, ob ein Anordnungsanspruch gegeben ist.

Der Antrag des Antragstellers bezieht sich an mehreren Stellen seiner Antragsbegründung auf einen Antrag mit Konzept vom 21. Juli 2016. Am 21. Juli 2016 übersandte der Antragsteller lediglich eine E-Mail an die Regierung von Oberbayern, der eine angepasste Konzeption und eine Personalberechnung beigefügt waren. Der grundlegende Antrag erfolgte bereits am 25. Mai 2016. Im Schriftsatz des Antragstellers vom 25. Februar 2017 bezieht sich der Bevollmächtigte des Antragstellers jedoch auf 14 Seiten der Konzeption zu den Kapiteln 1.4.3 und 1.5, in denen die Maßnahmenumsetzung in der Einrichtung erläutert wird. Dies ist nicht in der Konzeption vom 21. Juli 2016 enthalten, sondern erst in der Konzeption vom 24. November 2016. Nach § 88 VwGO legt das Gericht den Antrag des rechtskundigen Bevollmächtigen des Antragstellers aufgrund des mehrfachen, konkreten Bezugs auf die Konzeption vom 21. Juli 2016 in der Antragsbegründung dahingehend aus, dass der Antragsteller sich auf den Antrag vom 25. Mai 2016 bezieht und als maßgeblich die mit E-Mail vom 21. Juli 2016 an die Regierung von Oberbayern übersandte Konzeption ansehen möchte (Blatt 176 vorgehende der Behördenakte). Ob der Einbezug der Konzeption vom 24. November 2016 vom Antragsteller gewollt und diese daher auch miteinzubeziehen war, kann aufgrund des fehlenden Anordnungsgrundes jedenfalls dahinstehen.

Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist eine Betriebserlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Letzteres ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind (§ 45 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII). Liegen diese Voraussetzungen vor, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Betriebserlaubnis (BayVGH, B.v. 2.2.2017 - 12 CE 17.71 - juris Rn. 30 m.w.N.).

Aufgrund der Konzeption vom 21. Juli 2016 kann dem Antragsteller nach summarischer Prüfung keine Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung erteilt werden. Dem steht voraussichtlich das Fehlen fachlicher Voraussetzungen nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII in der Einrichtung entgegen. In der Fassung der Konzeption vom 21. Juli 2016 sollen Schwangere/ junge Mütter ab dem vollendeten 12. Lebensjahr betreut werden. Bei der lediglich summarischen Überprüfung ist das Gericht der Auffassung, dass eine Unterbringung in einem Heim für 12- bzw. 13-jährige Schwangere/ Mütter mit heilpädagogischem bzw. therapeutischen Bedarf auch bei der kleinen Gruppengröße dem Kindeswohl widerspricht. Diese Zielgruppe sollte wegen der doppelten Belastung mit einem heilpädagogischen/therapeutischen Bedarf und der Mutterschaft in einer Pflegefamilie untergebracht werden. Eine bis zwei dauerhaft anwesende Bezugspersonen sind nach summarischer Prüfung fachlich indiziert. Nach der am 21. Juli 2016 übersandten Personalbedarfsermittlung des Antragstellers sind pro Gruppe mindestens acht Personen, d.h. fünf Planstellen im Gruppendienst und weitere Planstellen im Fachdienst zuzüglich einer Erzieherin und einer Leitungsperson, vorgesehen.

Des Weiteren sind die räumlichen Voraussetzungen nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII in der vorliegenden Betriebskonzeption wohl nicht erfüllt. Aufgrund der Größe der zur Verfügung gestellten Zimmer für die betreuten Jugendlichen kann höchstens eine Mutter mit einem Kind pro Raum untergebracht werden. Anderes ergibt sich für das oberste Geschoss, in dem ein Raum so klein ist, dass dort nur eine Schwangere alleine untergebracht werden könnte. In der Konzeptionszusammenfassung am Anfang wird jedoch unter dem Punkt „Gruppen“ auf zwei vollbetreute Wohngruppen mit drei Plätzen für Mütter und Schwangere mit bis zu vier Kindern auf jeweils einer Etage eingegangen. Diese Formulierung wurde in dem Gespräch am 21. Juli 2016 zwischen den Beteiligten bereits von der Regierung von Oberbayern als zumindest missverständlich angesprochen.

Angesichts der beiden oben genannten Punkte ist nicht weiter darauf einzugehen, ob die weiteren Kritikpunkte der Regierung von Oberbayern an der Konzeption durchgreifen und dadurch eine Anspruchsentstehung nach § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verhindert wird.

3. Zudem geht das Gericht durch die Fassung des Antrages auf einstweilige Anordnung von der Vorwegnahme einer Hauptsacheentscheidung aus. Der Antragsgegner soll nämlich verpflichtet werden, den Betrieb der Wohngruppe vorläufig zu erlauben. Inwieweit sich eine formelle Erlaubnis nach § 45 SGB VIII von einer vorläufigen Erlaubnis durch den Antragsgegner unterscheiden soll, ist dem Gericht nicht ersichtlich. Dies kann jedoch mangels Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruches offen bleiben.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nach § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Antragsteller, der in einer von ihm angemieteten Villa in G. bei M. ein „Schutzhaus“ zur Inobhutnahme von Kindern im Altern von 6 bis 12 Jahren betreiben möchte, erstrebt mit seiner Beschwerde den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der Festsetzungen zur nächtlichen Betreuung und zur Personalstärke in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geändert werden sollen.

I. 1. Über das Kreisjugendamt M. beantragte der Antragsteller bei der Regierung von O. am 15. November 2015 die Erteilung einer Betriebserlaubnis für die „Kinderschutzstelle G.“. Die geplante Einrichtung soll als Inobhutnahme- und Schutzstelle für maximal 9 Kinder im Alter von 6 bis 12 Jahren dienen. Dem Antrag war ein Personalplan beigefügt, der eine Leitungsstelle mit 40 Wochenstunden, 0,75 Fachdienststellen (Psychologin und Heilpädagogin) mit zusammen 30 Wochenstunden, weitere 11,55 Stellen entsprechend 462 Wochenstunden für Fachkräfte zur Erziehung und Betreuung sowie 1,5 Stellen bzw. 60 Wochenstunden für sonstige Kräfte beinhaltete. Daneben legte der Antragsteller für die „Schutzstelle für Kinder“ eine „Konzeption/Leistungsvereinbarung 15.11.2015“ vor, aus der sich ergab, dass die Einrichtung der Inobhutnahme von Kindern nach § 42 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) dienen soll, konkret der Inobhutnahme von Mädchen und Jungen im Alter von 6 bis 12 Jahren, die sich in einer Not- und Gefährdungslage befinden. Unter der Rubrik 2.3 „Inhalt, Umfang und Qualität der Leistung“ wird bezüglich der pädagogischen Betreuung angeführt, dass eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung durch pädagogische Fachkräfte an 365 Tagen (Wacher Nachtdienst)“ sowie eine „Rufbereitschaft an 365 Tagen (16 bzw. 24 Stunden)“ gewährleistet werden soll. Beigegeben war der Konzeption der „Schutzstelle“ ein Formblatt zur „Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst Einrichtungen der Erziehungshilfe nach § 45 Sozialgesetzbuch VIII“, mit dem zunächst ein jährlicher Betreuungsbedarf von 16.060 Stunden ermittelt und daraus der korrespondierende Personalbedarf für den Gruppendienst abgeleitet wurde. Dieser Personalbedarfsberechnung legte der Antragsteller als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten 12 Feiertage, 2,14 Tage Weihnachten und Silvester, 34 Urlaubstage sowie 5 Tage für Fortbildung zugrunde. Ferner wurden 4,4% Krankheitszeiten und jeweils 5 Stunden Verfügungszeiten in Abzug gebracht. Daraus resultierte der für den Gruppendienst erforderliche Planstellenbedarf von 11,55 Stellen.

Nachdem zwischen dem Antragsteller und der Regierung von O. im Verlauf des Genehmigungsverfahrens u. a. über den Brandschutz in dem angemieteten Gebäude und die Frage des Vorliegens einer genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung Einvernehmen erzielt werden konnte, blieben hinsichtlich der Personalbedarfsberechnung, insbesondere der Notwendigkeit des „wachen Nachtdienstes“ unterschiedliche Auffassungen bestehen. So erachtete die Regierung von O. für die Schutzstelle einen „Bereitschaftsdienst“ in der Nacht für ausreichend. Ferner legte sie als Personalbedarf nur eine halbe Leitungsstelle sowie für den Gruppendienst zunächst nur 6,86 Stellen zugrunde. Dabei ging sie auf der Basis des Formblatts zur Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst von einem Betreuungsbedarf von insgesamt 9.958 Stunden aus, was sich aus der Bewertung der Nachtzeit als „Nachtbereitschaft“ mit lediglich einem Viertel der Arbeitszeit sowie der Korrektur eines Rechenfehlers des Antragstellers bei der nur wöchentlich anzusetzenden Einzelbetreuung ergab. Als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten wurden 12 Feiertage, 34 Urlaubstage (einschließlich Silvester, Weihnachten und Zusatzurlaub für die Nachtbereitschaft) sowie 5 Fortbildungstage angesetzt, ferner 4% Krankheitszeiten und 4 Stunden Verfügungszeiten. Nach einem Gespräch mit Vertretern des Antragstellers korrigierte die Regierung von O. ihre Berechnung dahingehend, dass nunmehr ein Betreuungsbedarf von 11.597 Stunden anerkannt und daraus ein Personalbedarf von 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst errechnet wurde.

2. Mit Bescheid vom 22. Februar 2016 wurde dem Antragsteller die Genehmigung zum Betrieb der Kinderschutzstelle in G. nach § 45 SGB VIII erteilt (Ziffer I. des Bescheids). Weiter verfügte die Regierung von O. (unter Ziffer II.) einen Widerrufsvorbehalt sowie „Nebenbestimmungen“. Grundlage der Betriebserlaubnis sollten danach neben dem Antrag und der Konzeption vom 15. November 2015 und den vorgelegten Raumplänen vom 3. Juli 2015 insbesondere die (letzte) Personalbedarfsberechnung vom 4. Februar 2016 sein. Unter Ziffer II.3 wurde mit Blick auf die Personalausstattung der Schutzstelle festgelegt, dass für die pädagogische Leitung 0,5 Planstellen und für den Gruppendienst 8,03 Planstellen zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten zur Verfügung stehen müssen. Als gruppenergänzender Fachdienst sei für die Praxisberatung des Teams und die im Einzelfall erforderliche Unterstützung der Bewohner ein psychologischer Fachdienst im Umfang von 0,25 Stunden pro Bewohner pro Woche erforderlich sowie ggf. 0,65 Planstellen für geeignete pädagogische Kräfte für tagesstrukturierende integrative Maßnahmen. Die Bescheidsgründe führen zur Personalbedarfsberechnung aus, dass aufgrund der größeren Fluktuation der Zielgruppe und der möglichen Betreuungszeiten in der Nacht ein erhöhter Stundensatz für Verfügungszeiten angenommen wurde (4 statt der üblichen 3 Stunden). Die Personalbemessung von 8,03 Planstellen für das pädagogische Personal im Gruppendienst sei mittels der Personalberechnung vom 4. Februar 2016 ermittelt worden. Sie berücksichtige eine „Nachtbereitschaft“. Die festgesetzten „Auflagen“ seien erforderlich, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten. Weiter wurde unter der Rubrik „Hinweise“ des Bescheids ausgeführt, dass Änderungen in der Konzeption der Einrichtung in der Regel auch Änderungen oder Ergänzungen der Betriebserlaubnis erforderlich machen, Änderungen bei der „Mindestpersonalausstattung im Gruppendienst (vgl. Ziffer 3.2.1 der Auflagen)“ hingegen keine Anpassung der Betriebserlaubnis erfordern, „sondern nur der Personalberechnungen“. Weiter sei ausgehend von einer 40-Stunden-Woche der Personalfeststellung eine durchschnittliche Jahresbetreuungsleistung von 1.444,36 Stunden je Planstelle zugrunde gelegt worden, ferner 33 Urlaubstage, 12 Feiertage, 2 arbeitsfreie Tage und 5 Tage für Fortbildung, während für längere Ausfallzeiten bei Krankheit, Kuraufenthalt, Elternzeit, Dienstbefreiung u. ä. entsprechender Ersatz vorgesehen werden müsse.

3. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein mit dem Ziel, „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße, G., eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag (…) vom 15.11.2015 zu erteilen“. Der Antragsteller sieht sich durch den Bescheid vom 22. Februar 2016 in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletzt. Er besitze einen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015. Insbesondere hätte der Antragsgegner der Betriebserlaubnis eine Rundumdie-Uhr-Betreuung in der Einrichtung, d. h. einen sog. wachen Nachtdienst anstelle lediglich eines Bereitschaftsdienstes zugrunde legen müssen. Mit der tatsächlich erteilten Betriebserlaubnis sei der Antrag teilweise abgelehnt und eine Begünstigung in Form der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis erteilt worden, die in dieser Form nicht beantragt worden sei. Nach materiellem Recht stünde dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form, d. h. unter Festlegung des „wachen Nachtdienstes“ zu, da andernfalls das Kindeswohl in der Einrichtung im Sinne von § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII gefährdet wäre. Im Übrigen bestehe nach § 45 Abs. 1 SGB VIII ein gebundener Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis. Der Antragsgegner dürfe daher nicht einseitig von der beantragten Konzeption abweichen, weil er beispielsweise keinen Bedarf für die konzipierte Einrichtung sehe. Auch soweit der Antragsgegner im Rahmen der Personalberechnung vom gestellten Antrag abweiche, nämlich bei der Berücksichtigung von nur 4% statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Verfügungsstunden und einer halben statt einer ganzen Leitungsstelle, sei die Betriebserlaubnis rechtswidrig. Diesbezüglich sei des Weiteren im Vergleich zu anderen Einrichtungen der Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Schließlich erweise sich auch der generelle Widerrufsvorbehalt im Bescheid vom 22. Februar 2016 als rechtswidrig.

4. Die Regierung von O. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2016 zurück. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch darauf, dass in der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle G. eine Nachtwache festgesetzt werde. Zur Gewährleistung des Kindeswohls sei vielmehr ein Nachtbereitschaftsdienst ausreichend. Dies ergebe sich aus den Erfahrungswerten der Heimaufsichtsbehörde. Im Übrigen lege die Aufsichtsbehörde in der Betriebserlaubnis nur Mindeststandards fest, unter denen das Kindeswohl noch gewährleistet sei. Es stehe dem Antragsteller daher jederzeit frei, in den Entgeltverhandlungen höhere Standards auszuhandeln. Weiter bestehe auch kein Anspruch, dass im Rahmen der Personalberechnung für den Gruppendienst Krankheitszeiten mit 4,4% berücksichtigt werden. Zwar habe es im Rahmen des „Leistungsrechts“ eine Entscheidung der Schiedsstelle Bayern gegeben, die den Ansatz von Krankheitszeiten auf 4,4% angehoben habe. In Abstimmung mit dem Staatsministerium für Arbeit und Soziales und dem Bayerischen Landesjugendamt habe man daraufhin bei der Berechnung generell den Ansatz von 3% auf 4% erhöht. Einer weiteren Erhöhung auf 4,4% bedürfe es hingegen nicht, da die langjährige Praxis der Heimaufsichtsbehörden zeige, dass nicht jeder Krankheitsausfall unmittelbar durch zusätzliche Kräfte ersetzt werde. Erst bei längeren personellen Unterbesetzungen werde das Kindeswohl als gefährdet angesehen. Ebenso wenig bestehe ein Anspruch auf 5 Stunden Verfügungszeit. Bei der Schutzstelle G. sei bereits der übliche Ansatz von 3 Stunden auf 4 Stunden erhöht worden. Darüber hinaus habe man 1 Stunde Sonderbetreuungszeit pro Kind und pro Woche angesetzt. Eine weitere Erhöhung der Verfügungszeit sei daher nicht gerechtfertigt. Schließlich werde für eine als Schutzstelle konzipierte Einrichtung regelmäßig ein Leitungsanteil von 0,5 Stellen angesetzt.

5. Unmittelbar vor Ergehen des Widerspruchsbescheids ließ der Antragsteller mit Telefax seines Bevollmächtigten vom 19. April 2016 beim Verwaltungsgericht München den Antrag stellen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder in G. entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Antragsteller sei analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, da ihn der Bescheid der Regierung von O. in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletze. Zudem besitze er für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein Rechtsschutzbedürfnis, da zur Abwendung wesentlicher Nachteile und zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen die Durchführung eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens erforderlich sei. Ferner bestehe ein Anspruch auf die Erteilung der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder gemäß dem Antrag vom 15. November 2015. Über diesen Antrag habe der Antragsgegner mit der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 nicht entschieden. Die erteilte Betriebserlaubnis, die anstelle des „wachen Nachtdienstes“ nur eine Nachtbereitschaft vorsehe, bleibe hinter dem Antrag zurück, was einer teilweisen Ablehnung entspreche. Zugleich habe der Antragsgegner mit der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis eine Begünstigung gewährt, die so nicht beantragt worden sei. Die erteilte Betriebserlaubnis habe zur Folge, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung nach der Konzeption des Trägers nicht mehr gewährleistet werden könne. So sei insbesondere eine Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung ohne Betreuung in der Nacht nicht möglich. Die erteilte Betriebserlaubnis ohne verpflichtende Nachtbetreuung verstoße gegen § 45 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII und sei rechtswidrig. Im Übrigen dürfe der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde nicht einseitig von einer beantragten Konzeption abweichen, beispielsweise weil er keinen Bedarf für die Einrichtung sehe. Auf die Erteilung der Betriebserlaubnis bestehe vielmehr ein Rechtsanspruch.

Weiter weiche die Betriebserlaubnis hinsichtlich mehrerer Parameter der Personalausstattung vom Antrag des Antragstellers ab (4,0 statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Stunden Verfügungszeiten, 0,5 statt einer Stelle für die Leitung). Bei der Erteilung einer Betriebserlaubnis gehe es um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an personeller Ausstattung zur Sicherstellung des Kindeswohls, nicht hingegen um die Herstellung optimaler Betreuungsbedingungen. Nur wenn dieses Mindestmaß an personeller Ausstattung sichergestellt sei, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung der Betriebserlaubnis vor. In diesem Zusammenhang sei überdies Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf vergleichbare Einrichtungen zu berücksichtigen, denen der Antragsgegner einen besseren Personalschlüssel zuerkannt habe als dem Antragsteller. Dies gelte gleichermaßen, soweit der Antragsgegner in vergleichbaren Einrichtungen einen „wachen Nachtdienst“ für notwendig erachte. Unzulässig sei ferner die Beifügung eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts in der Betriebserlaubnis.

Materiell sei Maßstab für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 45 SGB VIII ausschließlich die Gewährleistung des Kindeswohls. Andere Gesichtspunkte, wie beispielsweise eine Bedarfsprüfung oder fiskalische Interessen, rechtfertigten weder die Versagung der Betriebserlaubnis noch die Erteilung der Erlaubnis in einer nicht beantragten Form. Insoweit führe die Verwaltungspraxis des Antragsgegners zu einer rechtswidrigen Verknüpfung des Verfahrens zur Erteilung einer Betriebserlaubnis mit fiskalischen Interessen, die ausschließlich in Entgeltverhandlungen nach Maßgabe der §§ 78a ff. SGB VIII zu berücksichtigen seien.

Nach Auffassung des Antragstellers gewährleiste der Betrieb der Einrichtung in der genehmigten Form das Kindeswohl, insbesondere durch die fehlende Bewilligung des „wachen Nachtdienstes“, nicht hinreichend. Überdies definiere der Antragsgegner den von ihm für notwendig erachteten „Bereitschaftsdienst“ nicht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung. Der Antragsteller habe daher die Schutzstelle bislang noch nicht eröffnet, obwohl ein dringender Bedarf für die Plätze zur Inobhutnahme auf Seiten des Stadtjugendamts M. bestehe. Hieraus leite sich der Anordnungsgrund ab, da der bestehende Bedarf unmittelbar gedeckt werden müsse und ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung insoweit nicht zumutbar sei. Weiter führe die Nichteröffnung der Schutzstelle zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Antragsteller. Er müsse an Personal- und Mietkosten aktuell monatlich rd. 52.000 EUR aufbringen.

6. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Mai 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München Verpflichtungsklage mit dem Antrag erhoben (Az.: M 18 K 16.2166), „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße G., in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2016 eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag des Klägers vom 15.11.2015 zu erteilen.“ Über die Klage ist bislang nicht entschieden.

7. Mit Beschluss vom 18. Mai 2016 lehnte das Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (Az. M 18 E 16.1793). Der Antragsteller verfüge nur hinsichtlich des nicht bewilligten „wachen Nachtdienstes“ über einen Anordnungsgrund, da wegen einer möglichen Kindeswohlgefährdung ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar sei, zumal der Antragsteller aus diesem Grund den Betrieb der Einrichtung auch nicht aufgenommen habe. Im Übrigen fehle dem Antrag bereits die erforderliche Dringlichkeit.

Der Antragsteller habe des Weiteren einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis mit einem Planstellenkontingent, das auch einen „wachen Nachtdienst“ abdecke, besitze er nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht. Insofern gehe der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass das Kindeswohl in der Schutzstelle des Antragstellers auch mit einem Nachtbereitschaftsdienst sichergestellt werden könne. Im Rahmen der Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII sei die Möglichkeit der aktiven Einflussnahme auf die Einrichtung auf die Sicherung eines Mindeststandards begrenzt. Die Notwendigkeit eines Nachtdienstes ergebe sich auch nicht aus der im Konzept des Antragstellers vorgesehenen „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ bzw. der Verpflichtung zur jederzeitigen und sofortigen Aufnahmebereitschaft. Eine solche könne auch durch die Nachtbereitschaft erfolgen. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ knüpfe nur an die jederzeitige Erreichbarkeit der Einrichtung für Kinder und Jugendliche an.

Ferner lägen die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden personellen Voraussetzungen auch zur Abdeckung des Bedarfs in der Nachtzeit nach der Betriebserlaubnis vor. Äußerst gering sei insoweit die Gefahr, dass eine frühzeitige Intervention wegen selbstschädigenden oder selbstgefährdenden Verhaltens notwendig werde, da Kinder mit Selbst- oder Fremdgefährdungsgefahr nicht in die Schutzstelle aufgenommen werden dürften. Bei belastenden Zuständen sei eine schnelle Intervention während der Nacht durch den Nachtbereitschaftsdienst gewährleistet. Insoweit würden die in die Schutzstelle aufgenommenen Kinder kindgerecht darauf hingewiesen, dass sie bei beunruhigenden Zuständen oder besonderen Vorkommnissen zum Nachtbereitschaftsdienst gehen sollen. Die entsprechende Betreuungsperson übernachte in der Einrichtung und sei daher für die Kinder erreichbar. Insoweit gelte für sie nicht die Definition des Bundesarbeitsgerichts für einen „Bereitschaftsdienst“. Die Gefahr eines nächtlichen Entweichens sei vorliegend zu vernachlässigen, da die Familien der unbegleiteten minderjährigen Flüchtlinge sich zumeist nicht im Bundesgebiet aufhielten. Darüber hinaus sei das Schutzhaus auch nicht als geschlossene Einrichtung konzipiert.

Der Antragsteller könne einen Anordnungsanspruch ferner auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG herleiten. So zeige eine Auflistung der Regierung von O. vom 4. Mai 2016, dass hinsichtlich der Altersgruppe und Platzzahl vergleichbare Einrichtungen ebenfalls über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten. Der Schluss von der Notwendigkeit eines Nachtdienstes bei Einrichtungen für über 12-jährige auf das vorliegend für 6- bis 12-jährige gedachte Schutzhaus überzeuge nicht.

8. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde und beantragt insoweit,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18.05.2016, M 18 E 16.1793 aufzuheben und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder (G.-Straße, G.) entsprechend dem Antrag des Antragstellers vom 15.11.2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Betrieb der Schutzstelle sei im vorliegenden Fall nach § 45 SGB VIII, der eine gebundene Entscheidung über eine Betriebserlaubnis vorsehe, auf der Basis des Antrags vom 15.11.2015 zulässig. Der Antragsteller erfülle alle Tatbestandsvoraussetzungen. Er besitze daher den erforderlichen Anordnungsanspruch. Überdies habe das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt, indem es eine „telefonische Auskunft des zuständigen Mitarbeiters der Genehmigungsbehörde“ zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe, ohne dem Antragsteller zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren. Weiter habe das Verwaltungsgericht entscheidungserheblichen und vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalt offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen, was ebenfalls eine Gehörsverletzung darstelle.

Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Antragsteller mit Antrag vom 15.11.2015 den Betrieb einer Schutzstelle für eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“, d. h. auch zu Nachtzeiten mit einem sog. wachen Nachtdienst beantragt habe, der Antragsgegner durch Genehmigung lediglich einer „Nachtbereitschaft“ hinter dem Antrag vom 15.11.2015 zurückgeblieben sei. Mit der erteilten Betriebserlaubnis sei daher der Antrag nicht nur teilweise abgelehnt, sondern darüber hinaus eine Begünstigung gewährt worden, die nicht dem Antrag entspreche. Die vom Antragsgegner vorgesehene „Nachtbereitschaft“ sei zur Erfüllung des Zwecks des Schutzhauses ungeeignet; ein schlafender Mitarbeiter könne die erforderliche aktive Betreuung nicht gewährleisten.

Demzufolge besitze der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form. Der Genehmigungsbehörde komme keine Befugnis zu, einseitig vom Antrag abzuweichen und eine andere als die beantragte Genehmigung zu erteilen. Insoweit gelte der Vorrang der Organisationshoheit des Einrichtungsträgers, der auch die Form der Betreuung in den Nachtzeiten umfasse. Andere Gesichtspunkte außer der Gewährleistung des Kindeswohls, beispielsweise Bedarfsgesichtspunkte oder fiskalische Interessen, seien bei der Erteilung der Betriebserlaubnis nicht zu berücksichtigen. Die Fragen eines Bedarfs der öffentlichen Jugendhilfe und des Umfangs der Leistung seien nicht im Erlaubnisverfahren nach § 45 SGB VIII sondern in den Verhandlungen bezüglich der Verträge nach §§ 78a ff. SGB VIII zu klären.

Die im Rahmen von § 45 Abs. 2 SGB VIII zu gewährleistenden Anforderungen des Kindeswohls hätten sich an der Zweckbestimmung und Konzeption der jeweiligen Einrichtung zu orientieren. Dies gelte insbesondere für die erforderliche Personalausstattung. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ von Kindern in akuten Notsituationen an 365 Tagen im Jahr mache den Einsatz von entsprechendem Personal auch zur Nachtzeit unumgänglich.

So wie der Antragsgegner die Betriebserlaubnis erteilt habe, d. h. anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ nur mit einer Nachtbereitschaft, sei hingegen das Kindeswohl nicht gewährleistet. In der verfügten Form stehe daher § 45 Abs. 2 S. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII der Erteilung einer Betriebserlaubnis entgegen. Die Inobhutnahme traumatisierter Kinder im Alter zwischen 6 und 12 Jahren erfordere, wie mehrere beispielhaft dargelegte Situationen zeigten, zwingend einen „wachen Nachtdienst“. Ob Kinder nach den Vorgaben des Antragsgegners nicht in das Schutzhaus aufgenommen werden dürfen, weil die Gefahr einer Selbst- oder Fremdgefährdung besteht, lasse sich zum Zeitpunkt der Aufnahme nicht vorhersehen; dies ergebe sich erst nach einer von der Schutzstelle vorzunehmenden sozialpädagogischen Diagnose. Der Antragsteller betreibe daher bislang ausschließlich Schutzstellen mit einem wachen Nachtdienst, die der Antragsgegner auch so genehmigt habe.

Soweit das Verwaltungsgericht und der Antragsgegner die Auffassung verträten, das Vorsehen einer Nachtbereitschaft sei deshalb ausreichend, weil nach entsprechender kindgerechter Unterweisung die in Obhut genommenen Kinder bei besonderen Vorkommnissen auf die Nachtbereitschaft zugehen könnten, sei dies nicht praxisgerecht. Traumatisierte Kinder seien vielmehr nicht in jedem Einzelfall in der Lage, auf einen schlafenden Mitarbeiter zuzugehen, um sein Eingreifen in Fällen von Selbst- oder Fremdgefährdung bewirken zu können. Hinzu komme, dass nach der arbeitsgerichtlichen Definition des „Bereitschaftsdienstes“ dieser nicht zwingend am Arbeitsplatz anwesend sein müsse. Weshalb diese Definition im Kinder- und Jugendhilferecht nicht gelte, erläutere das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht.

Nicht nachvollzogen werden könne ferner, weshalb das Verwaltungsgericht von einer zu „vernachlässigenden“ Gefahr des Entweichens der Kinder ausgehe, da angesichts der Konzeption des Schutzhauses auch Kinder nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nrn.1, 2 SGB VIII und nicht nur unbegleitete minderjährige Flüchtlinge aufgenommen werden sollen. Schließlich erfordere auch die jederzeitige Aufnahmebereitschaft für Inobhutnahmen einen „wachen Nachtdienst“. Eine nur schlafende Nachtbereitschaft reiche hierfür nicht aus.

Schließlich verstoße die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Antragsgegner bei Einrichtungen, die mit der vorliegenden vergleichbar seien, einen „wachen Nachtdienst“ genehmigt habe. Soweit das Verwaltungsgericht Einrichtungen anführe, die über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten, befänden sich diese - soweit dies der Antragsteller aus den nur rudimentären Angaben schließen könne - aller Voraussicht nach in sog. Verbundeinrichtungen, bei welchen durch andere wache Fachkräfte auch zur Nachtzeit eine Interventionsmöglichkeit bestehe.

Soweit das Verwaltungsgericht bezüglich der weiteren Abweichungen der Betriebserlaubnis bei der Festlegung der Mindestpersonalstärke, basierend auf den Abweichungen bei Krankheits- und Verfügungszeiten des Personals sowie der Notwendigkeit einer vollen Leitungsstelle, das Vorliegen eines Anordnungsgrunds verneint habe, sei dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch die genannten Abweichungen würden aufgrund zu gering bemessener Personalressourcen zu einer Kindeswohlgefährdung führen.

9. Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch habe das Verwaltungsgericht durch Einholung einer Auskunft vom Antragsgegner das rechtliche Gehör nicht verletzt. Auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gelte der Amtsermittlungsgrundsatz. Soweit im vorliegenden Fall der Antragsgegner eine vom Antrag des Antragstellers abweichende Betriebserlaubnis erteilt habe, handle es sich nicht um ein „aliud“ sondern lediglich um ein „minus“.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung - jedenfalls im Ergebnis zutreffend - abgelehnt hat.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der vorläufige Rechtsschutzantrag bereits unzulässig, da der Antragsteller für sein Rechtsschutzziel, nämlich die vorläufige Anhebung der Mindeststandards bei der Personalausstattung in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auf das Niveau seines Antrags vom 15. November 2015 im Eilverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis besitzt. Die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 gestattet dem Antragsteller bereits jetzt, das Schutzhaus in G. nach seiner über das geforderte Mindestmaß zur Sicherung des Kindeswohls hinausgehenden Konzeption, d. h. mit einem „wachen Nachtdienst“ und mit der Personalausstattung zu betreiben, die sich aus der Personalbedarfsberechnung seines Antrags ergibt. Ein Bedarf für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf eine vorläufige Anhebung des Mindeststandards bis zum Ergehen einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache, besteht demzufolge nicht. Der Antrag ist daher mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Ungeachtet dessen liefe er auch dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. hierzu Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66a f.) zuwider.

Die Frage, ob der vom Antragsgegner in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 angesetzte Mindeststandard zutreffend festgesetzt wurde, mithin aus der fachlichen Perspektive ausreicht, um das Kindeswohl im geplanten Schutzhaus sicherzustellen, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht mit Blick auf die seit 22. Februar 2016 vorliegende Betriebserlaubnis, sondern allenfalls bei der späteren Kostenerstattung, sollte der Antragsteller die festgesetzten Mindeststandards nach seiner eigenen Konzeption über- und nicht unterschreiten. Denn in diesem Fall wirkt sich die „richtige“ Festschreibung des Mindeststandards nicht auf den Betrieb der Einrichtung selbst, sondern auf die für die Inobhutnahme gegenüber dem Jugendhilfeträger anzusetzenden Kosten aus. Darauf hat der Antragsgegner bereits im Widerspruchsbescheid zutreffend abgestellt, indem er den Antragsteller auf die Möglichkeit verwiesen hat, höhere als in der Betriebserlaubnis festgelegte Standards gegenüber dem Jugendhilfeträger im Rahmen der Entgeltverhandlungen durchzusetzen. Letztlich erkennt dies auch der Antragsteller selbst an, wenn er eine strikte Trennung zwischen dem Verfahren der Betriebserlaubniserteilung und der Regelung über die Kostentragung im Rahmen von Leistungsvereinbarungen nach §§ 78a ff. SGB VIII postuliert und die Höhe des Entgelts vom Umfang der Leistung im Schutzhaus abhängig macht. Weiter ergibt sich auch aus dem vom Antragsteller vorgelegten Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, dass die „richtige“ Festsetzung der Mindeststandards sich nur auf die im Rahmen einer Leistungsvereinbarung festgesetzten Kosten für eine entsprechende Jugendhilfeleistung auswirkt. Aus dem Umstand, dass die vorliegend streitgegenständliche Betriebserlaubnis ungeachtet der Frage der Kostentragung für die Inobhutnahme jedenfalls den Betrieb des Schutzhauses in G. nach der eigenen Konzeption ermöglicht, zieht der Antragsteller indes nicht die erforderliche prozessuale Konsequenz.

1. § 45 SGB VIII unterwirft den Betrieb einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Alleiniger Maßstab für die Erteilung der Betriebserlaubnis bildet nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die Gewährleistung des Wohles der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung (vgl. hierzu Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 52; VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Genügt die vom Träger nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegende „Konzeption der Einrichtung“ der Gewährleistung des Kindeswohls, besitzt er, wie der Antragsteller zutreffend darlegt, einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis (vgl. Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 14). Als Indikator für die Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung sieht der Gesetzgeber nach § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII (in der Regel) vor, dass „die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind“. Aufgabe der Genehmigungsbehörde ist es daher, auf der Grundlage der nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegenden Konzeption festzustellen, ob diese nach den in § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII genannten Kriterien das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet (vgl. hierzu Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58, Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 44). Insoweit greift die „Organisationshoheit des Einrichtungsträgers“ (vgl. hierzu VG Koblenz, U.v. 8.12.2014 - 3 K 1253/13.KO - juris), auf die sich der Antragsteller im vorliegenden Fall zutreffend beruft. Würde die Genehmigungsbehörde einseitig die vom Einrichtungsträger vorgelegte Konzeption verändern, indem sie beispielsweise das Alter der Zielgruppe der Einrichtung unterschiedlich festsetzen würde, läge ein mit dem Antrag nicht identisches „aliud“ vor. Die Genehmigungsbehörde hätte in diesem Fall über eine andere, nicht über die dem Antrag zugrunde liegende Konzeption entschieden (vgl. zu einem derartigen Fall VG Arnsberg, U.v. 22.9.2015 - 11 K 2387/14 - juris).

Angesichts des Zusammenhangs der vom Einrichtungsträger im Rahmen seiner „Organisationshoheit“ erstellten Konzeption und der erforderlichen Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung kommt der Aufnahme bestimmter inhaltlicher Parameter in die Betriebserlaubnis, beispielsweise zum Umfang des von der Einrichtung vorzuhaltenden Fachpersonals, die Funktion der Festlegung von Mindestvoraussetzungen bzw. Mindeststandards zu. Sie kennzeichnen stets die untere Grenze beispielsweise der Personalausstattung, bei der das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung noch gewährleistet ist (vgl. Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 23: Aufgabe des Staates sei es nicht, „optimale Bedingungen der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu gewährleisten, aber sehr wohl ein Mindestmaß an Ausstattung, und zwar bezogen auf die jeweilige Einrichtung mit ihren konkreten Rahmenbedingungen.“, Rn. 78; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 22, 43, Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 16). Die Mindestanforderungen dürfen dabei weder durchschnittswertig sein, noch sind sie identisch mit einer wünschenswerten fachlichen Qualität der Einrichtung (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris). Sieht die Konzeption eines Einrichtungsträgers daher eine Personalausstattung unter dem von der Genehmigungsbehörde zur Kindeswohlgewährleistung erforderlichen Maß vor, muss die Erteilung der Betriebserlaubnis abgelehnt werden, da in diesem Fall eine Kindeswohlgefährdung zu besorgen ist (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Der umgekehrte Fall, nämlich dass die Konzeption eines Einrichtungsträgers eine über dem Mindeststandard liegende Personalausstattung beinhaltet, tangiert indes den Bestand der Betriebserlaubnis nicht, da eine Kindeswohlgefährdung durch einen über dem Mindeststandard liegenden höheren bzw. besseren Betreuungsstandard nicht zu besorgen ist. Der Betrieb einer Einrichtung mit einer über dem personellen Mindeststandard liegenden Personalausstattung erweist sich daher jederzeit als erlaubt. Zugleich zwingt die Aufnahme von Mindeststandards in eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII den Einrichtungsträger auch nicht, seine Konzeption diesen Mindeststandards anzupassen, sofern er sie nicht unterschreitet. Es steht ihm vielmehr frei, aus welchen Gründen auch immer - beispielsweise aufgrund eines hohen Spendenaufkommens oder ehrenamtlicher Helfer -, seine Einrichtung mit einem besseren Standard als in der Betriebserlaubnis angegeben zu betreiben.

Ob indes im Zuge des Abschlusses von Leistungsvereinbarungen nach § 78b Abs. 1 SGB VIII für die in § 78a SGB VIII bezeichneten Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe die Kosten für eine Einrichtung übernommen werden, die mit höheren als in der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII festgesetzten Standards betrieben wird, ist, wie der Antragsteller zu Recht ausführt, eine von der allein an der Gewährleistung des Kindeswohls ausgerichteten Erlaubniserteilung unabhängig zu beantwortende Frage, mag in der Praxis zwischen den Beteiligten auch hierüber gemeinsam verhandelt werden (vgl. Kepert, JAmt 2014, 186 [187], siehe zu diesem Zusammenhang auch Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58). Im Rahmen von Leistungsvereinbarungen gilt es nach § 78b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Nach § 78c Abs. 1 Satz 3 SGB VIII muss der Einrichtungsträger gewährleisten, dass sein Leistungsangebot zur Erbringung von Leistungen nach § 78a Abs. 1 SGB VIII geeignet sowie ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Betreibt der Einrichtungsträger daher eine Einrichtung über dem in der Betriebserlaubnis festgesetzten Mindeststandard, erweist sich dies unter dem für den Abschluss der Leistungsvereinbarung geltenden Gebot der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit jedenfalls als begründungsbedürftig. Den Mindeststandards der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII kommt mithin (erst) für den vom Betriebserlaubnisverfahren getrennt zu beurteilenden Abschluss von Leistungsvereinbarungen wesentliche Bedeutung zu.

2. Übertragen auf die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bedeutet dies, dass - ungeachtet der Festsetzungen von Mindeststandards in den „Nebenbestimmungen“ unter Ziffer II. des Bescheids - der Antragsgegner ohne Einschränkungen oder Veränderungen an der Konzeption des Antragstellers die Betriebserlaubnis für das Schutzhaus in G. gemäß Ziffer I. des Bescheids erteilt hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt in den unter Ziffer II. aufgeführten sog. „Nebenbestimmungen“ keine inhaltliche Umgestaltung oder „modifizierende Auflage“, die zur Folge hätte, dass der Antragsgegner nicht über den Antrag vom 15. November 2015, sondern, wie der Antragsteller meint, über ein „aliud“ entschieden hätte.

2.1 Dies gilt zunächst, soweit unter Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis festgelegt wird, dass zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten im Gruppentag und in der Nachtbereitschaft vom Antragsteller mindestens 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte vorzuhalten sind und hierzu in den Bescheidsgründen angeführt wird, dass dieser Personalbemessung die Personalberechnung vom 4. Februar 2016 zugrunde liegt und hierbei die Nachtbereitschaft bereits berücksichtigt ist. Darüber hinaus verweisen die Bescheidsgründe auf die Erforderlichkeit der festgesetzten „Auflage“, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten.

Aus diesem Gesamtzusammenhang heraus kommt der Festsetzung der Personalstärke sowie der „Nachtbereitschaft“, die verwaltungsverfahrensrechtlich weder allgemein eine Nebenbestimmung, noch in concreto eine Auflage darstellt, die sub 1. dargelegte Funktion der inhaltlichen Festschreibung desjenigen Mindeststandards zu, der jedenfalls erfüllt sein muss, um das Kindeswohl in der Einrichtung zu gewährleisten. Zwar lässt § 45 Abs. 4 S. 1 SGB VIII allgemein die Beifügung von Nebenbestimmungen zu einer Betriebserlaubnis zu. Betreffend die Festschreibung einer bestimmten Personalstärke wäre als Nebenbestimmung hier allein eine Auflage in Betracht zu ziehen. § 32 Abs. 2 Nr. 4 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) definiert indes „Auflage“ als eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (vgl. Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 32). Ein derartiger Regelungsgehalt kommt der Festlegung zur „Nachtbereitschaft“ und der daraus abgeleiteten Personalstärke jedoch nicht zu (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 27.11.2007 - 12 A 4697/06 - FEVS 59, 318 ff. Rn. 43, wonach aufgrund der Regelungskonzeption des § 45 SGB VIII die Festlegung von personellen Mindeststandards durch Auflagen ausscheidet, ebenso OVG des Saarlands, B.v. 30.4.2013 - 3 A 194/12 - juris; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 62). Denn die Mindestvoraussetzungen zur Gewährleistung des Kindeswohls zwingen den Antragsteller gerade nicht, die Einrichtung nur auf der Ebene des Mindeststandards zu betreiben. Folglich liegt in den strittigen Festlegungen der Betriebserlaubnis keine Nebenbestimmung, sondern allein eine inhaltliche Ausgestaltung (vgl. zu dieser Abgrenzung Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 85).

Darüber hinaus gestaltet die Festschreibung des personellen Mindeststandards einschließlich der Festlegung der Nachtbereitschaft die Konzeption des Antragstellers vom 15. November 2015 auch nicht um. Denn der Antragsgegner dokumentiert damit allein seine Auffassung, dass es für die Gewährleistung des Kindeswohls sowohl unter dem Gesichtspunkt der „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ an 365 Tagen im Jahr sowie der „jederzeitigen Aufnahmebereitschaft“ der Einrichtung nicht eines „wachen Nachtdienstes“, sondern lediglich einer „Nachtbereitschaft“ bedarf. Dabei definiert er die anzustrebende Nachtbereitschaft in dem Schutzhaus als die Anwesenheit eines Mitarbeiters vor Ort, der zur Nachtzeit die Möglichkeit zum Schlafen besitzt und der bei nächtens auftretenden besonderen Ereignissen, sei es die Aufnahme eines neuen Kindes oder aber die Notwendigkeit einer Krisenintervention bei einem der in Obhut genommenen Kinder, in Aktion tritt. Dass Bereitschaftsdienste nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anders definiert werden und unter bestimmten Voraussetzungen eine Anwesenheit am Arbeitsplatz nicht erfordern, worauf der Antragsteller wiederholt hinweist, besitzt für die Festlegung der Nachtbereitschaft in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 indes keine Relevanz, da diese den arbeitsrechtlichen Begriff des Bereitschaftsdienstes ersichtlich nicht rezipiert. Die Festsetzung einer Nachtbereitschaft im vorbezeichneten Sinn führt gegenüber dem Antrag des Antragstellers vom 15. November 2015 damit ausschließlich zu einer Verminderung der Personalstärke nach der formularmäßigen Personalbedarfsberechnung für den Gruppendienst. Denn gegenüber dem „wachen Nachtdienst“ verringert sich der anzusetzende Betreuungsbedarf auf ein Viertel des tatsächlichen Zeitraums, d. h. die in Nachtbereitschaft verbrachte Zeit der pädagogischen Fachkraft wird nur zu einem Viertel angerechnet. Zugleich vermindert sich auch der anzusetzende Zusatzurlaub infolge des wachen Nachtdienstes. Nachtbereitschaft statt Nachtdienst bewirkt nach der Personalbedarfsberechnung mithin lediglich eine geringere Personalstärke. An der Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses erfolgt indes keine Änderung.

Folglich gestaltet die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses nach dem Antrag vom 15. November 2015 nicht inhaltlich um. Vielmehr nimmt der Antragsgegner zur Gewährleistung des Kindeswohls einen geringeren Mindeststandard in personeller Hinsicht an, der sich aus der Ersetzung des „wachen Nachtdienstes“ durch die Nachtbereitschaft ableitet. Daher geht die Auffassung des Antragstellers fehl, der Antragsgegner sei bei der Erteilung der Betriebserlaubnis von seiner Konzeption abgewichen und habe statt über den gestellten Antrag über ein „aliud“ entscheiden.

In Konsequenz führen die Festsetzungen des personellen Mindeststandards in Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis auch nicht zur Pflicht des Antragstellers, sein Schutzhaus mit dem festgesetzten Mindeststandard, d. h. mit einer Nachtbereitschaft anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ zu betreiben. Die ohne Einschränkung unter Ziffer I. des Bescheids vom 22. Februar 2016 erteilte Betriebserlaubnis beinhaltet vielmehr, dass er jederzeit mehr als 8,03 pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst einsetzen und einen wachen Nachtdienst vorsehen kann. Dies ist ihm durch die Betriebserlaubnis nicht verboten. Eine Inbetriebnahme des Schutzhauses nach der Konzeption vom 15. November 2015 war daher mit der Erteilung der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 jederzeit möglich.

2.2 Dies gilt in gleicher Weise für die übrigen, vom Antragsteller bemängelten Abweichungen der Mindeststandards der Betriebserlaubnis vom Antrag vom 15. November 2015. Denn der Ansatz von 0,5 statt einer vorgesehenen Leitungsstelle sowie von 4% statt 4,4% und 4 statt 5 Verfügungsstunden im Rahmen der Personalbedarfsberechnung führt allein dazu, dass als Mindeststandard ein geringerer Bedarf an Leitungskräften und pädagogischen Fachkräften festgesetzt wird, als ihn der Antragsteller im Schutzhaus in G. einsetzen möchte. Daran hindert ihn die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016, wie bereits ausgeführt, nicht. Er ist durch sie auch nicht auf die Einhaltung des Mindeststandards festgelegt, sondern darf ihn jederzeit überschreiten.

3. Da die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 dem Antragsteller den Betrieb des Schutzhauses in G. gemäß seiner Konzeption vom 15. November 2015 ermöglicht und nicht verbietet, greift der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ins Leere. Es liegt mithin ein Fall des überflüssigen Rechtsschutzes vor, für den dem Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 34; Rennert in Eyermann, VwGO, Vorb. § 40 Rn. 11 ff., insb. 16 ff.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 Rn. 70). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war daher als unzulässig abzulehnen. Auch kann dem anhängigen Hauptsacheverfahren im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vorgegriffen werden.

4. Ohne dass es hierauf deshalb vorliegend entscheidungserheblich ankäme weist der Senat hinsichtlich der materiell zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen ergänzend auf Folgendes hin:

4.1. Die Auffassung des Antragsgegners, das Wohl der Kinder und Jugendlichen im Schutzhaus in G. lasse sich durch einen Nachtbereitschaftsdienst anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ gewährleisten, erscheint nicht tragfähig, auch nicht unter der Prämisse, dass die in das Schutzhaus aufgenommenen Kinder in kindgerechter Weise zuvor auf die Möglichkeit, bei Auftreten außergewöhnlicher Ereignisse den schlafenden Bereitschaftsdienst aufzusuchen und zu wecken, hingewiesen worden sind. Es spricht vielmehr sehr Vieles dafür, dass auf der Grundlage von § 42 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 SGB VIII in Obhut genommene Kinder im Alter von 6 bis maximal 12 Jahren, die möglicherweise traumatisiert oder von Gewalterfahrungen geprägt und durch die Inobhutnahme von ihren bisherigen Bezugspersonen getrennt worden sind, in der Nacht bei Auftreten von Ängsten, Alpträumen oder sonstigen Krisen eines wachen Ansprechpartners bedürfen. In diesem Fall erst einen schlafenden Mitarbeiter im Gebäude aufzusuchen und diesen zu wecken, erscheint nicht zweckmäßig und daher zur Sicherstellung des Kindeswohls nicht geeignet (vgl. hierzu VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob und inwieweit in anderen vergleichbaren Einrichtungen ein „wacher Nachtdienst“ besteht, kommt es demnach nicht maßgeblich an.

4.2 Bedenken begegnet des Weiteren die Annahme von lediglich 4% statt 4,4% Krankheitszeiten im Rahmen der Personalbedarfsberechnung. Denn zum einen geht der vom Antragsteller vorgelegte Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, ferner auch weitere, dem Senat vorliegende Schiedssprüche von einem zutreffenden Ansatz von 4,4% aus (vgl. hierzu auch die Stellungnahme des Zentrums Bayern, Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt vom 17.11.2015, Bl. 77 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793). Darüber hinaus berücksichtigt der Antragsgegner selbst in einer weiteren, in den Gerichtsakten befindlichen Betriebserlaubnis (für die Schutzstelle K.-Straße in M., Bl. 51 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793) einer vergleichbaren Einrichtung sogar 4,5% Krankheitszeiten, so dass unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ein entsprechender Ansatz vorzunehmen wäre. Die demgegenüber angeführten Gründe für einen geringeren Ansatz, die sich allein aus „Erfahrungswerten der Heimaufsicht“ speisen, greifen nach Ansicht des Senats wohl nicht durch.

4.3 Demgegenüber finden sich hinsichtlich der Heraufsetzung des Leitungsanteils vom üblichen Wert einer halben Leitungsstelle (vgl. hierzu Zentrum Bayern Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt: Fachliche Empfehlungen zur Heimerziehung gemäß § 34 SGB VIII - Fortschreibung, Beschluss des bayerischen Landesjugendhilfeausschusses vom 11.3.2014, S. 49, die von 0,25 Leitungsstellen je Gruppe ausgehen) sowie eines weiteren Heraufsetzens der Verfügungszeiten von 4 (statt der üblichen 3) Stunden auf nunmehr 5 Stunden pro Woche keine durchgreifenden Argumente.

Der Senat regt daher an, sich im Rahmen des anhängigen, ggf. in einen Feststellungsantrag (vgl. hierzu VG München, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris) umzustellenden Hauptsacheverfahrens vergleichsweise dahingehend zu einigen, dass als Mindeststandard in die Betriebserlaubnis anstelle der Nachtbereitschaft der „wache Nachdienst“ aufgenommen und im Rahmen der Personalbedarfsberechnung berücksichtigt wird, ebenso eine Erhöhung der krankheitsbedingten Ausfallzeiten auf 4,4 anstelle von 4%.

6. Der Antragsteller trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden in Angelegenheiten des Kinder- und Jugendhilferechts nach § 188 Satz 2, 1 VwGO nicht erhoben. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 2 VwGO unanfechtbar.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners, im Wege der einstweiligen Anordnung bei der Erteilung von Erlaubnissen für die Ferienbetreuung im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen.

1. Die Antragstellerin ist eine eingetragene und als gemeinnützig anerkannte Gesellschaft, die mit vielfältigen institutionellen Angeboten, insbesondere im Bereich der Kinderbetreuung, aktiv ist. Sie beschäftigt ca. 370 Mitarbeiter und ist Träger von mehr als 20 Einrichtungen der Kinderbetreuung: Kinderkrippen, Kindergärten, Horte und Aktiv-Spielplätze in enger Zusammenarbeit mit Kommunen und Unternehmen, wie z.B. der S* … AG in E* … Seit mehreren Jahren bietet die Antragstellerin auch eine Betreuung während der bayerischen Ferien an. So betreibt die Antragstellerin seit 2009 unter anderem die Sommerferienbetreuung der S* … AG in Kooperation mit der Stadt E* … mit ca. 800 bis 1.000 Wochenbuchungen an mehreren Standorten in E* …

2. Mit Schreiben vom 29. April 2016 teilte die Regierung von Mittelfranken der Antragstellerin mit, dass Angebote der Ferienbetreuung grundsätzlich der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) unterlägen. Ausnahmen seien nur unter den im AMS vom 26. März 2008 (AMS VI 4/3/2008) und in Ergänzung mit AMS vom 8. Juli 2008 (AMS VI 4/9/2008) beschriebenen Voraussetzungen möglich. Der Grundsatz „Keine Einrichtung ohne Fachkraft“ gelte auch für Angebote der Ferienbetreuung. Aufgrund der Expansion der Ferienangebote der Antragstellerin in den letzten Jahren müsse der Antragsgegner davon ausgehen, dass im Jahr 2016 bei deren Sommerferienangebot für die Betreuung von Kindern auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten, wenn auch verteilt auf ca. sechs Wochen, nach derzeitigem Stand, lediglich insgesamt zwei Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stünden. Diese Fachkraftquote sei nach Ansicht der Regierung als Aufsichtsbehörde definitiv zu gering und auch durch hochwertige Qualitätssicherung bei Auswahl und Qualifizierung des Betreuungspersonals nicht mehr zu kompensieren. Pro Standort sei zwingend die kontinuierliche Anwesenheit mindestens einer Fachkraft (Erzieher/in, Sozialpädagoge/in etc.) erforderlich und Grundlage für die Erteilung von weiteren Betriebserlaubnissen. Am Standort … in E* … sei aufgrund der hohen Platzzahl (bis zu 325 Plätze) die kontinuierliche Anwesenheit von drei Fachkräften sowie - wie bisher - der Einsatz von studentischen Betreuungskräften oder Erziehungspersonal erforderlich.

3. Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration der Regierung von Mittelfranken mit, die Fachabteilung des Ministeriums teile die Auffassung der Regierung, wonach auch unter Berücksichtigung des AMS vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) eine Minimierung der Fachkräfte, wie es die Antragstellerin möchte, nicht möglich sei. Gemäß Ziffer 2 des genannten AMS könne zwar der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft abweichen. Da es sich aber um eine „Kann“-Bestimmung handele, sei jeweils der Einzelfall entscheidend. Selbst wenn daher die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 erfüllt sein sollten, bedeute dies noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte auch erfolgen dürfe. In Anbetracht der Tatsache, dass bei dem Sommerferienangebot 2016 der Antragstellerin für die Betreuung der Kinder auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten lediglich zwei Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stünden, sei von einer unzulässigen Unterschreitung der Fachkraftquote auszugehen. Die notwendige pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung sei so nicht gewährleistet. Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) hat folgenden Wortlaut:

5 „Bei Ferienangeboten, die der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII unterliegen, kann der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft unter folgenden Voraussetzungen abweichen:

[6] - Das Betreuungsangebot ist begrenzt auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien.

[7] - Als Betreuungspersonal kommen sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrung in Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen.“

4. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. November 2016 ließ die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Ansbach beantragen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bei der Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen, bzw. das Antragsbegehren sachdienlich dahin auszulegen, für die Ferienbetreuung im Schuljahr 2016/2017 zur Überprüfung der personellen Voraussetzungen der Ferienbetreuer einstweilen die Anforderungen des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 zugrunde zu legen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Anforderungen des Antragsgegners, für Ferienbetreuungen pädagogische Fachkräfte oder Sozialpädagogen einzusetzen, sei ohne gesetzliche Grundlage unverhältnismäßig. Ferienbetreuungen hätten nicht die Bildung und Erziehung von Kindern zum Ziel. Die hauptamtlichen Mitarbeiter der Antragstellerin stünden in der Ferienzeit nicht zur Verfügung und der Arbeitsmarkt für Fachkräfte in diesem Bereich sei sehr angespannt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen der beauftragenden Unternehmen sei der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten.

Der Antragsgegner trat dem mit Schriftsatz vom 28. November 2016 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen entgegen: Seitens der Regierung von Mittelfranken als Aufsichtsbehörde werde im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens für Ferienbetreuungen der Einsatz einer Fachkraft in der Leitungsfunktion pro Standort (pro 100 Plätze) für pädagogisch sinnvoll und notwendig erachtet. Alle weiteren Betreuer seien in der Regel Studenten, Erzieherpraktikanten, Praktikanten und in Einzelfällen auch Schüler. Die Größe der Betreuungsstandorte mit bis zu 240 Plätzen, sowie die teils heterogene Zusammensetzung der zu Betreuenden (unterschiedliche Vorerfahrungen in punkto Gruppen- und Kinderbetreuung, unterschiedliche Herkunftsmilieus, neue Gruppensituation) sowie das Anleiten von Betreuern, die oftmals keine Vorerfahrung in der Kinderbetreuung hätten, machten den Einsatz einer Fachkraft in der Leitungsfunktion erforderlich. Bei der Bestimmung, wer für den konkreten Standort als eine geeignete Fachkraft und Leitungsperson bewertet werden könne, würden die Qualifikationen und Vorerfahrungen der Bewerber/innen einem mehrstufigen Prüfverfahren unterzogen, bei dem auch vom oben genannten Ermessensspielraum Gebrauch gemacht werde: In einem ersten Schritt („Stufe a“) werde überprüft, ob die Qualifikation der Bewerber/innen in der Berufeliste des Zentrums Bayern Familie und Soziales enthalten sei. Sei dies der Fall, erfolge keine weitere Prüfung mehr. Anderenfalls werde zweitens („Stufe b“) geprüft, ob die Qualifikation/Ausbildung Inhalte aufweise, die die Person befähigten, auch ohne formale pädagogische Fachkraftausbildung (z.B. Studium oder Berufsausbildung aus einem anderen Fachbereich) die Anforderungen an dem konkreten Einsatzort zu erfüllen; eventuelle Praktikumserfahrungen würden in die Betrachtung mit einbezogen. Sei auch dies nicht gegeben, werde drittens („Stufe c“) geprüft, ob die Person durch die persönliche Vorerfahrung (auch ohne formalen Abschluss) geeignet sein könnte, die Funktion der Fachkraft und Standortleitung wahrzunehmen. Gemäß dieser Vorgehensweise könne nach jeweiliger Einzelfallprüfung und in Ausübung des eingeräumten Ermessens die Funktion der Fach- und Leitungskraft sowohl von Fachkräften im Sinne einer Kindertageseinrichtung, als auch von Personen anderer Professionen, als auch von Personen ohne einschlägige Ausbildung, aber mit Vorerfahrung, ausgeübt werden. So habe sich im Rahmen der Betriebserlaubnisverfahren für die Sommerferienbetreuung der Antragstellerin für 2016 hinsichtlich der Leitungsfunktion folgende Verteilung ergeben: Sieben Kräfte gemäß Berufeliste (Stufe a), sechs Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte (Stufe b) und zwei Kräfte mit persönlichen Vorerfahrungen (Stufe c). Die Problematik der Fachkräftegewinnung sei der Aufsichtsbehörde durchaus bekannt, jedoch gelinge es auch anderen Anbietern von Ferienbetreuungen, die von ihr zugrunde gelegte Regelung zum Einsatz einer Fachkraft in der Funktion der Standortleitung zu erfüllen. Gegen die Regelung, Lehramtsstudenten, Referendare oder sonstige Personen mit adäquater pädagogischer Erfahrung einzusetzen, bestünden überhaupt keine Einwände; sie seien im Gegenteil regelmäßig Gegenstand der Bescheide. Das ministerielle Rundschreiben vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) besage lediglich, dass die Aufsichtsbehörde ein Ermessen ausüben könne; dies bedeute jedoch nicht, dass auf Fachkräfte vollständig verzichtet werden könne. Im bereits erwähnten Schreiben vom 15. Juni 2016 habe das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration auf Anfrage der Regierung von Mittelfranken mitgeteilt, dass es sich bei dieser Ermessensentscheidung um eine „Kann“-Bestimmung handele. Dies habe konkret zur Folge, dass in die Würdigung des jeweiligen Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen seien. Selbst wenn die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 im vorliegenden Fall erfüllt seien, bedeute dies deshalb noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte auch erfolgen dürfe. Die Forderung im Hinblick auf Fachkräfte beziehe sich im Übrigen auch ausschließlich auf die standortbezogenen Leitungsfunktionen, nicht hingegen auf das gesamte Betreuungspersonal.

Das in Bezug genommene Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 15. Juni 2016 hat folgenden Wortlaut: 11 „Gemäß Ziffer 2 des oben genannten AMS kann zwar der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft abweichen. Allerdings handelt es sich in der Tat um eine „Kann“-Bestimmung, so dass jeweils der Einzelfall entscheidend ist. Konkret bedeutet dies, dass bei der Würdigung des konkreten Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen sind. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22.05.2013 erfüllt sein mögen, heißt das noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte erfolgen darf.

In Anbetracht der Tatsache, dass bei dem Ferienangebot 2016 der K* … N* … gGmbH für die Betreuung der Kinder auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten lediglich insgesamt 2 Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stehen würden, ist von einer unzulässigen Unterschreitung der Fachkraftquote auszugehen. Die notwendige pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung ist so nicht gewährleistet.“

Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schriftsätzen ihrer Bevollmächtigten vom 6. und 20. Dezember 2016, entgegen der unzutreffenden Behauptung des Antragsgegners finde in N* … eine Betreuung an einem Standort mit maximal 40 Kindern pro Woche statt, an zwei weiteren Standorten würden 25 bzw. 30 Kinder pro Woche betreut; in E* … bestehe die Kindergartengruppe aus 60 Kindern pro Woche, die Schulkindergruppe aus maximal 250 Kindern pro Woche und die Jugendgruppe aus maximal 30 Kindern. Das Verhalten der Regierung widerspreche dem Vorrang des Gesetzes. In personeller Hinsicht fordere das Gesetz lediglich eine „aufgabenspezifische Ausbildung“ der Mitarbeiter. Da bei einer Ferienbetreuung lediglich betreut werde, nicht aber gebildet und erzogen, seien die Anforderungen für Betreuer in Ferienbetreuungen nicht an den Anforderungen von Fachkräften in Kindertagesstätten zu messen. Trotz der Bemühungen der Antragstellerin sei es praktisch ausgeschlossen, dass die vom der Antragsgegner gewünschte Anzahl von Fachkräften erreicht werde. Nach dem ministeriellen Rundschreiben vom 22. Mai 2013 kämen als Betreuungspersonal neben sozialpädagogischem Fachpersonal auch andere geeignete Personen in Betracht, die über eine entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit verfügten. Diese Kriterien könne die Antragstellerin erfüllen. Weshalb die Regierung von Mittelfranken diese Kriterien nicht anwende und dafür selbst erfundene, überspannte Anforderungen an die Antragstellerin stelle, erschließe sich nicht. Zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort (die alle Erfahrung in der Ferienbetreuung aufweisen) werde in N* … eine übergeordnete und freigestellte Leitung mit anerkannter Fachkraft eingesetzt, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten an jedem Standort sein könne und regelmäßig alle Einrichtungen abfahre.

5. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2016 lehnte das Verwaltungsgericht Ansbach den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ab.

a) Der Antrag, mit dem die Antragstellerin letztlich erreichen möchte, dass dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO Vorgaben für eine noch gar nicht getroffene Behördenentscheidung (Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen nach § 45 SGB VIII) gemacht würden, sei bereits unzulässig, da es insoweit an dem für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse fehle. Über eine Erlaubniserteilung könne erst dann entschieden werden, wenn definitiv klar sei, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung an welchen Standorten mit wie vielen zu betreuenden Kindern sowie welcher Altersstufen zum Einsatz kommen werden, was nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien bislang jedoch (noch) nicht der Fall sei. Auf dieser völlig ungewissen Tatsachengrundlage könne weder der Antragsgegner die von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles abhängige, notwendige Einzelfallentscheidung treffen, noch das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner - völlig losgelöst von den konkreten Umständen der beabsichtigten Ferienbetreuung(en) - die von der Antragstellerin begehrten generellen Vorgaben negativer Art im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes auferlegen. Die Antragstellerin sei daher darauf zu verweisen, das vorgeschriebene Verwaltungsverfahren einzuhalten und im Falle einer Erlaubnisversagung oder einer für die Antragstellerin aus sonstigen Gründen nicht akzeptablen Handhabung vorläufigen und später gegebenenfalls endgültigen (nachträglichen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Auch die zwischen den Beteiligten offenbar bestehenden Meinungsverschiedenheiten, wie weitgehend die ministeriellen Vorgaben im jeweiligen Einzelfall konkret auszulegen seien, rechtfertigten keinen vorbeugenden Rechtsschutz. Letztlich könne nur anlässlich der konkreten Einzelfallentscheidung über die Erlaubniserteilung geprüft werden, ob die Vorgehensweise der Behörde gemessen an den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls tatsächlich den ministeriellen Vorgaben entspreche. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei die Antragstellerin darauf zu verweisen, zunächst das vorgeschriebene behördliche Antragsverfahren einzuhalten und gegebenenfalls gegen eine entsprechende Behördenentscheidung vorläufigen und später endgültigen (nachträglichen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

b) Ungeachtet der zu verneinenden Zulässigkeit sei der Antrag aber auch in der Sache selbst unbegründet. Da das Wohl der Kinder und Jugendlichen oberste Prämisse der Erlaubniserteilung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII sei, werde bei summarischer Prüfung die Verwaltungspraxis der Regierung von Mittelfranken aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein, als personenbezogene Voraussetzung für die Erlaubniserteilung auf die jeweilige Qualifikation/Vorerfahrungen der Betreuungspersonen für die notwendigen Leitungsfunktionen abhängig von der Anzahl der Standorte und der zu betreuenden Kinder sowie der zu betreuenden Altersgruppen maßgeblich abzustellen. Bei summarischer Prüfung spreche jedenfalls derzeit nichts dafür, dass hierfür die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen generell als nicht erforderlich entbehrlich wäre bzw. von der Aufsichtsbehörde generell nicht verlangt werden dürfe.

6. Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Das für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Zwar liege in der Hauptsache noch keine Spruchreife vor. Allerdings sei aus der Kenntnis des Arbeitsmarktes heraus zu befürchten, dass pädagogische Fachkräfte oder Sozialpädagogen für einen befristeten Einsatz in der Ferienzeit nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stünden. Dieser Umstand begründe zusammen mit dem unternehmerischen Risiko, sich infolge der Unerfüllbarkeit eingegangener Betreuungsverpflichtungen gegebenenfalls schadensersatzpflichtig zu machen, das für den Eilantrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII ein Rechtsanspruch auf Erlaubniserteilung bestehe, sofern die Erteilungsvoraussetzungen vorlägen. Die Anforderungen seien insoweit je nach dem Zweck der Einrichtung unterschiedlich normiert. Insbesondere bei einer Ferienbetreuung, die lediglich betreue, nicht aber erziehe und bilde, sei ein anderer Maßstab anzulegen als an den Betrieb einer Kindertagesstätte, eines Kindergarten oder gar einer Kinderschutzstelle. Konsequenterweise werde die Ferienbetreuung auch nicht finanziell gefördert. Da Ferienbetreuung bestenfalls ein Job sei, der von jungen Leuten in bestimmten abgegrenzten Lebenssituationen wahrgenommen werde, könnten entgegen § 45 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII auch keine „aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweise“, etwa im Sinne einer pädagogischen Fachkraft, gefordert werden. Hierfür bedürfe es entsprechend der „Wesentlichkeitstheorie“ gesetzlicher Vorgaben und nicht lediglich verwaltungsinterner Leitlinien. Der Behörde bleibe über die Zuverlässigkeitsprüfung genügend Spielraum, ungeeignete Personen von der Ferienbetreuung auszuschließen. Ungeachtet dessen sei eine willkürliche Genehmigungspraxis von Ferienbetreuungen zu rügen. Nicht von allen Anbietern würden entsprechende Erlaubnisse verlangt.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2016 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bei der Erteilung von Erlaubnissen nach § 45 SGB VIII für Ferienbetreuungen von Kindern und Jugendlichen im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweis zu fordern, hilfsweise eine Anordnung zu erlassen, die das Begehren der Antragstellerin weitestgehend berücksichtige.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertige keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung sei bereits unzulässig, da es an dem für den geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse fehle. Die mangelnde Marktverfügbarkeit von Fachpersonal zu Ferienzeiten vermöge ein solches nicht zu begründen. Ungeachtet dessen könne die Antragstellerin vom Antragsgegner auch nicht verlangen, im Verfahren der Erteilung von Erlaubnissen für die Sommerferienbetreuung nach § 45 SGB VIII von der Qualifikation einer “pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen generell abzusehen. Die Frage, ob von der erforderlichen Qualifikation/Vorerfahrung von Betreuungspersonen in Leitungsfunktionen ausnahmsweise abgewichen werden könne, lasse sich nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten. Die Entscheidung hierüber obliege der Aufsichtsbehörde im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt - ausgehend von dem durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vorgegebenen Prüfungsrahmen - derzeit ohne Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) ist bereits unzulässig.

a) Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes bedarf - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - eines besonderen (qualifizierten) Rechtsschutzinteresses. Für einen Antrag gemäß § 123 VwGO, der sich - wie hier - auf die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes richtet, besteht ein Rechtsschutzinteresse nur dann, wenn es dem Antragsteller ausnahmsweise nicht zugemutet werden kann, die drohende Rechtsverletzung abzuwarten, um dann dagegen - vorläufigen oder endgültigen - Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (OVG Berlin, Beschluss v. 20.2.2002 - 2 S 6/01 -, NVwZ-RR 2002, 720 [721]; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 14.12.1993 - 4 M 133/93 -, NVwZ 1994, 918; BayVGH, Beschluss v. 31.3.1980 - Nr. 22.B - 79/79 -, BayVBl 1980, 692). Für vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und so lange der Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwGE 26, 23 [25 f.]; 40, 323 [326]; 54, 211 [215 f.]; 62, 342 [352]; BVerwG, Urteil v. 16.4.1971 - IV C 66.67 -, DVBl. 1971, 746 [747]). Voraussetzung ist darüber hinaus zugleich auch, dass das künftige Verwaltungshandeln, dessen Unterlassen begehrt wird, nach seinem Inhalt und seinen tatsächlichen wie auch rechtlichen Voraussetzungen soweit bestimmt ist, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich ist. So lange sich noch nicht mit der dafür erforderlichen Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden, kann ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz nicht anerkannt werden (vgl. BVerwGE 45, 99 [105]; siehe zum Ganzen auch Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 54 ff.).

b) Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass über eine Erlaubniserteilung im jeweiligen konkreten Einzelfall erst dann entschieden werden kann, wenn definitiv klar ist, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung an welchen Standorten mit wie vielen zu betreuenden Kindern sowie welcher Altersstufen zum Einsatz kommen, was nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien derzeit aber gerade noch nicht der Fall ist. Die Antragstellerin muss sich deshalb auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verweisen lassen. Dies gilt auch insoweit, als Meinungsverschiedenheiten über die Reichweite der ministeriellen Vorgaben in Rede stehen. Denn auch in diesem Zusammenhang kommt es für eine gerichtliche Überprüfung maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls der Erlaubniserteilung an. Dass die Verweisung auf den nach der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich als angemessen und ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG ineffektiv wäre, vereitelt oder unangemessen verkürzt würde, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Es besteht derzeit weder die ernste Besorgnis der Schaffung vollendeter oder auch nur schwer wieder rückgängig zu machender Tatsachen noch ist die Antragstellerin gezwungen, gegen eine Vielzahl zu erwartender Verwaltungsakte Anfechtungsklage zu erheben (vgl. zu diesen Fällen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage näher Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 59 m.w.N.). Die Antragstellerin räumt auch selbst ausdrücklich ein, dass noch keine Spruchreife vorliege.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung deshalb zu Recht mangels Bestehens eines Rechtsschutzbedürfnisses abgelehnt. Die Beschwerde kann deshalb weder im Hauptnoch im Hilfsantrag Erfolg haben.

2. Als von Rechtsirrtum nicht frei erweisen sich hingegen die im Folgenden vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) angestellten weiteren materiell-rechtlichen Überlegungen zu den fachlichen und personellen Anforderungen für eine Erlaubniserteilung nach § 45 SGB VIII. Insoweit ist für die anstehenden Erlaubniserteilungsverfahren auf Folgendes hinzuweisen: 30 a) Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Dieser Vorbehalt gilt auch für Einrichtungen, die - wie hier - nur in den Ferien Kinder aufnehmen und betreuen (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, Frankfurter Kommentar zum SGB, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 14; Mörsberger in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 29; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 7). Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Letzteres ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind (vgl. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII). Liegen diese Voraussetzungen vor, so besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII: „ist zu erteilen“). Es handelt sich damit um eine „gebundene“ Entscheidung, deren Erlass nicht im Ermessen der Erlaubnisbehörde steht (vgl. BayVGH, Beschluss v. 19.08.2016 - 12 CE 16.1172 - juris, Rn. 33; siehe auch Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 52; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 21; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 10).

Maßgebliches Entscheidungskriterium für die Erlaubniserteilung ist die Gewährleistung des Kindeswohls. Insoweit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt, ohne dass der Verwaltungsbehörde ein kontrollfreier Beurteilungsspielraum eröffnet wäre (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 53; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24). Gleiches gilt hinsichtlich der in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB VIII im Einzelnen normierten (weiteren) Gewährleistungskriterien (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24).

Die Anforderungen an die fachliche und persönliche Eignung des Personals richten sich nach der Zweckbestimmung der Einrichtung und den jeweiligen Funktionen in ihr (vgl. näher Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 60; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). Je anspruchsvoller die Aufgabenstellung einer Einrichtung ist, desto höhere Anforderungen sind an die Eignung der in ihr tätigen Kräfte zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil v. 5.8.1982 - 5 C 33.81 -, FEVS 32, 45 [47]; siehe auch Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 60; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). § 45 SGB VIII verzichtet ausdrücklich darauf, eine fachliche Ausbildung als Voraussetzung für die Betreuung Minderjähriger als Regelfall vorzuschreiben (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 34; Mörsberger, in: Wiesner, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 59). Letzteres ist dem Umstand geschuldet, dass sich der Erlaubnisvorbehalt des § 45 SGB VIII auch auf Einrichtungen erstreckt, die von ihrer Zweckbestimmung her keinen pädagogischen Anspruch verfolgen.

Angesichts der Vielfalt von Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche betreut werden, ist die Eignung des Personals deshalb stets differenziert zu betrachten (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 34). Wesentlich ist, dass die eingesetzten Kräfte den Anforderungen der jeweiligen Einrichtung gewachsen sind. Sie müssen zur Betreuung in der Einrichtung persönlich geeignet und hinreichend qualifiziert sein, was allerdings nicht stets den Einsatz ausgebildeter Fachkräfte voraussetzt (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 13.2.2006 - 12 LC 538/04 - juris, Rn. 31 m.w.N.). Vielmehr können im Lichte der durch die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützten Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger stets nur Mindestvoraussetzungen vorgegeben werden (vgl. BT-Drs. 17/6256, S. 23; BayVGH, Beschluss v. 19.08.2016 - 12 CE 16.1172 - juris, Rn. 34; OVG Hamburg, Beschluss v. 8.8.2013 - 2 Bf 108/11 -, DVBl. 2014, 111 [112]; s. hierzu auch Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 3; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 57). Aufgabe des Staates ist es daher nicht, optimale Bedingungen der Betreuung zu gewährleisten (so namentlich Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 23; Mann, in: Schellhorn/ Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 17). Hinsichtlich des Anforderungsprofils ist deshalb nicht das Wünschbare maßgeblich, sondern nur das für die konkrete Einrichtung erforderliche Minimum (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 62). § 45 SGB VIII normiert kein generelles Fachkräftegebot (so zutreffend auch Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15).

Der Rechtsanspruch des Einrichtungsträgers auf Erteilung einer Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) lässt für Steuerungserwägungen des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe keinerlei Raum; das Verfahren der Erlaubniserteilung darf nicht als Mittel zur Durchsetzung einer besseren Einrichtungsqualität eingesetzt werden (so ausdrücklich Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 21). Die objektiv berufsregelnde Tendenz (vgl. hierzu BVerfGE 98, 218 [258]; 110, 274 [288]; 111, 191 [213]; 128, 1 [82]) entsprechender Maßnahmen und der damit verbundene Eingriff in den Gewährleistungsgehalt des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sowie die Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger, die ebenfalls durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt wird, stehen dem entgegen.

Die Berufsfreiheit darf nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) und gesetzliche Einschränkungen dürfen nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur soweit reichen, wie dies zum Schutze der Rechte anderer erforderlich ist (vgl. hierzu im Zusammenhang mit § 45 SGB VIII eingehend Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 26; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 33; siehe allgemein auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 12 Rn. 33 ff.). § 45 SGB VIII will lediglich Standards sicherstellen, die verhindern, dass das Kindeswohl in Einrichtungen gefährdet wird (vgl. BT-Drs. 11/5948, S. 84); die Vorschrift gibt jedoch keine Handhabe, ein bestimmtes Betreuungsniveau im Verwaltungswege verbindlich vorzugeben.

Dies gilt im Grundsatz auch für den Einsatz von Leitungskräften. An diesen Personenkreis sind zwar regelmäßig besondere Anforderungen zu stellen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 18; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 36; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 61; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). Auch insoweit sind jedoch stets Zweckbestimmung und Konzeption der jeweiligen Einrichtung in den Blick zu nehmen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 17). So unterscheidet sich beispielsweise die Leitung einer Kindertagesstätte ganz grundlegend von der einer Ferienbetreuung. Während bei Kindertagesstätten naturgemäß der Bildungs- und Erziehungsauftrag im Vordergrund steht, mithin hohe und höchste Anforderungen an das Qualifikationsprofil einer Leitungskraft zu stellen sind, steht bei einer Ferienbetreuung überwiegend der Gesichtspunkt der Anleitung und Überwachung der Kinder und Jugendlichen im Hinblick auf die Gewährleistung ihres leiblichen, geistigen und seelischen Wohls im Vordergrund (vgl. hierzu auch OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [164]), gegenüber dem der Aspekt der Erziehung schon aufgrund des insoweit weiterhin fortbestehenden Primats der Eltern denknotwendig zurücktritt.

Zwar wird man auch von einer Leitungskraft in der Ferienbetreuung neben der persönlichen und charakterlichen Zuverlässigkeit die Fähigkeit zu sachlich abwägendem Verhalten und zur umsichtigen Leitung, insbesondere auch zum Ausgleich von Konflikten zwischen den Mitarbeitern oder im Verhältnis zwischen Betreuungskräften und Eltern voraussetzen dürfen und müssen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 18; siehe auch Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 30). Weshalb insoweit angesichts des Umstandes, dass im Rahmen des § 45 SGB VIII lediglich Mindestanforderungen gestellt werden dürfen, generell eine sozialpädagogische Berufsausbildung oder eine entsprechende pädagogische Qualifikation erforderlich sein sollen und nicht auch in gleicher Weise entsprechende Erfahrungen in der Erziehungs- oder Jugendarbeit genügen können, um als Leitungskraft im Rahmen einer Ferienbetreuung eingesetzt werden zu können, will sich dem Senat im Lichte der strikten Bindung von Eingriffen in das Grundrecht der Berufs- und Betätigungsfreiheit an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht erschließen.

In einer Einrichtung, in der sich Minderjährige nur kurze Zeit zu Ferienzwecken aufhalten, können in Bezug auf Ausbildung, berufliche Vorbildung und erzieherische Eignung durchaus geringere Anforderungen gestellt werden (so auch OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [167]; Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29); denn im Rahmen des § 45 SGB VIII ist - wie bereits erwähnt - nicht das Wünschbare maßgeblich, sondern allein das für die konkrete Einrichtung erforderliche Minimum (so ausdrücklich Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 62). Dabei kommt dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe hinsichtlich der Beurteilung der Frage, welches Minimum an fachlicher Qualifikation konkret zu fordern ist, ein kontrollfreier Beurteilungsspielraum nicht zu (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 53). Bei den Gewährleistungskriterien des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB VIII handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen und die damit - sofern es an konkreten Vorgaben seitens des Gesetzgebers fehlt - im Streitfall letztverbindlich allein von den Gerichten determiniert und bestimmt werden.

Konkretisierungen und Ergänzungen des Anforderungsprofils des § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sind zwar auch durch Landesrecht denkbar. § 49 SGB VIII begründet insoweit ausdrücklich einen entsprechenden Gestaltungsspielraum (vgl. hierzu näher Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 77; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 28 und § 49 Rn. 13). Aufgrund der erwähnten objektiv berufsregelnden Tendenz derartiger Vorgaben bedarf es insoweit jedoch einer gesetzlichen Grundlage (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) in Form eines Parlamentsgesetzes oder einer Rechtsverordnung. Bloße Verwaltungsvorschriften genügen nicht (vgl. BVerwGE 75, 109 [116 f.]; BVerwG, Urteil v. 16.1.2007 - 6 C 15/06 -, NJW 2007, 1478 [1481] Rn. 36; BayVGH, Beschluss v. 9.1.2012 - 12 CE 11.2685 -, DVBl. 2012, 383 [387]). Aufgrund des mit entsprechenden Regelungen stets verbundenen Eingriffs in die Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger, die durch die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützt ist, ist eine demokratische Legitimation durch das Parlament unerlässlich (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 49 Rn. 2). Das Parlament muss alle für die Grundrechtsausübung wesentlichen Fragen selbst regeln (vgl. statt aller Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 12 Rn. 30 m.w.N.). Lediglich in allgemeinen Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften enthaltene Anforderungen können gegenüber § 45 SGB VIII kein strengeres Recht schaffen (so zutreffend Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29). § 45 SGB VIII gibt keine Handhabe, ein über Mindestanforderungen hinausreichendes Betreuungsniveau im Verwaltungswege, etwa durch Verwaltungsvorschriften oder ministerielle Einzelweisungen, verbindlich vorzugeben. Deshalb hat beispielsweise das Land Baden-Württemberg auf der Grundlage von § 49 SGB VIII in seinem Kinder- und Jugendhilfegesetz (LKJKG) in der Fassung vom 14. April 2005 folgende Regelung erlassen:

§ 21

Betreuungskräfte

(1) Geeignet zur Betreuung Minderjähriger in erlaubnispflichtigen Einrichtungen (§ 45 SGB VIII) sind pädagogische und therapeutische Fachkräfte, die über einschlägige staatlich anerkannte oder eine gleichwertige Fachausbildung verfügen, sofern nicht in ihrer Person liegende Gründe sie ungeeignet erscheinen lassen. Andere Personen kann das Landesjugendamt im Einzelfall auf Antrag des Trägers der Einrichtung zulassen, wenn sie nach Vorbildung und Erfahrung geeignet erscheinen; die Zulassung kann mit Auflagen verbunden werden.

(2) Betreuungskräfte der Jugendhilfe sollen mit geschlechterdifferenzierenden Inhalten, Methoden und Arbeitsformen vertraut sein. Entsprechende Fortbildung und Praxisberatung sollen angeboten werden.

Abweichend hiervon hat der Freistaat Bayern von der durch § 49 SGB VIII eingeräumten Möglichkeit, offenbar in der rechtsirrigen Annahme, Gleiches oder zumindest Ähnliches auch durch bloße Ministerialschreiben erreichen zu können (vgl. näher AMS 2/2013 v. 22.5.2013), keinen Gebrauch gemacht, obwohl Art. 44 AGSG die Staatsregierung eigens ermächtigt, (zumindest) durch Rechtsverordnung Mindestvoraussetzungen festzulegen, die erfüllt sein müssen, damit das Wohl von Kindern und Jugendlichen in nach § 45 SGB VIII erlaubnispflichtigen Einrichtungen gewährleistet ist. Eine solche Rechtsverordnung ist - soweit ersichtlich - jedenfalls auf der Grundlage von Art. 44 AGSG nicht ergangen und die Bekanntmachung über Richtlinien für Heilpädagogische Tagesstätten, Heime und sonstige Einrichtungen für Kinder mit Behinderung vom 1. August 2009 (AllMBl. S. 313) ist - ungeachtet des fehlenden Verordnungscharakters dieser Verwaltungsvorschrift - für Ferienbetreuungen nicht einschlägig. Lediglich für Kindertageseinrichtungen finden sich, allerdings auf der Grundlage von Art. 30 Satz 1 Nr. 2 BayKiBiG, in §§ 15 - 17 AVBayKiBiG Regelungen über personelle Mindestanforderungen, u.a. dass die Leitung entsprechender Einrichtungen durch pädagogische Fachkräfte erfolgen muss (§ 17 Abs. 3 AVBayKiBiG). Zu den Kindertageseinrichtungen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BayKiBiG zählen Einrichtungen der Ferienbetreuung jedoch ungeachtet des von vorneherein fraglichen Bildungscharakters solcher Einrichtungen schon mangels „Regelmäßigkeit der Bildung, Erziehung und Betreuung“ (vgl. Art. 2 Abs. 2 BayKiBiG) grundsätzlich nicht (vgl. Porsch/Hellfritsch/Berwanger, BayKiBiG, 4. Aufl. 2017, Rn. 13; Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl. 2015, § 2 Anm. 3.1 und 3.2). Es muss daher bei den sich aus § 45 SGB VIII selbst ergebenden Mindestanforderungen verbleiben, zu welchen allerdings eine Vorgabe des Inhalts, dass im Rahmen von Ferienbetreuungen auf Leitungsebene generell eine sozialpädagogische Berufsausbildung („Stufe a“) oder eine entsprechende pädagogische Qualifikation („Stufe b“) gefordert werden dürfte, gerade nicht gehört.

b) Gemessen an diesen Maßstäben und Grundsätzen bestehen deshalb keine Bedenken, wenn die Regierung von Mittelfranken im Rahmen der anstehenden Erlaubniserteilungserteilungsverfahren in größtmöglichem Umfang auch Personen, die lediglich über ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen („Stufe c“), als Leitungskräfte für die Ferienbetreuung zum Einsatz kommen lässt. Ein Rechtssatz des Inhalts, „Keine Einrichtung ohne [ausgebildete] Fachkraft“ lässt sich § 45 SGB VIII nicht entnehmen. Vielmehr sind gerade in einer Einrichtung, in der sich Minderjährige nur kurze Zeit zu Ferienzwecken aufhalten, in Bezug auf Ausbildung, berufliche Vorbildung und erzieherische Eignung des Leitungspersonals weniger strenge Maßstäbe anzulegen und deutlich geringere Anforderungen zu stellen als beispielsweise in einer therapeutischen Einrichtung, einer Kindertagesstätte oder einem Internat (vgl. OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [167]; Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29). Letzteres hat zur Folge, dass im Rahmen von Ferienbetreuungen anstatt ausgebildeter pädagogischer Fachkräfte in gleicher Weise auch Personen als Leitungskräfte zum Einsatz kommen dürfen, die ausschließlich über entsprechende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit verfügen. Angesichts des Umstandes, dass § 45 SGB VIII ein generelles Fachkräftegebot nicht kennt und nur Mindestanforderungen verlangt, ist im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens nicht der Einsatz lediglich in der Erziehungs- und Jugendarbeit erfahrener Personen als Leitungskräfte darlegungs- und rechtfertigungsbedürftig, zu begründen und zu rechtfertigen ist seitens des Jugendhilfeträgers vielmehr umgekehrt, weshalb im konkreten Einzelfall ausnahmsweise gerade der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte unabdingbar ist.

Ziffer 2 des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) räumt deshalb entgegen der Interpretation im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 15. Juni 2016 kein „Ermessen“ ein. Wenn bereits § 45 SGB VIII selbst kein Ermessen gewährt, sondern einen Rechtsanspruch des Einrichtungsträgers auf Erlaubniserteilung begründet, kann ein solches auf der Grundlage eines bloßen Ministerialschreibens erst Recht nicht in Betracht kommen. Die Interpretationsversuche des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration im Schreiben vom 15. Juni 2016 sind deshalb sämtlich unbehelflich. Die Verwendung in der Erziehungs- und Jugendarbeit „lediglich“ erfahrener Kräfte bildet im Rahmen einer Ferienbetreuung auch auf Leitungsebene die Regel, der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte hingegen die Ausnahme. Darüber hinaus ist auf eine gleichmäßige Rechtsanwendung gegenüber allen Anbietern von Ferienbetreuungen Bedacht zu nehmen.

c) Entsprechend dem das Kinder- und Jugendhilferecht beherrschenden Grundsatz der partnerschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Einrichtungsträger (§ 4 Abs. 1 SGB VIII) dürfte es sich empfehlen, den Leitungskräfteeinsatz einvernehmlich zu regeln. Insoweit könnte - der Anregung des Einrichtungsträgers folgend - durchaus in Betracht kommen, zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort, die „lediglich“ über ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit im Sinne des AMS vom 22.5.2013 verfügen müssen, eine aus zwei ausgebildeten sozialpädagogischen Fachkräften bestehende übergeordnete und freigestellte Leitstelle einzurichten, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten mit einer ausgebildeten Fachkraft an jedem Standort sein kann und regelmäßig alle Einrichtungen abfährt, während die andere ausgebildete Fachkraft in der Leitstelle verbleibt bzw. zusätzlich vor Ort eingreifen kann, falls dies erforderlich werden sollte. Die aus zwei ausgebildeten Fachkräften bestehende Leitstelle könnte zugleich auch die pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung gewährleisten. Sollten am Standort …- … in E* … tatsächlich mehrere Hundert Personen gleichzeitig zu betreuen sein, so wäre aus der Sicht des Senats über den Einsatz einer weiteren ausgebildeten Fachkraft an diesem Ort nachzudenken. Alles Weitere muss jedoch der Klärung im Erlaubnisverfahren überlassen bleiben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 188 Satz 2 VwGO.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Dr. Mayer Kurzidem Abel

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners, im Wege der einstweiligen Anordnung bei der Erteilung von Erlaubnissen für die Ferienbetreuung im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen.

1. Die Antragstellerin ist eine eingetragene und als gemeinnützig anerkannte Gesellschaft, die mit vielfältigen institutionellen Angeboten, insbesondere im Bereich der Kinderbetreuung, aktiv ist. Sie beschäftigt ca. 370 Mitarbeiter und ist Träger von mehr als 20 Einrichtungen der Kinderbetreuung: Kinderkrippen, Kindergärten, Horte und Aktiv-Spielplätze in enger Zusammenarbeit mit Kommunen und Unternehmen, wie z.B. der S* … AG in E* … Seit mehreren Jahren bietet die Antragstellerin auch eine Betreuung während der bayerischen Ferien an. So betreibt die Antragstellerin seit 2009 unter anderem die Sommerferienbetreuung der S* … AG in Kooperation mit der Stadt E* … mit ca. 800 bis 1.000 Wochenbuchungen an mehreren Standorten in E* …

2. Mit Schreiben vom 29. April 2016 teilte die Regierung von Mittelfranken der Antragstellerin mit, dass Angebote der Ferienbetreuung grundsätzlich der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) unterlägen. Ausnahmen seien nur unter den im AMS vom 26. März 2008 (AMS VI 4/3/2008) und in Ergänzung mit AMS vom 8. Juli 2008 (AMS VI 4/9/2008) beschriebenen Voraussetzungen möglich. Der Grundsatz „Keine Einrichtung ohne Fachkraft“ gelte auch für Angebote der Ferienbetreuung. Aufgrund der Expansion der Ferienangebote der Antragstellerin in den letzten Jahren müsse der Antragsgegner davon ausgehen, dass im Jahr 2016 bei deren Sommerferienangebot für die Betreuung von Kindern auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten, wenn auch verteilt auf ca. sechs Wochen, nach derzeitigem Stand, lediglich insgesamt zwei Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stünden. Diese Fachkraftquote sei nach Ansicht der Regierung als Aufsichtsbehörde definitiv zu gering und auch durch hochwertige Qualitätssicherung bei Auswahl und Qualifizierung des Betreuungspersonals nicht mehr zu kompensieren. Pro Standort sei zwingend die kontinuierliche Anwesenheit mindestens einer Fachkraft (Erzieher/in, Sozialpädagoge/in etc.) erforderlich und Grundlage für die Erteilung von weiteren Betriebserlaubnissen. Am Standort … in E* … sei aufgrund der hohen Platzzahl (bis zu 325 Plätze) die kontinuierliche Anwesenheit von drei Fachkräften sowie - wie bisher - der Einsatz von studentischen Betreuungskräften oder Erziehungspersonal erforderlich.

3. Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration der Regierung von Mittelfranken mit, die Fachabteilung des Ministeriums teile die Auffassung der Regierung, wonach auch unter Berücksichtigung des AMS vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) eine Minimierung der Fachkräfte, wie es die Antragstellerin möchte, nicht möglich sei. Gemäß Ziffer 2 des genannten AMS könne zwar der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft abweichen. Da es sich aber um eine „Kann“-Bestimmung handele, sei jeweils der Einzelfall entscheidend. Selbst wenn daher die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 erfüllt sein sollten, bedeute dies noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte auch erfolgen dürfe. In Anbetracht der Tatsache, dass bei dem Sommerferienangebot 2016 der Antragstellerin für die Betreuung der Kinder auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten lediglich zwei Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stünden, sei von einer unzulässigen Unterschreitung der Fachkraftquote auszugehen. Die notwendige pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung sei so nicht gewährleistet. Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) hat folgenden Wortlaut:

5 „Bei Ferienangeboten, die der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII unterliegen, kann der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft unter folgenden Voraussetzungen abweichen:

[6] - Das Betreuungsangebot ist begrenzt auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien.

[7] - Als Betreuungspersonal kommen sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrung in Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen.“

4. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. November 2016 ließ die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Ansbach beantragen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bei der Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen, bzw. das Antragsbegehren sachdienlich dahin auszulegen, für die Ferienbetreuung im Schuljahr 2016/2017 zur Überprüfung der personellen Voraussetzungen der Ferienbetreuer einstweilen die Anforderungen des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 zugrunde zu legen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Anforderungen des Antragsgegners, für Ferienbetreuungen pädagogische Fachkräfte oder Sozialpädagogen einzusetzen, sei ohne gesetzliche Grundlage unverhältnismäßig. Ferienbetreuungen hätten nicht die Bildung und Erziehung von Kindern zum Ziel. Die hauptamtlichen Mitarbeiter der Antragstellerin stünden in der Ferienzeit nicht zur Verfügung und der Arbeitsmarkt für Fachkräfte in diesem Bereich sei sehr angespannt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen der beauftragenden Unternehmen sei der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten.

Der Antragsgegner trat dem mit Schriftsatz vom 28. November 2016 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen entgegen: Seitens der Regierung von Mittelfranken als Aufsichtsbehörde werde im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens für Ferienbetreuungen der Einsatz einer Fachkraft in der Leitungsfunktion pro Standort (pro 100 Plätze) für pädagogisch sinnvoll und notwendig erachtet. Alle weiteren Betreuer seien in der Regel Studenten, Erzieherpraktikanten, Praktikanten und in Einzelfällen auch Schüler. Die Größe der Betreuungsstandorte mit bis zu 240 Plätzen, sowie die teils heterogene Zusammensetzung der zu Betreuenden (unterschiedliche Vorerfahrungen in punkto Gruppen- und Kinderbetreuung, unterschiedliche Herkunftsmilieus, neue Gruppensituation) sowie das Anleiten von Betreuern, die oftmals keine Vorerfahrung in der Kinderbetreuung hätten, machten den Einsatz einer Fachkraft in der Leitungsfunktion erforderlich. Bei der Bestimmung, wer für den konkreten Standort als eine geeignete Fachkraft und Leitungsperson bewertet werden könne, würden die Qualifikationen und Vorerfahrungen der Bewerber/innen einem mehrstufigen Prüfverfahren unterzogen, bei dem auch vom oben genannten Ermessensspielraum Gebrauch gemacht werde: In einem ersten Schritt („Stufe a“) werde überprüft, ob die Qualifikation der Bewerber/innen in der Berufeliste des Zentrums Bayern Familie und Soziales enthalten sei. Sei dies der Fall, erfolge keine weitere Prüfung mehr. Anderenfalls werde zweitens („Stufe b“) geprüft, ob die Qualifikation/Ausbildung Inhalte aufweise, die die Person befähigten, auch ohne formale pädagogische Fachkraftausbildung (z.B. Studium oder Berufsausbildung aus einem anderen Fachbereich) die Anforderungen an dem konkreten Einsatzort zu erfüllen; eventuelle Praktikumserfahrungen würden in die Betrachtung mit einbezogen. Sei auch dies nicht gegeben, werde drittens („Stufe c“) geprüft, ob die Person durch die persönliche Vorerfahrung (auch ohne formalen Abschluss) geeignet sein könnte, die Funktion der Fachkraft und Standortleitung wahrzunehmen. Gemäß dieser Vorgehensweise könne nach jeweiliger Einzelfallprüfung und in Ausübung des eingeräumten Ermessens die Funktion der Fach- und Leitungskraft sowohl von Fachkräften im Sinne einer Kindertageseinrichtung, als auch von Personen anderer Professionen, als auch von Personen ohne einschlägige Ausbildung, aber mit Vorerfahrung, ausgeübt werden. So habe sich im Rahmen der Betriebserlaubnisverfahren für die Sommerferienbetreuung der Antragstellerin für 2016 hinsichtlich der Leitungsfunktion folgende Verteilung ergeben: Sieben Kräfte gemäß Berufeliste (Stufe a), sechs Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte (Stufe b) und zwei Kräfte mit persönlichen Vorerfahrungen (Stufe c). Die Problematik der Fachkräftegewinnung sei der Aufsichtsbehörde durchaus bekannt, jedoch gelinge es auch anderen Anbietern von Ferienbetreuungen, die von ihr zugrunde gelegte Regelung zum Einsatz einer Fachkraft in der Funktion der Standortleitung zu erfüllen. Gegen die Regelung, Lehramtsstudenten, Referendare oder sonstige Personen mit adäquater pädagogischer Erfahrung einzusetzen, bestünden überhaupt keine Einwände; sie seien im Gegenteil regelmäßig Gegenstand der Bescheide. Das ministerielle Rundschreiben vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) besage lediglich, dass die Aufsichtsbehörde ein Ermessen ausüben könne; dies bedeute jedoch nicht, dass auf Fachkräfte vollständig verzichtet werden könne. Im bereits erwähnten Schreiben vom 15. Juni 2016 habe das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration auf Anfrage der Regierung von Mittelfranken mitgeteilt, dass es sich bei dieser Ermessensentscheidung um eine „Kann“-Bestimmung handele. Dies habe konkret zur Folge, dass in die Würdigung des jeweiligen Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen seien. Selbst wenn die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 im vorliegenden Fall erfüllt seien, bedeute dies deshalb noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte auch erfolgen dürfe. Die Forderung im Hinblick auf Fachkräfte beziehe sich im Übrigen auch ausschließlich auf die standortbezogenen Leitungsfunktionen, nicht hingegen auf das gesamte Betreuungspersonal.

Das in Bezug genommene Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 15. Juni 2016 hat folgenden Wortlaut: 11 „Gemäß Ziffer 2 des oben genannten AMS kann zwar der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft abweichen. Allerdings handelt es sich in der Tat um eine „Kann“-Bestimmung, so dass jeweils der Einzelfall entscheidend ist. Konkret bedeutet dies, dass bei der Würdigung des konkreten Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen sind. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22.05.2013 erfüllt sein mögen, heißt das noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte erfolgen darf.

In Anbetracht der Tatsache, dass bei dem Ferienangebot 2016 der K* … N* … gGmbH für die Betreuung der Kinder auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten lediglich insgesamt 2 Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stehen würden, ist von einer unzulässigen Unterschreitung der Fachkraftquote auszugehen. Die notwendige pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung ist so nicht gewährleistet.“

Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schriftsätzen ihrer Bevollmächtigten vom 6. und 20. Dezember 2016, entgegen der unzutreffenden Behauptung des Antragsgegners finde in N* … eine Betreuung an einem Standort mit maximal 40 Kindern pro Woche statt, an zwei weiteren Standorten würden 25 bzw. 30 Kinder pro Woche betreut; in E* … bestehe die Kindergartengruppe aus 60 Kindern pro Woche, die Schulkindergruppe aus maximal 250 Kindern pro Woche und die Jugendgruppe aus maximal 30 Kindern. Das Verhalten der Regierung widerspreche dem Vorrang des Gesetzes. In personeller Hinsicht fordere das Gesetz lediglich eine „aufgabenspezifische Ausbildung“ der Mitarbeiter. Da bei einer Ferienbetreuung lediglich betreut werde, nicht aber gebildet und erzogen, seien die Anforderungen für Betreuer in Ferienbetreuungen nicht an den Anforderungen von Fachkräften in Kindertagesstätten zu messen. Trotz der Bemühungen der Antragstellerin sei es praktisch ausgeschlossen, dass die vom der Antragsgegner gewünschte Anzahl von Fachkräften erreicht werde. Nach dem ministeriellen Rundschreiben vom 22. Mai 2013 kämen als Betreuungspersonal neben sozialpädagogischem Fachpersonal auch andere geeignete Personen in Betracht, die über eine entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit verfügten. Diese Kriterien könne die Antragstellerin erfüllen. Weshalb die Regierung von Mittelfranken diese Kriterien nicht anwende und dafür selbst erfundene, überspannte Anforderungen an die Antragstellerin stelle, erschließe sich nicht. Zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort (die alle Erfahrung in der Ferienbetreuung aufweisen) werde in N* … eine übergeordnete und freigestellte Leitung mit anerkannter Fachkraft eingesetzt, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten an jedem Standort sein könne und regelmäßig alle Einrichtungen abfahre.

5. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2016 lehnte das Verwaltungsgericht Ansbach den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ab.

a) Der Antrag, mit dem die Antragstellerin letztlich erreichen möchte, dass dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO Vorgaben für eine noch gar nicht getroffene Behördenentscheidung (Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen nach § 45 SGB VIII) gemacht würden, sei bereits unzulässig, da es insoweit an dem für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse fehle. Über eine Erlaubniserteilung könne erst dann entschieden werden, wenn definitiv klar sei, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung an welchen Standorten mit wie vielen zu betreuenden Kindern sowie welcher Altersstufen zum Einsatz kommen werden, was nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien bislang jedoch (noch) nicht der Fall sei. Auf dieser völlig ungewissen Tatsachengrundlage könne weder der Antragsgegner die von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles abhängige, notwendige Einzelfallentscheidung treffen, noch das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner - völlig losgelöst von den konkreten Umständen der beabsichtigten Ferienbetreuung(en) - die von der Antragstellerin begehrten generellen Vorgaben negativer Art im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes auferlegen. Die Antragstellerin sei daher darauf zu verweisen, das vorgeschriebene Verwaltungsverfahren einzuhalten und im Falle einer Erlaubnisversagung oder einer für die Antragstellerin aus sonstigen Gründen nicht akzeptablen Handhabung vorläufigen und später gegebenenfalls endgültigen (nachträglichen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Auch die zwischen den Beteiligten offenbar bestehenden Meinungsverschiedenheiten, wie weitgehend die ministeriellen Vorgaben im jeweiligen Einzelfall konkret auszulegen seien, rechtfertigten keinen vorbeugenden Rechtsschutz. Letztlich könne nur anlässlich der konkreten Einzelfallentscheidung über die Erlaubniserteilung geprüft werden, ob die Vorgehensweise der Behörde gemessen an den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls tatsächlich den ministeriellen Vorgaben entspreche. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei die Antragstellerin darauf zu verweisen, zunächst das vorgeschriebene behördliche Antragsverfahren einzuhalten und gegebenenfalls gegen eine entsprechende Behördenentscheidung vorläufigen und später endgültigen (nachträglichen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

b) Ungeachtet der zu verneinenden Zulässigkeit sei der Antrag aber auch in der Sache selbst unbegründet. Da das Wohl der Kinder und Jugendlichen oberste Prämisse der Erlaubniserteilung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII sei, werde bei summarischer Prüfung die Verwaltungspraxis der Regierung von Mittelfranken aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein, als personenbezogene Voraussetzung für die Erlaubniserteilung auf die jeweilige Qualifikation/Vorerfahrungen der Betreuungspersonen für die notwendigen Leitungsfunktionen abhängig von der Anzahl der Standorte und der zu betreuenden Kinder sowie der zu betreuenden Altersgruppen maßgeblich abzustellen. Bei summarischer Prüfung spreche jedenfalls derzeit nichts dafür, dass hierfür die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen generell als nicht erforderlich entbehrlich wäre bzw. von der Aufsichtsbehörde generell nicht verlangt werden dürfe.

6. Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Das für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Zwar liege in der Hauptsache noch keine Spruchreife vor. Allerdings sei aus der Kenntnis des Arbeitsmarktes heraus zu befürchten, dass pädagogische Fachkräfte oder Sozialpädagogen für einen befristeten Einsatz in der Ferienzeit nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stünden. Dieser Umstand begründe zusammen mit dem unternehmerischen Risiko, sich infolge der Unerfüllbarkeit eingegangener Betreuungsverpflichtungen gegebenenfalls schadensersatzpflichtig zu machen, das für den Eilantrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII ein Rechtsanspruch auf Erlaubniserteilung bestehe, sofern die Erteilungsvoraussetzungen vorlägen. Die Anforderungen seien insoweit je nach dem Zweck der Einrichtung unterschiedlich normiert. Insbesondere bei einer Ferienbetreuung, die lediglich betreue, nicht aber erziehe und bilde, sei ein anderer Maßstab anzulegen als an den Betrieb einer Kindertagesstätte, eines Kindergarten oder gar einer Kinderschutzstelle. Konsequenterweise werde die Ferienbetreuung auch nicht finanziell gefördert. Da Ferienbetreuung bestenfalls ein Job sei, der von jungen Leuten in bestimmten abgegrenzten Lebenssituationen wahrgenommen werde, könnten entgegen § 45 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII auch keine „aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweise“, etwa im Sinne einer pädagogischen Fachkraft, gefordert werden. Hierfür bedürfe es entsprechend der „Wesentlichkeitstheorie“ gesetzlicher Vorgaben und nicht lediglich verwaltungsinterner Leitlinien. Der Behörde bleibe über die Zuverlässigkeitsprüfung genügend Spielraum, ungeeignete Personen von der Ferienbetreuung auszuschließen. Ungeachtet dessen sei eine willkürliche Genehmigungspraxis von Ferienbetreuungen zu rügen. Nicht von allen Anbietern würden entsprechende Erlaubnisse verlangt.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2016 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bei der Erteilung von Erlaubnissen nach § 45 SGB VIII für Ferienbetreuungen von Kindern und Jugendlichen im Schuljahr 2016/2017 einstweilen nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweis zu fordern, hilfsweise eine Anordnung zu erlassen, die das Begehren der Antragstellerin weitestgehend berücksichtige.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertige keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung sei bereits unzulässig, da es an dem für den geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse fehle. Die mangelnde Marktverfügbarkeit von Fachpersonal zu Ferienzeiten vermöge ein solches nicht zu begründen. Ungeachtet dessen könne die Antragstellerin vom Antragsgegner auch nicht verlangen, im Verfahren der Erteilung von Erlaubnissen für die Sommerferienbetreuung nach § 45 SGB VIII von der Qualifikation einer “pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen generell abzusehen. Die Frage, ob von der erforderlichen Qualifikation/Vorerfahrung von Betreuungspersonen in Leitungsfunktionen ausnahmsweise abgewichen werden könne, lasse sich nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten. Die Entscheidung hierüber obliege der Aufsichtsbehörde im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt - ausgehend von dem durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vorgegebenen Prüfungsrahmen - derzeit ohne Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) ist bereits unzulässig.

a) Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes bedarf - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - eines besonderen (qualifizierten) Rechtsschutzinteresses. Für einen Antrag gemäß § 123 VwGO, der sich - wie hier - auf die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes richtet, besteht ein Rechtsschutzinteresse nur dann, wenn es dem Antragsteller ausnahmsweise nicht zugemutet werden kann, die drohende Rechtsverletzung abzuwarten, um dann dagegen - vorläufigen oder endgültigen - Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (OVG Berlin, Beschluss v. 20.2.2002 - 2 S 6/01 -, NVwZ-RR 2002, 720 [721]; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 14.12.1993 - 4 M 133/93 -, NVwZ 1994, 918; BayVGH, Beschluss v. 31.3.1980 - Nr. 22.B - 79/79 -, BayVBl 1980, 692). Für vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und so lange der Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwGE 26, 23 [25 f.]; 40, 323 [326]; 54, 211 [215 f.]; 62, 342 [352]; BVerwG, Urteil v. 16.4.1971 - IV C 66.67 -, DVBl. 1971, 746 [747]). Voraussetzung ist darüber hinaus zugleich auch, dass das künftige Verwaltungshandeln, dessen Unterlassen begehrt wird, nach seinem Inhalt und seinen tatsächlichen wie auch rechtlichen Voraussetzungen soweit bestimmt ist, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich ist. So lange sich noch nicht mit der dafür erforderlichen Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden, kann ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz nicht anerkannt werden (vgl. BVerwGE 45, 99 [105]; siehe zum Ganzen auch Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 54 ff.).

b) Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass über eine Erlaubniserteilung im jeweiligen konkreten Einzelfall erst dann entschieden werden kann, wenn definitiv klar ist, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung an welchen Standorten mit wie vielen zu betreuenden Kindern sowie welcher Altersstufen zum Einsatz kommen, was nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien derzeit aber gerade noch nicht der Fall ist. Die Antragstellerin muss sich deshalb auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verweisen lassen. Dies gilt auch insoweit, als Meinungsverschiedenheiten über die Reichweite der ministeriellen Vorgaben in Rede stehen. Denn auch in diesem Zusammenhang kommt es für eine gerichtliche Überprüfung maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls der Erlaubniserteilung an. Dass die Verweisung auf den nach der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich als angemessen und ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG ineffektiv wäre, vereitelt oder unangemessen verkürzt würde, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Es besteht derzeit weder die ernste Besorgnis der Schaffung vollendeter oder auch nur schwer wieder rückgängig zu machender Tatsachen noch ist die Antragstellerin gezwungen, gegen eine Vielzahl zu erwartender Verwaltungsakte Anfechtungsklage zu erheben (vgl. zu diesen Fällen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage näher Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 59 m.w.N.). Die Antragstellerin räumt auch selbst ausdrücklich ein, dass noch keine Spruchreife vorliege.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung deshalb zu Recht mangels Bestehens eines Rechtsschutzbedürfnisses abgelehnt. Die Beschwerde kann deshalb weder im Hauptnoch im Hilfsantrag Erfolg haben.

2. Als von Rechtsirrtum nicht frei erweisen sich hingegen die im Folgenden vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) angestellten weiteren materiell-rechtlichen Überlegungen zu den fachlichen und personellen Anforderungen für eine Erlaubniserteilung nach § 45 SGB VIII. Insoweit ist für die anstehenden Erlaubniserteilungsverfahren auf Folgendes hinzuweisen: 30 a) Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Dieser Vorbehalt gilt auch für Einrichtungen, die - wie hier - nur in den Ferien Kinder aufnehmen und betreuen (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, Frankfurter Kommentar zum SGB, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 14; Mörsberger in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 29; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 7). Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Letzteres ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind (vgl. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII). Liegen diese Voraussetzungen vor, so besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII: „ist zu erteilen“). Es handelt sich damit um eine „gebundene“ Entscheidung, deren Erlass nicht im Ermessen der Erlaubnisbehörde steht (vgl. BayVGH, Beschluss v. 19.08.2016 - 12 CE 16.1172 - juris, Rn. 33; siehe auch Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 52; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 21; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 10).

Maßgebliches Entscheidungskriterium für die Erlaubniserteilung ist die Gewährleistung des Kindeswohls. Insoweit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt, ohne dass der Verwaltungsbehörde ein kontrollfreier Beurteilungsspielraum eröffnet wäre (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 53; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24). Gleiches gilt hinsichtlich der in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB VIII im Einzelnen normierten (weiteren) Gewährleistungskriterien (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24).

Die Anforderungen an die fachliche und persönliche Eignung des Personals richten sich nach der Zweckbestimmung der Einrichtung und den jeweiligen Funktionen in ihr (vgl. näher Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 60; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). Je anspruchsvoller die Aufgabenstellung einer Einrichtung ist, desto höhere Anforderungen sind an die Eignung der in ihr tätigen Kräfte zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil v. 5.8.1982 - 5 C 33.81 -, FEVS 32, 45 [47]; siehe auch Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 60; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). § 45 SGB VIII verzichtet ausdrücklich darauf, eine fachliche Ausbildung als Voraussetzung für die Betreuung Minderjähriger als Regelfall vorzuschreiben (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 34; Mörsberger, in: Wiesner, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 59). Letzteres ist dem Umstand geschuldet, dass sich der Erlaubnisvorbehalt des § 45 SGB VIII auch auf Einrichtungen erstreckt, die von ihrer Zweckbestimmung her keinen pädagogischen Anspruch verfolgen.

Angesichts der Vielfalt von Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche betreut werden, ist die Eignung des Personals deshalb stets differenziert zu betrachten (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 34). Wesentlich ist, dass die eingesetzten Kräfte den Anforderungen der jeweiligen Einrichtung gewachsen sind. Sie müssen zur Betreuung in der Einrichtung persönlich geeignet und hinreichend qualifiziert sein, was allerdings nicht stets den Einsatz ausgebildeter Fachkräfte voraussetzt (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 13.2.2006 - 12 LC 538/04 - juris, Rn. 31 m.w.N.). Vielmehr können im Lichte der durch die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützten Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger stets nur Mindestvoraussetzungen vorgegeben werden (vgl. BT-Drs. 17/6256, S. 23; BayVGH, Beschluss v. 19.08.2016 - 12 CE 16.1172 - juris, Rn. 34; OVG Hamburg, Beschluss v. 8.8.2013 - 2 Bf 108/11 -, DVBl. 2014, 111 [112]; s. hierzu auch Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 3; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 57). Aufgabe des Staates ist es daher nicht, optimale Bedingungen der Betreuung zu gewährleisten (so namentlich Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 23; Mann, in: Schellhorn/ Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 17). Hinsichtlich des Anforderungsprofils ist deshalb nicht das Wünschbare maßgeblich, sondern nur das für die konkrete Einrichtung erforderliche Minimum (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 62). § 45 SGB VIII normiert kein generelles Fachkräftegebot (so zutreffend auch Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15).

Der Rechtsanspruch des Einrichtungsträgers auf Erteilung einer Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) lässt für Steuerungserwägungen des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe keinerlei Raum; das Verfahren der Erlaubniserteilung darf nicht als Mittel zur Durchsetzung einer besseren Einrichtungsqualität eingesetzt werden (so ausdrücklich Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 21). Die objektiv berufsregelnde Tendenz (vgl. hierzu BVerfGE 98, 218 [258]; 110, 274 [288]; 111, 191 [213]; 128, 1 [82]) entsprechender Maßnahmen und der damit verbundene Eingriff in den Gewährleistungsgehalt des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sowie die Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger, die ebenfalls durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt wird, stehen dem entgegen.

Die Berufsfreiheit darf nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) und gesetzliche Einschränkungen dürfen nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur soweit reichen, wie dies zum Schutze der Rechte anderer erforderlich ist (vgl. hierzu im Zusammenhang mit § 45 SGB VIII eingehend Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 26; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 33; siehe allgemein auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 12 Rn. 33 ff.). § 45 SGB VIII will lediglich Standards sicherstellen, die verhindern, dass das Kindeswohl in Einrichtungen gefährdet wird (vgl. BT-Drs. 11/5948, S. 84); die Vorschrift gibt jedoch keine Handhabe, ein bestimmtes Betreuungsniveau im Verwaltungswege verbindlich vorzugeben.

Dies gilt im Grundsatz auch für den Einsatz von Leitungskräften. An diesen Personenkreis sind zwar regelmäßig besondere Anforderungen zu stellen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 18; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 36; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 61; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 15). Auch insoweit sind jedoch stets Zweckbestimmung und Konzeption der jeweiligen Einrichtung in den Blick zu nehmen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 17). So unterscheidet sich beispielsweise die Leitung einer Kindertagesstätte ganz grundlegend von der einer Ferienbetreuung. Während bei Kindertagesstätten naturgemäß der Bildungs- und Erziehungsauftrag im Vordergrund steht, mithin hohe und höchste Anforderungen an das Qualifikationsprofil einer Leitungskraft zu stellen sind, steht bei einer Ferienbetreuung überwiegend der Gesichtspunkt der Anleitung und Überwachung der Kinder und Jugendlichen im Hinblick auf die Gewährleistung ihres leiblichen, geistigen und seelischen Wohls im Vordergrund (vgl. hierzu auch OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [164]), gegenüber dem der Aspekt der Erziehung schon aufgrund des insoweit weiterhin fortbestehenden Primats der Eltern denknotwendig zurücktritt.

Zwar wird man auch von einer Leitungskraft in der Ferienbetreuung neben der persönlichen und charakterlichen Zuverlässigkeit die Fähigkeit zu sachlich abwägendem Verhalten und zur umsichtigen Leitung, insbesondere auch zum Ausgleich von Konflikten zwischen den Mitarbeitern oder im Verhältnis zwischen Betreuungskräften und Eltern voraussetzen dürfen und müssen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 30.04.2013 - 3 A 194/12 - juris, Rn. 18; siehe auch Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 30). Weshalb insoweit angesichts des Umstandes, dass im Rahmen des § 45 SGB VIII lediglich Mindestanforderungen gestellt werden dürfen, generell eine sozialpädagogische Berufsausbildung oder eine entsprechende pädagogische Qualifikation erforderlich sein sollen und nicht auch in gleicher Weise entsprechende Erfahrungen in der Erziehungs- oder Jugendarbeit genügen können, um als Leitungskraft im Rahmen einer Ferienbetreuung eingesetzt werden zu können, will sich dem Senat im Lichte der strikten Bindung von Eingriffen in das Grundrecht der Berufs- und Betätigungsfreiheit an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht erschließen.

In einer Einrichtung, in der sich Minderjährige nur kurze Zeit zu Ferienzwecken aufhalten, können in Bezug auf Ausbildung, berufliche Vorbildung und erzieherische Eignung durchaus geringere Anforderungen gestellt werden (so auch OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [167]; Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29); denn im Rahmen des § 45 SGB VIII ist - wie bereits erwähnt - nicht das Wünschbare maßgeblich, sondern allein das für die konkrete Einrichtung erforderliche Minimum (so ausdrücklich Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 62). Dabei kommt dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe hinsichtlich der Beurteilung der Frage, welches Minimum an fachlicher Qualifikation konkret zu fordern ist, ein kontrollfreier Beurteilungsspielraum nicht zu (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 53). Bei den Gewährleistungskriterien des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB VIII handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen und die damit - sofern es an konkreten Vorgaben seitens des Gesetzgebers fehlt - im Streitfall letztverbindlich allein von den Gerichten determiniert und bestimmt werden.

Konkretisierungen und Ergänzungen des Anforderungsprofils des § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sind zwar auch durch Landesrecht denkbar. § 49 SGB VIII begründet insoweit ausdrücklich einen entsprechenden Gestaltungsspielraum (vgl. hierzu näher Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 77; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 45 Rn. 28 und § 49 Rn. 13). Aufgrund der erwähnten objektiv berufsregelnden Tendenz derartiger Vorgaben bedarf es insoweit jedoch einer gesetzlichen Grundlage (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) in Form eines Parlamentsgesetzes oder einer Rechtsverordnung. Bloße Verwaltungsvorschriften genügen nicht (vgl. BVerwGE 75, 109 [116 f.]; BVerwG, Urteil v. 16.1.2007 - 6 C 15/06 -, NJW 2007, 1478 [1481] Rn. 36; BayVGH, Beschluss v. 9.1.2012 - 12 CE 11.2685 -, DVBl. 2012, 383 [387]). Aufgrund des mit entsprechenden Regelungen stets verbundenen Eingriffs in die Betätigungsfreiheit der Einrichtungsträger, die durch die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützt ist, ist eine demokratische Legitimation durch das Parlament unerlässlich (vgl. Lakies, in: Münder/Meysen/Trenzcek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 49 Rn. 2). Das Parlament muss alle für die Grundrechtsausübung wesentlichen Fragen selbst regeln (vgl. statt aller Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 12 Rn. 30 m.w.N.). Lediglich in allgemeinen Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften enthaltene Anforderungen können gegenüber § 45 SGB VIII kein strengeres Recht schaffen (so zutreffend Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29). § 45 SGB VIII gibt keine Handhabe, ein über Mindestanforderungen hinausreichendes Betreuungsniveau im Verwaltungswege, etwa durch Verwaltungsvorschriften oder ministerielle Einzelweisungen, verbindlich vorzugeben. Deshalb hat beispielsweise das Land Baden-Württemberg auf der Grundlage von § 49 SGB VIII in seinem Kinder- und Jugendhilfegesetz (LKJKG) in der Fassung vom 14. April 2005 folgende Regelung erlassen:

§ 21

Betreuungskräfte

(1) Geeignet zur Betreuung Minderjähriger in erlaubnispflichtigen Einrichtungen (§ 45 SGB VIII) sind pädagogische und therapeutische Fachkräfte, die über einschlägige staatlich anerkannte oder eine gleichwertige Fachausbildung verfügen, sofern nicht in ihrer Person liegende Gründe sie ungeeignet erscheinen lassen. Andere Personen kann das Landesjugendamt im Einzelfall auf Antrag des Trägers der Einrichtung zulassen, wenn sie nach Vorbildung und Erfahrung geeignet erscheinen; die Zulassung kann mit Auflagen verbunden werden.

(2) Betreuungskräfte der Jugendhilfe sollen mit geschlechterdifferenzierenden Inhalten, Methoden und Arbeitsformen vertraut sein. Entsprechende Fortbildung und Praxisberatung sollen angeboten werden.

Abweichend hiervon hat der Freistaat Bayern von der durch § 49 SGB VIII eingeräumten Möglichkeit, offenbar in der rechtsirrigen Annahme, Gleiches oder zumindest Ähnliches auch durch bloße Ministerialschreiben erreichen zu können (vgl. näher AMS 2/2013 v. 22.5.2013), keinen Gebrauch gemacht, obwohl Art. 44 AGSG die Staatsregierung eigens ermächtigt, (zumindest) durch Rechtsverordnung Mindestvoraussetzungen festzulegen, die erfüllt sein müssen, damit das Wohl von Kindern und Jugendlichen in nach § 45 SGB VIII erlaubnispflichtigen Einrichtungen gewährleistet ist. Eine solche Rechtsverordnung ist - soweit ersichtlich - jedenfalls auf der Grundlage von Art. 44 AGSG nicht ergangen und die Bekanntmachung über Richtlinien für Heilpädagogische Tagesstätten, Heime und sonstige Einrichtungen für Kinder mit Behinderung vom 1. August 2009 (AllMBl. S. 313) ist - ungeachtet des fehlenden Verordnungscharakters dieser Verwaltungsvorschrift - für Ferienbetreuungen nicht einschlägig. Lediglich für Kindertageseinrichtungen finden sich, allerdings auf der Grundlage von Art. 30 Satz 1 Nr. 2 BayKiBiG, in §§ 15 - 17 AVBayKiBiG Regelungen über personelle Mindestanforderungen, u.a. dass die Leitung entsprechender Einrichtungen durch pädagogische Fachkräfte erfolgen muss (§ 17 Abs. 3 AVBayKiBiG). Zu den Kindertageseinrichtungen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BayKiBiG zählen Einrichtungen der Ferienbetreuung jedoch ungeachtet des von vorneherein fraglichen Bildungscharakters solcher Einrichtungen schon mangels „Regelmäßigkeit der Bildung, Erziehung und Betreuung“ (vgl. Art. 2 Abs. 2 BayKiBiG) grundsätzlich nicht (vgl. Porsch/Hellfritsch/Berwanger, BayKiBiG, 4. Aufl. 2017, Rn. 13; Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl. 2015, § 2 Anm. 3.1 und 3.2). Es muss daher bei den sich aus § 45 SGB VIII selbst ergebenden Mindestanforderungen verbleiben, zu welchen allerdings eine Vorgabe des Inhalts, dass im Rahmen von Ferienbetreuungen auf Leitungsebene generell eine sozialpädagogische Berufsausbildung („Stufe a“) oder eine entsprechende pädagogische Qualifikation („Stufe b“) gefordert werden dürfte, gerade nicht gehört.

b) Gemessen an diesen Maßstäben und Grundsätzen bestehen deshalb keine Bedenken, wenn die Regierung von Mittelfranken im Rahmen der anstehenden Erlaubniserteilungserteilungsverfahren in größtmöglichem Umfang auch Personen, die lediglich über ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen („Stufe c“), als Leitungskräfte für die Ferienbetreuung zum Einsatz kommen lässt. Ein Rechtssatz des Inhalts, „Keine Einrichtung ohne [ausgebildete] Fachkraft“ lässt sich § 45 SGB VIII nicht entnehmen. Vielmehr sind gerade in einer Einrichtung, in der sich Minderjährige nur kurze Zeit zu Ferienzwecken aufhalten, in Bezug auf Ausbildung, berufliche Vorbildung und erzieherische Eignung des Leitungspersonals weniger strenge Maßstäbe anzulegen und deutlich geringere Anforderungen zu stellen als beispielsweise in einer therapeutischen Einrichtung, einer Kindertagesstätte oder einem Internat (vgl. OVG Münster, Urteil v. 21.02.1989 - 8 A 306/97 -, FEVS 39, 161 [167]; Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 45 Rn. 29). Letzteres hat zur Folge, dass im Rahmen von Ferienbetreuungen anstatt ausgebildeter pädagogischer Fachkräfte in gleicher Weise auch Personen als Leitungskräfte zum Einsatz kommen dürfen, die ausschließlich über entsprechende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit verfügen. Angesichts des Umstandes, dass § 45 SGB VIII ein generelles Fachkräftegebot nicht kennt und nur Mindestanforderungen verlangt, ist im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens nicht der Einsatz lediglich in der Erziehungs- und Jugendarbeit erfahrener Personen als Leitungskräfte darlegungs- und rechtfertigungsbedürftig, zu begründen und zu rechtfertigen ist seitens des Jugendhilfeträgers vielmehr umgekehrt, weshalb im konkreten Einzelfall ausnahmsweise gerade der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte unabdingbar ist.

Ziffer 2 des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) räumt deshalb entgegen der Interpretation im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 15. Juni 2016 kein „Ermessen“ ein. Wenn bereits § 45 SGB VIII selbst kein Ermessen gewährt, sondern einen Rechtsanspruch des Einrichtungsträgers auf Erlaubniserteilung begründet, kann ein solches auf der Grundlage eines bloßen Ministerialschreibens erst Recht nicht in Betracht kommen. Die Interpretationsversuche des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration im Schreiben vom 15. Juni 2016 sind deshalb sämtlich unbehelflich. Die Verwendung in der Erziehungs- und Jugendarbeit „lediglich“ erfahrener Kräfte bildet im Rahmen einer Ferienbetreuung auch auf Leitungsebene die Regel, der Einsatz ausgebildeter Fachkräfte hingegen die Ausnahme. Darüber hinaus ist auf eine gleichmäßige Rechtsanwendung gegenüber allen Anbietern von Ferienbetreuungen Bedacht zu nehmen.

c) Entsprechend dem das Kinder- und Jugendhilferecht beherrschenden Grundsatz der partnerschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Einrichtungsträger (§ 4 Abs. 1 SGB VIII) dürfte es sich empfehlen, den Leitungskräfteeinsatz einvernehmlich zu regeln. Insoweit könnte - der Anregung des Einrichtungsträgers folgend - durchaus in Betracht kommen, zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort, die „lediglich“ über ausreichende Erfahrungen in der Erziehungs- und Jugendarbeit im Sinne des AMS vom 22.5.2013 verfügen müssen, eine aus zwei ausgebildeten sozialpädagogischen Fachkräften bestehende übergeordnete und freigestellte Leitstelle einzurichten, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten mit einer ausgebildeten Fachkraft an jedem Standort sein kann und regelmäßig alle Einrichtungen abfährt, während die andere ausgebildete Fachkraft in der Leitstelle verbleibt bzw. zusätzlich vor Ort eingreifen kann, falls dies erforderlich werden sollte. Die aus zwei ausgebildeten Fachkräften bestehende Leitstelle könnte zugleich auch die pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung gewährleisten. Sollten am Standort …- … in E* … tatsächlich mehrere Hundert Personen gleichzeitig zu betreuen sein, so wäre aus der Sicht des Senats über den Einsatz einer weiteren ausgebildeten Fachkraft an diesem Ort nachzudenken. Alles Weitere muss jedoch der Klärung im Erlaubnisverfahren überlassen bleiben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 188 Satz 2 VwGO.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Dr. Mayer Kurzidem Abel

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Antragsteller, der in einer von ihm angemieteten Villa in G. bei M. ein „Schutzhaus“ zur Inobhutnahme von Kindern im Altern von 6 bis 12 Jahren betreiben möchte, erstrebt mit seiner Beschwerde den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der Festsetzungen zur nächtlichen Betreuung und zur Personalstärke in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geändert werden sollen.

I. 1. Über das Kreisjugendamt M. beantragte der Antragsteller bei der Regierung von O. am 15. November 2015 die Erteilung einer Betriebserlaubnis für die „Kinderschutzstelle G.“. Die geplante Einrichtung soll als Inobhutnahme- und Schutzstelle für maximal 9 Kinder im Alter von 6 bis 12 Jahren dienen. Dem Antrag war ein Personalplan beigefügt, der eine Leitungsstelle mit 40 Wochenstunden, 0,75 Fachdienststellen (Psychologin und Heilpädagogin) mit zusammen 30 Wochenstunden, weitere 11,55 Stellen entsprechend 462 Wochenstunden für Fachkräfte zur Erziehung und Betreuung sowie 1,5 Stellen bzw. 60 Wochenstunden für sonstige Kräfte beinhaltete. Daneben legte der Antragsteller für die „Schutzstelle für Kinder“ eine „Konzeption/Leistungsvereinbarung 15.11.2015“ vor, aus der sich ergab, dass die Einrichtung der Inobhutnahme von Kindern nach § 42 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) dienen soll, konkret der Inobhutnahme von Mädchen und Jungen im Alter von 6 bis 12 Jahren, die sich in einer Not- und Gefährdungslage befinden. Unter der Rubrik 2.3 „Inhalt, Umfang und Qualität der Leistung“ wird bezüglich der pädagogischen Betreuung angeführt, dass eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung durch pädagogische Fachkräfte an 365 Tagen (Wacher Nachtdienst)“ sowie eine „Rufbereitschaft an 365 Tagen (16 bzw. 24 Stunden)“ gewährleistet werden soll. Beigegeben war der Konzeption der „Schutzstelle“ ein Formblatt zur „Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst Einrichtungen der Erziehungshilfe nach § 45 Sozialgesetzbuch VIII“, mit dem zunächst ein jährlicher Betreuungsbedarf von 16.060 Stunden ermittelt und daraus der korrespondierende Personalbedarf für den Gruppendienst abgeleitet wurde. Dieser Personalbedarfsberechnung legte der Antragsteller als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten 12 Feiertage, 2,14 Tage Weihnachten und Silvester, 34 Urlaubstage sowie 5 Tage für Fortbildung zugrunde. Ferner wurden 4,4% Krankheitszeiten und jeweils 5 Stunden Verfügungszeiten in Abzug gebracht. Daraus resultierte der für den Gruppendienst erforderliche Planstellenbedarf von 11,55 Stellen.

Nachdem zwischen dem Antragsteller und der Regierung von O. im Verlauf des Genehmigungsverfahrens u. a. über den Brandschutz in dem angemieteten Gebäude und die Frage des Vorliegens einer genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung Einvernehmen erzielt werden konnte, blieben hinsichtlich der Personalbedarfsberechnung, insbesondere der Notwendigkeit des „wachen Nachtdienstes“ unterschiedliche Auffassungen bestehen. So erachtete die Regierung von O. für die Schutzstelle einen „Bereitschaftsdienst“ in der Nacht für ausreichend. Ferner legte sie als Personalbedarf nur eine halbe Leitungsstelle sowie für den Gruppendienst zunächst nur 6,86 Stellen zugrunde. Dabei ging sie auf der Basis des Formblatts zur Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst von einem Betreuungsbedarf von insgesamt 9.958 Stunden aus, was sich aus der Bewertung der Nachtzeit als „Nachtbereitschaft“ mit lediglich einem Viertel der Arbeitszeit sowie der Korrektur eines Rechenfehlers des Antragstellers bei der nur wöchentlich anzusetzenden Einzelbetreuung ergab. Als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten wurden 12 Feiertage, 34 Urlaubstage (einschließlich Silvester, Weihnachten und Zusatzurlaub für die Nachtbereitschaft) sowie 5 Fortbildungstage angesetzt, ferner 4% Krankheitszeiten und 4 Stunden Verfügungszeiten. Nach einem Gespräch mit Vertretern des Antragstellers korrigierte die Regierung von O. ihre Berechnung dahingehend, dass nunmehr ein Betreuungsbedarf von 11.597 Stunden anerkannt und daraus ein Personalbedarf von 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst errechnet wurde.

2. Mit Bescheid vom 22. Februar 2016 wurde dem Antragsteller die Genehmigung zum Betrieb der Kinderschutzstelle in G. nach § 45 SGB VIII erteilt (Ziffer I. des Bescheids). Weiter verfügte die Regierung von O. (unter Ziffer II.) einen Widerrufsvorbehalt sowie „Nebenbestimmungen“. Grundlage der Betriebserlaubnis sollten danach neben dem Antrag und der Konzeption vom 15. November 2015 und den vorgelegten Raumplänen vom 3. Juli 2015 insbesondere die (letzte) Personalbedarfsberechnung vom 4. Februar 2016 sein. Unter Ziffer II.3 wurde mit Blick auf die Personalausstattung der Schutzstelle festgelegt, dass für die pädagogische Leitung 0,5 Planstellen und für den Gruppendienst 8,03 Planstellen zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten zur Verfügung stehen müssen. Als gruppenergänzender Fachdienst sei für die Praxisberatung des Teams und die im Einzelfall erforderliche Unterstützung der Bewohner ein psychologischer Fachdienst im Umfang von 0,25 Stunden pro Bewohner pro Woche erforderlich sowie ggf. 0,65 Planstellen für geeignete pädagogische Kräfte für tagesstrukturierende integrative Maßnahmen. Die Bescheidsgründe führen zur Personalbedarfsberechnung aus, dass aufgrund der größeren Fluktuation der Zielgruppe und der möglichen Betreuungszeiten in der Nacht ein erhöhter Stundensatz für Verfügungszeiten angenommen wurde (4 statt der üblichen 3 Stunden). Die Personalbemessung von 8,03 Planstellen für das pädagogische Personal im Gruppendienst sei mittels der Personalberechnung vom 4. Februar 2016 ermittelt worden. Sie berücksichtige eine „Nachtbereitschaft“. Die festgesetzten „Auflagen“ seien erforderlich, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten. Weiter wurde unter der Rubrik „Hinweise“ des Bescheids ausgeführt, dass Änderungen in der Konzeption der Einrichtung in der Regel auch Änderungen oder Ergänzungen der Betriebserlaubnis erforderlich machen, Änderungen bei der „Mindestpersonalausstattung im Gruppendienst (vgl. Ziffer 3.2.1 der Auflagen)“ hingegen keine Anpassung der Betriebserlaubnis erfordern, „sondern nur der Personalberechnungen“. Weiter sei ausgehend von einer 40-Stunden-Woche der Personalfeststellung eine durchschnittliche Jahresbetreuungsleistung von 1.444,36 Stunden je Planstelle zugrunde gelegt worden, ferner 33 Urlaubstage, 12 Feiertage, 2 arbeitsfreie Tage und 5 Tage für Fortbildung, während für längere Ausfallzeiten bei Krankheit, Kuraufenthalt, Elternzeit, Dienstbefreiung u. ä. entsprechender Ersatz vorgesehen werden müsse.

3. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein mit dem Ziel, „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße, G., eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag (…) vom 15.11.2015 zu erteilen“. Der Antragsteller sieht sich durch den Bescheid vom 22. Februar 2016 in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletzt. Er besitze einen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015. Insbesondere hätte der Antragsgegner der Betriebserlaubnis eine Rundumdie-Uhr-Betreuung in der Einrichtung, d. h. einen sog. wachen Nachtdienst anstelle lediglich eines Bereitschaftsdienstes zugrunde legen müssen. Mit der tatsächlich erteilten Betriebserlaubnis sei der Antrag teilweise abgelehnt und eine Begünstigung in Form der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis erteilt worden, die in dieser Form nicht beantragt worden sei. Nach materiellem Recht stünde dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form, d. h. unter Festlegung des „wachen Nachtdienstes“ zu, da andernfalls das Kindeswohl in der Einrichtung im Sinne von § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII gefährdet wäre. Im Übrigen bestehe nach § 45 Abs. 1 SGB VIII ein gebundener Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis. Der Antragsgegner dürfe daher nicht einseitig von der beantragten Konzeption abweichen, weil er beispielsweise keinen Bedarf für die konzipierte Einrichtung sehe. Auch soweit der Antragsgegner im Rahmen der Personalberechnung vom gestellten Antrag abweiche, nämlich bei der Berücksichtigung von nur 4% statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Verfügungsstunden und einer halben statt einer ganzen Leitungsstelle, sei die Betriebserlaubnis rechtswidrig. Diesbezüglich sei des Weiteren im Vergleich zu anderen Einrichtungen der Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Schließlich erweise sich auch der generelle Widerrufsvorbehalt im Bescheid vom 22. Februar 2016 als rechtswidrig.

4. Die Regierung von O. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2016 zurück. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch darauf, dass in der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle G. eine Nachtwache festgesetzt werde. Zur Gewährleistung des Kindeswohls sei vielmehr ein Nachtbereitschaftsdienst ausreichend. Dies ergebe sich aus den Erfahrungswerten der Heimaufsichtsbehörde. Im Übrigen lege die Aufsichtsbehörde in der Betriebserlaubnis nur Mindeststandards fest, unter denen das Kindeswohl noch gewährleistet sei. Es stehe dem Antragsteller daher jederzeit frei, in den Entgeltverhandlungen höhere Standards auszuhandeln. Weiter bestehe auch kein Anspruch, dass im Rahmen der Personalberechnung für den Gruppendienst Krankheitszeiten mit 4,4% berücksichtigt werden. Zwar habe es im Rahmen des „Leistungsrechts“ eine Entscheidung der Schiedsstelle Bayern gegeben, die den Ansatz von Krankheitszeiten auf 4,4% angehoben habe. In Abstimmung mit dem Staatsministerium für Arbeit und Soziales und dem Bayerischen Landesjugendamt habe man daraufhin bei der Berechnung generell den Ansatz von 3% auf 4% erhöht. Einer weiteren Erhöhung auf 4,4% bedürfe es hingegen nicht, da die langjährige Praxis der Heimaufsichtsbehörden zeige, dass nicht jeder Krankheitsausfall unmittelbar durch zusätzliche Kräfte ersetzt werde. Erst bei längeren personellen Unterbesetzungen werde das Kindeswohl als gefährdet angesehen. Ebenso wenig bestehe ein Anspruch auf 5 Stunden Verfügungszeit. Bei der Schutzstelle G. sei bereits der übliche Ansatz von 3 Stunden auf 4 Stunden erhöht worden. Darüber hinaus habe man 1 Stunde Sonderbetreuungszeit pro Kind und pro Woche angesetzt. Eine weitere Erhöhung der Verfügungszeit sei daher nicht gerechtfertigt. Schließlich werde für eine als Schutzstelle konzipierte Einrichtung regelmäßig ein Leitungsanteil von 0,5 Stellen angesetzt.

5. Unmittelbar vor Ergehen des Widerspruchsbescheids ließ der Antragsteller mit Telefax seines Bevollmächtigten vom 19. April 2016 beim Verwaltungsgericht München den Antrag stellen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder in G. entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Antragsteller sei analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, da ihn der Bescheid der Regierung von O. in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletze. Zudem besitze er für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein Rechtsschutzbedürfnis, da zur Abwendung wesentlicher Nachteile und zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen die Durchführung eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens erforderlich sei. Ferner bestehe ein Anspruch auf die Erteilung der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder gemäß dem Antrag vom 15. November 2015. Über diesen Antrag habe der Antragsgegner mit der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 nicht entschieden. Die erteilte Betriebserlaubnis, die anstelle des „wachen Nachtdienstes“ nur eine Nachtbereitschaft vorsehe, bleibe hinter dem Antrag zurück, was einer teilweisen Ablehnung entspreche. Zugleich habe der Antragsgegner mit der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis eine Begünstigung gewährt, die so nicht beantragt worden sei. Die erteilte Betriebserlaubnis habe zur Folge, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung nach der Konzeption des Trägers nicht mehr gewährleistet werden könne. So sei insbesondere eine Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung ohne Betreuung in der Nacht nicht möglich. Die erteilte Betriebserlaubnis ohne verpflichtende Nachtbetreuung verstoße gegen § 45 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII und sei rechtswidrig. Im Übrigen dürfe der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde nicht einseitig von einer beantragten Konzeption abweichen, beispielsweise weil er keinen Bedarf für die Einrichtung sehe. Auf die Erteilung der Betriebserlaubnis bestehe vielmehr ein Rechtsanspruch.

Weiter weiche die Betriebserlaubnis hinsichtlich mehrerer Parameter der Personalausstattung vom Antrag des Antragstellers ab (4,0 statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Stunden Verfügungszeiten, 0,5 statt einer Stelle für die Leitung). Bei der Erteilung einer Betriebserlaubnis gehe es um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an personeller Ausstattung zur Sicherstellung des Kindeswohls, nicht hingegen um die Herstellung optimaler Betreuungsbedingungen. Nur wenn dieses Mindestmaß an personeller Ausstattung sichergestellt sei, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung der Betriebserlaubnis vor. In diesem Zusammenhang sei überdies Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf vergleichbare Einrichtungen zu berücksichtigen, denen der Antragsgegner einen besseren Personalschlüssel zuerkannt habe als dem Antragsteller. Dies gelte gleichermaßen, soweit der Antragsgegner in vergleichbaren Einrichtungen einen „wachen Nachtdienst“ für notwendig erachte. Unzulässig sei ferner die Beifügung eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts in der Betriebserlaubnis.

Materiell sei Maßstab für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 45 SGB VIII ausschließlich die Gewährleistung des Kindeswohls. Andere Gesichtspunkte, wie beispielsweise eine Bedarfsprüfung oder fiskalische Interessen, rechtfertigten weder die Versagung der Betriebserlaubnis noch die Erteilung der Erlaubnis in einer nicht beantragten Form. Insoweit führe die Verwaltungspraxis des Antragsgegners zu einer rechtswidrigen Verknüpfung des Verfahrens zur Erteilung einer Betriebserlaubnis mit fiskalischen Interessen, die ausschließlich in Entgeltverhandlungen nach Maßgabe der §§ 78a ff. SGB VIII zu berücksichtigen seien.

Nach Auffassung des Antragstellers gewährleiste der Betrieb der Einrichtung in der genehmigten Form das Kindeswohl, insbesondere durch die fehlende Bewilligung des „wachen Nachtdienstes“, nicht hinreichend. Überdies definiere der Antragsgegner den von ihm für notwendig erachteten „Bereitschaftsdienst“ nicht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung. Der Antragsteller habe daher die Schutzstelle bislang noch nicht eröffnet, obwohl ein dringender Bedarf für die Plätze zur Inobhutnahme auf Seiten des Stadtjugendamts M. bestehe. Hieraus leite sich der Anordnungsgrund ab, da der bestehende Bedarf unmittelbar gedeckt werden müsse und ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung insoweit nicht zumutbar sei. Weiter führe die Nichteröffnung der Schutzstelle zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Antragsteller. Er müsse an Personal- und Mietkosten aktuell monatlich rd. 52.000 EUR aufbringen.

6. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Mai 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München Verpflichtungsklage mit dem Antrag erhoben (Az.: M 18 K 16.2166), „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße G., in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2016 eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag des Klägers vom 15.11.2015 zu erteilen.“ Über die Klage ist bislang nicht entschieden.

7. Mit Beschluss vom 18. Mai 2016 lehnte das Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (Az. M 18 E 16.1793). Der Antragsteller verfüge nur hinsichtlich des nicht bewilligten „wachen Nachtdienstes“ über einen Anordnungsgrund, da wegen einer möglichen Kindeswohlgefährdung ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar sei, zumal der Antragsteller aus diesem Grund den Betrieb der Einrichtung auch nicht aufgenommen habe. Im Übrigen fehle dem Antrag bereits die erforderliche Dringlichkeit.

Der Antragsteller habe des Weiteren einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis mit einem Planstellenkontingent, das auch einen „wachen Nachtdienst“ abdecke, besitze er nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht. Insofern gehe der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass das Kindeswohl in der Schutzstelle des Antragstellers auch mit einem Nachtbereitschaftsdienst sichergestellt werden könne. Im Rahmen der Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII sei die Möglichkeit der aktiven Einflussnahme auf die Einrichtung auf die Sicherung eines Mindeststandards begrenzt. Die Notwendigkeit eines Nachtdienstes ergebe sich auch nicht aus der im Konzept des Antragstellers vorgesehenen „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ bzw. der Verpflichtung zur jederzeitigen und sofortigen Aufnahmebereitschaft. Eine solche könne auch durch die Nachtbereitschaft erfolgen. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ knüpfe nur an die jederzeitige Erreichbarkeit der Einrichtung für Kinder und Jugendliche an.

Ferner lägen die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden personellen Voraussetzungen auch zur Abdeckung des Bedarfs in der Nachtzeit nach der Betriebserlaubnis vor. Äußerst gering sei insoweit die Gefahr, dass eine frühzeitige Intervention wegen selbstschädigenden oder selbstgefährdenden Verhaltens notwendig werde, da Kinder mit Selbst- oder Fremdgefährdungsgefahr nicht in die Schutzstelle aufgenommen werden dürften. Bei belastenden Zuständen sei eine schnelle Intervention während der Nacht durch den Nachtbereitschaftsdienst gewährleistet. Insoweit würden die in die Schutzstelle aufgenommenen Kinder kindgerecht darauf hingewiesen, dass sie bei beunruhigenden Zuständen oder besonderen Vorkommnissen zum Nachtbereitschaftsdienst gehen sollen. Die entsprechende Betreuungsperson übernachte in der Einrichtung und sei daher für die Kinder erreichbar. Insoweit gelte für sie nicht die Definition des Bundesarbeitsgerichts für einen „Bereitschaftsdienst“. Die Gefahr eines nächtlichen Entweichens sei vorliegend zu vernachlässigen, da die Familien der unbegleiteten minderjährigen Flüchtlinge sich zumeist nicht im Bundesgebiet aufhielten. Darüber hinaus sei das Schutzhaus auch nicht als geschlossene Einrichtung konzipiert.

Der Antragsteller könne einen Anordnungsanspruch ferner auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG herleiten. So zeige eine Auflistung der Regierung von O. vom 4. Mai 2016, dass hinsichtlich der Altersgruppe und Platzzahl vergleichbare Einrichtungen ebenfalls über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten. Der Schluss von der Notwendigkeit eines Nachtdienstes bei Einrichtungen für über 12-jährige auf das vorliegend für 6- bis 12-jährige gedachte Schutzhaus überzeuge nicht.

8. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde und beantragt insoweit,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18.05.2016, M 18 E 16.1793 aufzuheben und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder (G.-Straße, G.) entsprechend dem Antrag des Antragstellers vom 15.11.2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Betrieb der Schutzstelle sei im vorliegenden Fall nach § 45 SGB VIII, der eine gebundene Entscheidung über eine Betriebserlaubnis vorsehe, auf der Basis des Antrags vom 15.11.2015 zulässig. Der Antragsteller erfülle alle Tatbestandsvoraussetzungen. Er besitze daher den erforderlichen Anordnungsanspruch. Überdies habe das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt, indem es eine „telefonische Auskunft des zuständigen Mitarbeiters der Genehmigungsbehörde“ zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe, ohne dem Antragsteller zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren. Weiter habe das Verwaltungsgericht entscheidungserheblichen und vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalt offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen, was ebenfalls eine Gehörsverletzung darstelle.

Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Antragsteller mit Antrag vom 15.11.2015 den Betrieb einer Schutzstelle für eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“, d. h. auch zu Nachtzeiten mit einem sog. wachen Nachtdienst beantragt habe, der Antragsgegner durch Genehmigung lediglich einer „Nachtbereitschaft“ hinter dem Antrag vom 15.11.2015 zurückgeblieben sei. Mit der erteilten Betriebserlaubnis sei daher der Antrag nicht nur teilweise abgelehnt, sondern darüber hinaus eine Begünstigung gewährt worden, die nicht dem Antrag entspreche. Die vom Antragsgegner vorgesehene „Nachtbereitschaft“ sei zur Erfüllung des Zwecks des Schutzhauses ungeeignet; ein schlafender Mitarbeiter könne die erforderliche aktive Betreuung nicht gewährleisten.

Demzufolge besitze der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form. Der Genehmigungsbehörde komme keine Befugnis zu, einseitig vom Antrag abzuweichen und eine andere als die beantragte Genehmigung zu erteilen. Insoweit gelte der Vorrang der Organisationshoheit des Einrichtungsträgers, der auch die Form der Betreuung in den Nachtzeiten umfasse. Andere Gesichtspunkte außer der Gewährleistung des Kindeswohls, beispielsweise Bedarfsgesichtspunkte oder fiskalische Interessen, seien bei der Erteilung der Betriebserlaubnis nicht zu berücksichtigen. Die Fragen eines Bedarfs der öffentlichen Jugendhilfe und des Umfangs der Leistung seien nicht im Erlaubnisverfahren nach § 45 SGB VIII sondern in den Verhandlungen bezüglich der Verträge nach §§ 78a ff. SGB VIII zu klären.

Die im Rahmen von § 45 Abs. 2 SGB VIII zu gewährleistenden Anforderungen des Kindeswohls hätten sich an der Zweckbestimmung und Konzeption der jeweiligen Einrichtung zu orientieren. Dies gelte insbesondere für die erforderliche Personalausstattung. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ von Kindern in akuten Notsituationen an 365 Tagen im Jahr mache den Einsatz von entsprechendem Personal auch zur Nachtzeit unumgänglich.

So wie der Antragsgegner die Betriebserlaubnis erteilt habe, d. h. anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ nur mit einer Nachtbereitschaft, sei hingegen das Kindeswohl nicht gewährleistet. In der verfügten Form stehe daher § 45 Abs. 2 S. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII der Erteilung einer Betriebserlaubnis entgegen. Die Inobhutnahme traumatisierter Kinder im Alter zwischen 6 und 12 Jahren erfordere, wie mehrere beispielhaft dargelegte Situationen zeigten, zwingend einen „wachen Nachtdienst“. Ob Kinder nach den Vorgaben des Antragsgegners nicht in das Schutzhaus aufgenommen werden dürfen, weil die Gefahr einer Selbst- oder Fremdgefährdung besteht, lasse sich zum Zeitpunkt der Aufnahme nicht vorhersehen; dies ergebe sich erst nach einer von der Schutzstelle vorzunehmenden sozialpädagogischen Diagnose. Der Antragsteller betreibe daher bislang ausschließlich Schutzstellen mit einem wachen Nachtdienst, die der Antragsgegner auch so genehmigt habe.

Soweit das Verwaltungsgericht und der Antragsgegner die Auffassung verträten, das Vorsehen einer Nachtbereitschaft sei deshalb ausreichend, weil nach entsprechender kindgerechter Unterweisung die in Obhut genommenen Kinder bei besonderen Vorkommnissen auf die Nachtbereitschaft zugehen könnten, sei dies nicht praxisgerecht. Traumatisierte Kinder seien vielmehr nicht in jedem Einzelfall in der Lage, auf einen schlafenden Mitarbeiter zuzugehen, um sein Eingreifen in Fällen von Selbst- oder Fremdgefährdung bewirken zu können. Hinzu komme, dass nach der arbeitsgerichtlichen Definition des „Bereitschaftsdienstes“ dieser nicht zwingend am Arbeitsplatz anwesend sein müsse. Weshalb diese Definition im Kinder- und Jugendhilferecht nicht gelte, erläutere das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht.

Nicht nachvollzogen werden könne ferner, weshalb das Verwaltungsgericht von einer zu „vernachlässigenden“ Gefahr des Entweichens der Kinder ausgehe, da angesichts der Konzeption des Schutzhauses auch Kinder nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nrn.1, 2 SGB VIII und nicht nur unbegleitete minderjährige Flüchtlinge aufgenommen werden sollen. Schließlich erfordere auch die jederzeitige Aufnahmebereitschaft für Inobhutnahmen einen „wachen Nachtdienst“. Eine nur schlafende Nachtbereitschaft reiche hierfür nicht aus.

Schließlich verstoße die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Antragsgegner bei Einrichtungen, die mit der vorliegenden vergleichbar seien, einen „wachen Nachtdienst“ genehmigt habe. Soweit das Verwaltungsgericht Einrichtungen anführe, die über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten, befänden sich diese - soweit dies der Antragsteller aus den nur rudimentären Angaben schließen könne - aller Voraussicht nach in sog. Verbundeinrichtungen, bei welchen durch andere wache Fachkräfte auch zur Nachtzeit eine Interventionsmöglichkeit bestehe.

Soweit das Verwaltungsgericht bezüglich der weiteren Abweichungen der Betriebserlaubnis bei der Festlegung der Mindestpersonalstärke, basierend auf den Abweichungen bei Krankheits- und Verfügungszeiten des Personals sowie der Notwendigkeit einer vollen Leitungsstelle, das Vorliegen eines Anordnungsgrunds verneint habe, sei dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch die genannten Abweichungen würden aufgrund zu gering bemessener Personalressourcen zu einer Kindeswohlgefährdung führen.

9. Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch habe das Verwaltungsgericht durch Einholung einer Auskunft vom Antragsgegner das rechtliche Gehör nicht verletzt. Auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gelte der Amtsermittlungsgrundsatz. Soweit im vorliegenden Fall der Antragsgegner eine vom Antrag des Antragstellers abweichende Betriebserlaubnis erteilt habe, handle es sich nicht um ein „aliud“ sondern lediglich um ein „minus“.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung - jedenfalls im Ergebnis zutreffend - abgelehnt hat.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der vorläufige Rechtsschutzantrag bereits unzulässig, da der Antragsteller für sein Rechtsschutzziel, nämlich die vorläufige Anhebung der Mindeststandards bei der Personalausstattung in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auf das Niveau seines Antrags vom 15. November 2015 im Eilverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis besitzt. Die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 gestattet dem Antragsteller bereits jetzt, das Schutzhaus in G. nach seiner über das geforderte Mindestmaß zur Sicherung des Kindeswohls hinausgehenden Konzeption, d. h. mit einem „wachen Nachtdienst“ und mit der Personalausstattung zu betreiben, die sich aus der Personalbedarfsberechnung seines Antrags ergibt. Ein Bedarf für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf eine vorläufige Anhebung des Mindeststandards bis zum Ergehen einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache, besteht demzufolge nicht. Der Antrag ist daher mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Ungeachtet dessen liefe er auch dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. hierzu Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66a f.) zuwider.

Die Frage, ob der vom Antragsgegner in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 angesetzte Mindeststandard zutreffend festgesetzt wurde, mithin aus der fachlichen Perspektive ausreicht, um das Kindeswohl im geplanten Schutzhaus sicherzustellen, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht mit Blick auf die seit 22. Februar 2016 vorliegende Betriebserlaubnis, sondern allenfalls bei der späteren Kostenerstattung, sollte der Antragsteller die festgesetzten Mindeststandards nach seiner eigenen Konzeption über- und nicht unterschreiten. Denn in diesem Fall wirkt sich die „richtige“ Festschreibung des Mindeststandards nicht auf den Betrieb der Einrichtung selbst, sondern auf die für die Inobhutnahme gegenüber dem Jugendhilfeträger anzusetzenden Kosten aus. Darauf hat der Antragsgegner bereits im Widerspruchsbescheid zutreffend abgestellt, indem er den Antragsteller auf die Möglichkeit verwiesen hat, höhere als in der Betriebserlaubnis festgelegte Standards gegenüber dem Jugendhilfeträger im Rahmen der Entgeltverhandlungen durchzusetzen. Letztlich erkennt dies auch der Antragsteller selbst an, wenn er eine strikte Trennung zwischen dem Verfahren der Betriebserlaubniserteilung und der Regelung über die Kostentragung im Rahmen von Leistungsvereinbarungen nach §§ 78a ff. SGB VIII postuliert und die Höhe des Entgelts vom Umfang der Leistung im Schutzhaus abhängig macht. Weiter ergibt sich auch aus dem vom Antragsteller vorgelegten Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, dass die „richtige“ Festsetzung der Mindeststandards sich nur auf die im Rahmen einer Leistungsvereinbarung festgesetzten Kosten für eine entsprechende Jugendhilfeleistung auswirkt. Aus dem Umstand, dass die vorliegend streitgegenständliche Betriebserlaubnis ungeachtet der Frage der Kostentragung für die Inobhutnahme jedenfalls den Betrieb des Schutzhauses in G. nach der eigenen Konzeption ermöglicht, zieht der Antragsteller indes nicht die erforderliche prozessuale Konsequenz.

1. § 45 SGB VIII unterwirft den Betrieb einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Alleiniger Maßstab für die Erteilung der Betriebserlaubnis bildet nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die Gewährleistung des Wohles der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung (vgl. hierzu Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 52; VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Genügt die vom Träger nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegende „Konzeption der Einrichtung“ der Gewährleistung des Kindeswohls, besitzt er, wie der Antragsteller zutreffend darlegt, einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis (vgl. Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 14). Als Indikator für die Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung sieht der Gesetzgeber nach § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII (in der Regel) vor, dass „die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind“. Aufgabe der Genehmigungsbehörde ist es daher, auf der Grundlage der nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegenden Konzeption festzustellen, ob diese nach den in § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII genannten Kriterien das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet (vgl. hierzu Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58, Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 44). Insoweit greift die „Organisationshoheit des Einrichtungsträgers“ (vgl. hierzu VG Koblenz, U.v. 8.12.2014 - 3 K 1253/13.KO - juris), auf die sich der Antragsteller im vorliegenden Fall zutreffend beruft. Würde die Genehmigungsbehörde einseitig die vom Einrichtungsträger vorgelegte Konzeption verändern, indem sie beispielsweise das Alter der Zielgruppe der Einrichtung unterschiedlich festsetzen würde, läge ein mit dem Antrag nicht identisches „aliud“ vor. Die Genehmigungsbehörde hätte in diesem Fall über eine andere, nicht über die dem Antrag zugrunde liegende Konzeption entschieden (vgl. zu einem derartigen Fall VG Arnsberg, U.v. 22.9.2015 - 11 K 2387/14 - juris).

Angesichts des Zusammenhangs der vom Einrichtungsträger im Rahmen seiner „Organisationshoheit“ erstellten Konzeption und der erforderlichen Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung kommt der Aufnahme bestimmter inhaltlicher Parameter in die Betriebserlaubnis, beispielsweise zum Umfang des von der Einrichtung vorzuhaltenden Fachpersonals, die Funktion der Festlegung von Mindestvoraussetzungen bzw. Mindeststandards zu. Sie kennzeichnen stets die untere Grenze beispielsweise der Personalausstattung, bei der das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung noch gewährleistet ist (vgl. Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 23: Aufgabe des Staates sei es nicht, „optimale Bedingungen der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu gewährleisten, aber sehr wohl ein Mindestmaß an Ausstattung, und zwar bezogen auf die jeweilige Einrichtung mit ihren konkreten Rahmenbedingungen.“, Rn. 78; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 22, 43, Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 16). Die Mindestanforderungen dürfen dabei weder durchschnittswertig sein, noch sind sie identisch mit einer wünschenswerten fachlichen Qualität der Einrichtung (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris). Sieht die Konzeption eines Einrichtungsträgers daher eine Personalausstattung unter dem von der Genehmigungsbehörde zur Kindeswohlgewährleistung erforderlichen Maß vor, muss die Erteilung der Betriebserlaubnis abgelehnt werden, da in diesem Fall eine Kindeswohlgefährdung zu besorgen ist (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Der umgekehrte Fall, nämlich dass die Konzeption eines Einrichtungsträgers eine über dem Mindeststandard liegende Personalausstattung beinhaltet, tangiert indes den Bestand der Betriebserlaubnis nicht, da eine Kindeswohlgefährdung durch einen über dem Mindeststandard liegenden höheren bzw. besseren Betreuungsstandard nicht zu besorgen ist. Der Betrieb einer Einrichtung mit einer über dem personellen Mindeststandard liegenden Personalausstattung erweist sich daher jederzeit als erlaubt. Zugleich zwingt die Aufnahme von Mindeststandards in eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII den Einrichtungsträger auch nicht, seine Konzeption diesen Mindeststandards anzupassen, sofern er sie nicht unterschreitet. Es steht ihm vielmehr frei, aus welchen Gründen auch immer - beispielsweise aufgrund eines hohen Spendenaufkommens oder ehrenamtlicher Helfer -, seine Einrichtung mit einem besseren Standard als in der Betriebserlaubnis angegeben zu betreiben.

Ob indes im Zuge des Abschlusses von Leistungsvereinbarungen nach § 78b Abs. 1 SGB VIII für die in § 78a SGB VIII bezeichneten Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe die Kosten für eine Einrichtung übernommen werden, die mit höheren als in der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII festgesetzten Standards betrieben wird, ist, wie der Antragsteller zu Recht ausführt, eine von der allein an der Gewährleistung des Kindeswohls ausgerichteten Erlaubniserteilung unabhängig zu beantwortende Frage, mag in der Praxis zwischen den Beteiligten auch hierüber gemeinsam verhandelt werden (vgl. Kepert, JAmt 2014, 186 [187], siehe zu diesem Zusammenhang auch Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58). Im Rahmen von Leistungsvereinbarungen gilt es nach § 78b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Nach § 78c Abs. 1 Satz 3 SGB VIII muss der Einrichtungsträger gewährleisten, dass sein Leistungsangebot zur Erbringung von Leistungen nach § 78a Abs. 1 SGB VIII geeignet sowie ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Betreibt der Einrichtungsträger daher eine Einrichtung über dem in der Betriebserlaubnis festgesetzten Mindeststandard, erweist sich dies unter dem für den Abschluss der Leistungsvereinbarung geltenden Gebot der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit jedenfalls als begründungsbedürftig. Den Mindeststandards der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII kommt mithin (erst) für den vom Betriebserlaubnisverfahren getrennt zu beurteilenden Abschluss von Leistungsvereinbarungen wesentliche Bedeutung zu.

2. Übertragen auf die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bedeutet dies, dass - ungeachtet der Festsetzungen von Mindeststandards in den „Nebenbestimmungen“ unter Ziffer II. des Bescheids - der Antragsgegner ohne Einschränkungen oder Veränderungen an der Konzeption des Antragstellers die Betriebserlaubnis für das Schutzhaus in G. gemäß Ziffer I. des Bescheids erteilt hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt in den unter Ziffer II. aufgeführten sog. „Nebenbestimmungen“ keine inhaltliche Umgestaltung oder „modifizierende Auflage“, die zur Folge hätte, dass der Antragsgegner nicht über den Antrag vom 15. November 2015, sondern, wie der Antragsteller meint, über ein „aliud“ entschieden hätte.

2.1 Dies gilt zunächst, soweit unter Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis festgelegt wird, dass zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten im Gruppentag und in der Nachtbereitschaft vom Antragsteller mindestens 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte vorzuhalten sind und hierzu in den Bescheidsgründen angeführt wird, dass dieser Personalbemessung die Personalberechnung vom 4. Februar 2016 zugrunde liegt und hierbei die Nachtbereitschaft bereits berücksichtigt ist. Darüber hinaus verweisen die Bescheidsgründe auf die Erforderlichkeit der festgesetzten „Auflage“, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten.

Aus diesem Gesamtzusammenhang heraus kommt der Festsetzung der Personalstärke sowie der „Nachtbereitschaft“, die verwaltungsverfahrensrechtlich weder allgemein eine Nebenbestimmung, noch in concreto eine Auflage darstellt, die sub 1. dargelegte Funktion der inhaltlichen Festschreibung desjenigen Mindeststandards zu, der jedenfalls erfüllt sein muss, um das Kindeswohl in der Einrichtung zu gewährleisten. Zwar lässt § 45 Abs. 4 S. 1 SGB VIII allgemein die Beifügung von Nebenbestimmungen zu einer Betriebserlaubnis zu. Betreffend die Festschreibung einer bestimmten Personalstärke wäre als Nebenbestimmung hier allein eine Auflage in Betracht zu ziehen. § 32 Abs. 2 Nr. 4 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) definiert indes „Auflage“ als eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (vgl. Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 32). Ein derartiger Regelungsgehalt kommt der Festlegung zur „Nachtbereitschaft“ und der daraus abgeleiteten Personalstärke jedoch nicht zu (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 27.11.2007 - 12 A 4697/06 - FEVS 59, 318 ff. Rn. 43, wonach aufgrund der Regelungskonzeption des § 45 SGB VIII die Festlegung von personellen Mindeststandards durch Auflagen ausscheidet, ebenso OVG des Saarlands, B.v. 30.4.2013 - 3 A 194/12 - juris; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 62). Denn die Mindestvoraussetzungen zur Gewährleistung des Kindeswohls zwingen den Antragsteller gerade nicht, die Einrichtung nur auf der Ebene des Mindeststandards zu betreiben. Folglich liegt in den strittigen Festlegungen der Betriebserlaubnis keine Nebenbestimmung, sondern allein eine inhaltliche Ausgestaltung (vgl. zu dieser Abgrenzung Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 85).

Darüber hinaus gestaltet die Festschreibung des personellen Mindeststandards einschließlich der Festlegung der Nachtbereitschaft die Konzeption des Antragstellers vom 15. November 2015 auch nicht um. Denn der Antragsgegner dokumentiert damit allein seine Auffassung, dass es für die Gewährleistung des Kindeswohls sowohl unter dem Gesichtspunkt der „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ an 365 Tagen im Jahr sowie der „jederzeitigen Aufnahmebereitschaft“ der Einrichtung nicht eines „wachen Nachtdienstes“, sondern lediglich einer „Nachtbereitschaft“ bedarf. Dabei definiert er die anzustrebende Nachtbereitschaft in dem Schutzhaus als die Anwesenheit eines Mitarbeiters vor Ort, der zur Nachtzeit die Möglichkeit zum Schlafen besitzt und der bei nächtens auftretenden besonderen Ereignissen, sei es die Aufnahme eines neuen Kindes oder aber die Notwendigkeit einer Krisenintervention bei einem der in Obhut genommenen Kinder, in Aktion tritt. Dass Bereitschaftsdienste nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anders definiert werden und unter bestimmten Voraussetzungen eine Anwesenheit am Arbeitsplatz nicht erfordern, worauf der Antragsteller wiederholt hinweist, besitzt für die Festlegung der Nachtbereitschaft in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 indes keine Relevanz, da diese den arbeitsrechtlichen Begriff des Bereitschaftsdienstes ersichtlich nicht rezipiert. Die Festsetzung einer Nachtbereitschaft im vorbezeichneten Sinn führt gegenüber dem Antrag des Antragstellers vom 15. November 2015 damit ausschließlich zu einer Verminderung der Personalstärke nach der formularmäßigen Personalbedarfsberechnung für den Gruppendienst. Denn gegenüber dem „wachen Nachtdienst“ verringert sich der anzusetzende Betreuungsbedarf auf ein Viertel des tatsächlichen Zeitraums, d. h. die in Nachtbereitschaft verbrachte Zeit der pädagogischen Fachkraft wird nur zu einem Viertel angerechnet. Zugleich vermindert sich auch der anzusetzende Zusatzurlaub infolge des wachen Nachtdienstes. Nachtbereitschaft statt Nachtdienst bewirkt nach der Personalbedarfsberechnung mithin lediglich eine geringere Personalstärke. An der Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses erfolgt indes keine Änderung.

Folglich gestaltet die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses nach dem Antrag vom 15. November 2015 nicht inhaltlich um. Vielmehr nimmt der Antragsgegner zur Gewährleistung des Kindeswohls einen geringeren Mindeststandard in personeller Hinsicht an, der sich aus der Ersetzung des „wachen Nachtdienstes“ durch die Nachtbereitschaft ableitet. Daher geht die Auffassung des Antragstellers fehl, der Antragsgegner sei bei der Erteilung der Betriebserlaubnis von seiner Konzeption abgewichen und habe statt über den gestellten Antrag über ein „aliud“ entscheiden.

In Konsequenz führen die Festsetzungen des personellen Mindeststandards in Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis auch nicht zur Pflicht des Antragstellers, sein Schutzhaus mit dem festgesetzten Mindeststandard, d. h. mit einer Nachtbereitschaft anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ zu betreiben. Die ohne Einschränkung unter Ziffer I. des Bescheids vom 22. Februar 2016 erteilte Betriebserlaubnis beinhaltet vielmehr, dass er jederzeit mehr als 8,03 pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst einsetzen und einen wachen Nachtdienst vorsehen kann. Dies ist ihm durch die Betriebserlaubnis nicht verboten. Eine Inbetriebnahme des Schutzhauses nach der Konzeption vom 15. November 2015 war daher mit der Erteilung der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 jederzeit möglich.

2.2 Dies gilt in gleicher Weise für die übrigen, vom Antragsteller bemängelten Abweichungen der Mindeststandards der Betriebserlaubnis vom Antrag vom 15. November 2015. Denn der Ansatz von 0,5 statt einer vorgesehenen Leitungsstelle sowie von 4% statt 4,4% und 4 statt 5 Verfügungsstunden im Rahmen der Personalbedarfsberechnung führt allein dazu, dass als Mindeststandard ein geringerer Bedarf an Leitungskräften und pädagogischen Fachkräften festgesetzt wird, als ihn der Antragsteller im Schutzhaus in G. einsetzen möchte. Daran hindert ihn die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016, wie bereits ausgeführt, nicht. Er ist durch sie auch nicht auf die Einhaltung des Mindeststandards festgelegt, sondern darf ihn jederzeit überschreiten.

3. Da die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 dem Antragsteller den Betrieb des Schutzhauses in G. gemäß seiner Konzeption vom 15. November 2015 ermöglicht und nicht verbietet, greift der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ins Leere. Es liegt mithin ein Fall des überflüssigen Rechtsschutzes vor, für den dem Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 34; Rennert in Eyermann, VwGO, Vorb. § 40 Rn. 11 ff., insb. 16 ff.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 Rn. 70). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war daher als unzulässig abzulehnen. Auch kann dem anhängigen Hauptsacheverfahren im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vorgegriffen werden.

4. Ohne dass es hierauf deshalb vorliegend entscheidungserheblich ankäme weist der Senat hinsichtlich der materiell zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen ergänzend auf Folgendes hin:

4.1. Die Auffassung des Antragsgegners, das Wohl der Kinder und Jugendlichen im Schutzhaus in G. lasse sich durch einen Nachtbereitschaftsdienst anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ gewährleisten, erscheint nicht tragfähig, auch nicht unter der Prämisse, dass die in das Schutzhaus aufgenommenen Kinder in kindgerechter Weise zuvor auf die Möglichkeit, bei Auftreten außergewöhnlicher Ereignisse den schlafenden Bereitschaftsdienst aufzusuchen und zu wecken, hingewiesen worden sind. Es spricht vielmehr sehr Vieles dafür, dass auf der Grundlage von § 42 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 SGB VIII in Obhut genommene Kinder im Alter von 6 bis maximal 12 Jahren, die möglicherweise traumatisiert oder von Gewalterfahrungen geprägt und durch die Inobhutnahme von ihren bisherigen Bezugspersonen getrennt worden sind, in der Nacht bei Auftreten von Ängsten, Alpträumen oder sonstigen Krisen eines wachen Ansprechpartners bedürfen. In diesem Fall erst einen schlafenden Mitarbeiter im Gebäude aufzusuchen und diesen zu wecken, erscheint nicht zweckmäßig und daher zur Sicherstellung des Kindeswohls nicht geeignet (vgl. hierzu VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob und inwieweit in anderen vergleichbaren Einrichtungen ein „wacher Nachtdienst“ besteht, kommt es demnach nicht maßgeblich an.

4.2 Bedenken begegnet des Weiteren die Annahme von lediglich 4% statt 4,4% Krankheitszeiten im Rahmen der Personalbedarfsberechnung. Denn zum einen geht der vom Antragsteller vorgelegte Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, ferner auch weitere, dem Senat vorliegende Schiedssprüche von einem zutreffenden Ansatz von 4,4% aus (vgl. hierzu auch die Stellungnahme des Zentrums Bayern, Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt vom 17.11.2015, Bl. 77 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793). Darüber hinaus berücksichtigt der Antragsgegner selbst in einer weiteren, in den Gerichtsakten befindlichen Betriebserlaubnis (für die Schutzstelle K.-Straße in M., Bl. 51 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793) einer vergleichbaren Einrichtung sogar 4,5% Krankheitszeiten, so dass unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ein entsprechender Ansatz vorzunehmen wäre. Die demgegenüber angeführten Gründe für einen geringeren Ansatz, die sich allein aus „Erfahrungswerten der Heimaufsicht“ speisen, greifen nach Ansicht des Senats wohl nicht durch.

4.3 Demgegenüber finden sich hinsichtlich der Heraufsetzung des Leitungsanteils vom üblichen Wert einer halben Leitungsstelle (vgl. hierzu Zentrum Bayern Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt: Fachliche Empfehlungen zur Heimerziehung gemäß § 34 SGB VIII - Fortschreibung, Beschluss des bayerischen Landesjugendhilfeausschusses vom 11.3.2014, S. 49, die von 0,25 Leitungsstellen je Gruppe ausgehen) sowie eines weiteren Heraufsetzens der Verfügungszeiten von 4 (statt der üblichen 3) Stunden auf nunmehr 5 Stunden pro Woche keine durchgreifenden Argumente.

Der Senat regt daher an, sich im Rahmen des anhängigen, ggf. in einen Feststellungsantrag (vgl. hierzu VG München, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris) umzustellenden Hauptsacheverfahrens vergleichsweise dahingehend zu einigen, dass als Mindeststandard in die Betriebserlaubnis anstelle der Nachtbereitschaft der „wache Nachdienst“ aufgenommen und im Rahmen der Personalbedarfsberechnung berücksichtigt wird, ebenso eine Erhöhung der krankheitsbedingten Ausfallzeiten auf 4,4 anstelle von 4%.

6. Der Antragsteller trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden in Angelegenheiten des Kinder- und Jugendhilferechts nach § 188 Satz 2, 1 VwGO nicht erhoben. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 2 VwGO unanfechtbar.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Antragsteller, der in einer von ihm angemieteten Villa in G. bei M. ein „Schutzhaus“ zur Inobhutnahme von Kindern im Altern von 6 bis 12 Jahren betreiben möchte, erstrebt mit seiner Beschwerde den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der Festsetzungen zur nächtlichen Betreuung und zur Personalstärke in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geändert werden sollen.

I. 1. Über das Kreisjugendamt M. beantragte der Antragsteller bei der Regierung von O. am 15. November 2015 die Erteilung einer Betriebserlaubnis für die „Kinderschutzstelle G.“. Die geplante Einrichtung soll als Inobhutnahme- und Schutzstelle für maximal 9 Kinder im Alter von 6 bis 12 Jahren dienen. Dem Antrag war ein Personalplan beigefügt, der eine Leitungsstelle mit 40 Wochenstunden, 0,75 Fachdienststellen (Psychologin und Heilpädagogin) mit zusammen 30 Wochenstunden, weitere 11,55 Stellen entsprechend 462 Wochenstunden für Fachkräfte zur Erziehung und Betreuung sowie 1,5 Stellen bzw. 60 Wochenstunden für sonstige Kräfte beinhaltete. Daneben legte der Antragsteller für die „Schutzstelle für Kinder“ eine „Konzeption/Leistungsvereinbarung 15.11.2015“ vor, aus der sich ergab, dass die Einrichtung der Inobhutnahme von Kindern nach § 42 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) dienen soll, konkret der Inobhutnahme von Mädchen und Jungen im Alter von 6 bis 12 Jahren, die sich in einer Not- und Gefährdungslage befinden. Unter der Rubrik 2.3 „Inhalt, Umfang und Qualität der Leistung“ wird bezüglich der pädagogischen Betreuung angeführt, dass eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung durch pädagogische Fachkräfte an 365 Tagen (Wacher Nachtdienst)“ sowie eine „Rufbereitschaft an 365 Tagen (16 bzw. 24 Stunden)“ gewährleistet werden soll. Beigegeben war der Konzeption der „Schutzstelle“ ein Formblatt zur „Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst Einrichtungen der Erziehungshilfe nach § 45 Sozialgesetzbuch VIII“, mit dem zunächst ein jährlicher Betreuungsbedarf von 16.060 Stunden ermittelt und daraus der korrespondierende Personalbedarf für den Gruppendienst abgeleitet wurde. Dieser Personalbedarfsberechnung legte der Antragsteller als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten 12 Feiertage, 2,14 Tage Weihnachten und Silvester, 34 Urlaubstage sowie 5 Tage für Fortbildung zugrunde. Ferner wurden 4,4% Krankheitszeiten und jeweils 5 Stunden Verfügungszeiten in Abzug gebracht. Daraus resultierte der für den Gruppendienst erforderliche Planstellenbedarf von 11,55 Stellen.

Nachdem zwischen dem Antragsteller und der Regierung von O. im Verlauf des Genehmigungsverfahrens u. a. über den Brandschutz in dem angemieteten Gebäude und die Frage des Vorliegens einer genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung Einvernehmen erzielt werden konnte, blieben hinsichtlich der Personalbedarfsberechnung, insbesondere der Notwendigkeit des „wachen Nachtdienstes“ unterschiedliche Auffassungen bestehen. So erachtete die Regierung von O. für die Schutzstelle einen „Bereitschaftsdienst“ in der Nacht für ausreichend. Ferner legte sie als Personalbedarf nur eine halbe Leitungsstelle sowie für den Gruppendienst zunächst nur 6,86 Stellen zugrunde. Dabei ging sie auf der Basis des Formblatts zur Ermittlung des Personalbedarfs im Gruppendienst von einem Betreuungsbedarf von insgesamt 9.958 Stunden aus, was sich aus der Bewertung der Nachtzeit als „Nachtbereitschaft“ mit lediglich einem Viertel der Arbeitszeit sowie der Korrektur eines Rechenfehlers des Antragstellers bei der nur wöchentlich anzusetzenden Einzelbetreuung ergab. Als von der Bruttoarbeitszeit abzusetzende Zeiten wurden 12 Feiertage, 34 Urlaubstage (einschließlich Silvester, Weihnachten und Zusatzurlaub für die Nachtbereitschaft) sowie 5 Fortbildungstage angesetzt, ferner 4% Krankheitszeiten und 4 Stunden Verfügungszeiten. Nach einem Gespräch mit Vertretern des Antragstellers korrigierte die Regierung von O. ihre Berechnung dahingehend, dass nunmehr ein Betreuungsbedarf von 11.597 Stunden anerkannt und daraus ein Personalbedarf von 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst errechnet wurde.

2. Mit Bescheid vom 22. Februar 2016 wurde dem Antragsteller die Genehmigung zum Betrieb der Kinderschutzstelle in G. nach § 45 SGB VIII erteilt (Ziffer I. des Bescheids). Weiter verfügte die Regierung von O. (unter Ziffer II.) einen Widerrufsvorbehalt sowie „Nebenbestimmungen“. Grundlage der Betriebserlaubnis sollten danach neben dem Antrag und der Konzeption vom 15. November 2015 und den vorgelegten Raumplänen vom 3. Juli 2015 insbesondere die (letzte) Personalbedarfsberechnung vom 4. Februar 2016 sein. Unter Ziffer II.3 wurde mit Blick auf die Personalausstattung der Schutzstelle festgelegt, dass für die pädagogische Leitung 0,5 Planstellen und für den Gruppendienst 8,03 Planstellen zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten zur Verfügung stehen müssen. Als gruppenergänzender Fachdienst sei für die Praxisberatung des Teams und die im Einzelfall erforderliche Unterstützung der Bewohner ein psychologischer Fachdienst im Umfang von 0,25 Stunden pro Bewohner pro Woche erforderlich sowie ggf. 0,65 Planstellen für geeignete pädagogische Kräfte für tagesstrukturierende integrative Maßnahmen. Die Bescheidsgründe führen zur Personalbedarfsberechnung aus, dass aufgrund der größeren Fluktuation der Zielgruppe und der möglichen Betreuungszeiten in der Nacht ein erhöhter Stundensatz für Verfügungszeiten angenommen wurde (4 statt der üblichen 3 Stunden). Die Personalbemessung von 8,03 Planstellen für das pädagogische Personal im Gruppendienst sei mittels der Personalberechnung vom 4. Februar 2016 ermittelt worden. Sie berücksichtige eine „Nachtbereitschaft“. Die festgesetzten „Auflagen“ seien erforderlich, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten. Weiter wurde unter der Rubrik „Hinweise“ des Bescheids ausgeführt, dass Änderungen in der Konzeption der Einrichtung in der Regel auch Änderungen oder Ergänzungen der Betriebserlaubnis erforderlich machen, Änderungen bei der „Mindestpersonalausstattung im Gruppendienst (vgl. Ziffer 3.2.1 der Auflagen)“ hingegen keine Anpassung der Betriebserlaubnis erfordern, „sondern nur der Personalberechnungen“. Weiter sei ausgehend von einer 40-Stunden-Woche der Personalfeststellung eine durchschnittliche Jahresbetreuungsleistung von 1.444,36 Stunden je Planstelle zugrunde gelegt worden, ferner 33 Urlaubstage, 12 Feiertage, 2 arbeitsfreie Tage und 5 Tage für Fortbildung, während für längere Ausfallzeiten bei Krankheit, Kuraufenthalt, Elternzeit, Dienstbefreiung u. ä. entsprechender Ersatz vorgesehen werden müsse.

3. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein mit dem Ziel, „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße, G., eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag (…) vom 15.11.2015 zu erteilen“. Der Antragsteller sieht sich durch den Bescheid vom 22. Februar 2016 in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletzt. Er besitze einen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015. Insbesondere hätte der Antragsgegner der Betriebserlaubnis eine Rundumdie-Uhr-Betreuung in der Einrichtung, d. h. einen sog. wachen Nachtdienst anstelle lediglich eines Bereitschaftsdienstes zugrunde legen müssen. Mit der tatsächlich erteilten Betriebserlaubnis sei der Antrag teilweise abgelehnt und eine Begünstigung in Form der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis erteilt worden, die in dieser Form nicht beantragt worden sei. Nach materiellem Recht stünde dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form, d. h. unter Festlegung des „wachen Nachtdienstes“ zu, da andernfalls das Kindeswohl in der Einrichtung im Sinne von § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII gefährdet wäre. Im Übrigen bestehe nach § 45 Abs. 1 SGB VIII ein gebundener Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis. Der Antragsgegner dürfe daher nicht einseitig von der beantragten Konzeption abweichen, weil er beispielsweise keinen Bedarf für die konzipierte Einrichtung sehe. Auch soweit der Antragsgegner im Rahmen der Personalberechnung vom gestellten Antrag abweiche, nämlich bei der Berücksichtigung von nur 4% statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Verfügungsstunden und einer halben statt einer ganzen Leitungsstelle, sei die Betriebserlaubnis rechtswidrig. Diesbezüglich sei des Weiteren im Vergleich zu anderen Einrichtungen der Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Schließlich erweise sich auch der generelle Widerrufsvorbehalt im Bescheid vom 22. Februar 2016 als rechtswidrig.

4. Die Regierung von O. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2016 zurück. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch darauf, dass in der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle G. eine Nachtwache festgesetzt werde. Zur Gewährleistung des Kindeswohls sei vielmehr ein Nachtbereitschaftsdienst ausreichend. Dies ergebe sich aus den Erfahrungswerten der Heimaufsichtsbehörde. Im Übrigen lege die Aufsichtsbehörde in der Betriebserlaubnis nur Mindeststandards fest, unter denen das Kindeswohl noch gewährleistet sei. Es stehe dem Antragsteller daher jederzeit frei, in den Entgeltverhandlungen höhere Standards auszuhandeln. Weiter bestehe auch kein Anspruch, dass im Rahmen der Personalberechnung für den Gruppendienst Krankheitszeiten mit 4,4% berücksichtigt werden. Zwar habe es im Rahmen des „Leistungsrechts“ eine Entscheidung der Schiedsstelle Bayern gegeben, die den Ansatz von Krankheitszeiten auf 4,4% angehoben habe. In Abstimmung mit dem Staatsministerium für Arbeit und Soziales und dem Bayerischen Landesjugendamt habe man daraufhin bei der Berechnung generell den Ansatz von 3% auf 4% erhöht. Einer weiteren Erhöhung auf 4,4% bedürfe es hingegen nicht, da die langjährige Praxis der Heimaufsichtsbehörden zeige, dass nicht jeder Krankheitsausfall unmittelbar durch zusätzliche Kräfte ersetzt werde. Erst bei längeren personellen Unterbesetzungen werde das Kindeswohl als gefährdet angesehen. Ebenso wenig bestehe ein Anspruch auf 5 Stunden Verfügungszeit. Bei der Schutzstelle G. sei bereits der übliche Ansatz von 3 Stunden auf 4 Stunden erhöht worden. Darüber hinaus habe man 1 Stunde Sonderbetreuungszeit pro Kind und pro Woche angesetzt. Eine weitere Erhöhung der Verfügungszeit sei daher nicht gerechtfertigt. Schließlich werde für eine als Schutzstelle konzipierte Einrichtung regelmäßig ein Leitungsanteil von 0,5 Stellen angesetzt.

5. Unmittelbar vor Ergehen des Widerspruchsbescheids ließ der Antragsteller mit Telefax seines Bevollmächtigten vom 19. April 2016 beim Verwaltungsgericht München den Antrag stellen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder in G. entsprechend dem Antrag vom 15. November 2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Antragsteller sei analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, da ihn der Bescheid der Regierung von O. in seinen Rechten aus § 45 SGB VIII und Art. 12 GG verletze. Zudem besitze er für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein Rechtsschutzbedürfnis, da zur Abwendung wesentlicher Nachteile und zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen die Durchführung eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens erforderlich sei. Ferner bestehe ein Anspruch auf die Erteilung der Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder gemäß dem Antrag vom 15. November 2015. Über diesen Antrag habe der Antragsgegner mit der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 nicht entschieden. Die erteilte Betriebserlaubnis, die anstelle des „wachen Nachtdienstes“ nur eine Nachtbereitschaft vorsehe, bleibe hinter dem Antrag zurück, was einer teilweisen Ablehnung entspreche. Zugleich habe der Antragsgegner mit der streitgegenständlichen Betriebserlaubnis eine Begünstigung gewährt, die so nicht beantragt worden sei. Die erteilte Betriebserlaubnis habe zur Folge, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung nach der Konzeption des Trägers nicht mehr gewährleistet werden könne. So sei insbesondere eine Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung ohne Betreuung in der Nacht nicht möglich. Die erteilte Betriebserlaubnis ohne verpflichtende Nachtbetreuung verstoße gegen § 45 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII und sei rechtswidrig. Im Übrigen dürfe der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde nicht einseitig von einer beantragten Konzeption abweichen, beispielsweise weil er keinen Bedarf für die Einrichtung sehe. Auf die Erteilung der Betriebserlaubnis bestehe vielmehr ein Rechtsanspruch.

Weiter weiche die Betriebserlaubnis hinsichtlich mehrerer Parameter der Personalausstattung vom Antrag des Antragstellers ab (4,0 statt 4,4% Krankheitszeiten, 4 statt 5 Stunden Verfügungszeiten, 0,5 statt einer Stelle für die Leitung). Bei der Erteilung einer Betriebserlaubnis gehe es um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an personeller Ausstattung zur Sicherstellung des Kindeswohls, nicht hingegen um die Herstellung optimaler Betreuungsbedingungen. Nur wenn dieses Mindestmaß an personeller Ausstattung sichergestellt sei, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung der Betriebserlaubnis vor. In diesem Zusammenhang sei überdies Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf vergleichbare Einrichtungen zu berücksichtigen, denen der Antragsgegner einen besseren Personalschlüssel zuerkannt habe als dem Antragsteller. Dies gelte gleichermaßen, soweit der Antragsgegner in vergleichbaren Einrichtungen einen „wachen Nachtdienst“ für notwendig erachte. Unzulässig sei ferner die Beifügung eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts in der Betriebserlaubnis.

Materiell sei Maßstab für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 45 SGB VIII ausschließlich die Gewährleistung des Kindeswohls. Andere Gesichtspunkte, wie beispielsweise eine Bedarfsprüfung oder fiskalische Interessen, rechtfertigten weder die Versagung der Betriebserlaubnis noch die Erteilung der Erlaubnis in einer nicht beantragten Form. Insoweit führe die Verwaltungspraxis des Antragsgegners zu einer rechtswidrigen Verknüpfung des Verfahrens zur Erteilung einer Betriebserlaubnis mit fiskalischen Interessen, die ausschließlich in Entgeltverhandlungen nach Maßgabe der §§ 78a ff. SGB VIII zu berücksichtigen seien.

Nach Auffassung des Antragstellers gewährleiste der Betrieb der Einrichtung in der genehmigten Form das Kindeswohl, insbesondere durch die fehlende Bewilligung des „wachen Nachtdienstes“, nicht hinreichend. Überdies definiere der Antragsgegner den von ihm für notwendig erachteten „Bereitschaftsdienst“ nicht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung. Der Antragsteller habe daher die Schutzstelle bislang noch nicht eröffnet, obwohl ein dringender Bedarf für die Plätze zur Inobhutnahme auf Seiten des Stadtjugendamts M. bestehe. Hieraus leite sich der Anordnungsgrund ab, da der bestehende Bedarf unmittelbar gedeckt werden müsse und ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung insoweit nicht zumutbar sei. Weiter führe die Nichteröffnung der Schutzstelle zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Antragsteller. Er müsse an Personal- und Mietkosten aktuell monatlich rd. 52.000 EUR aufbringen.

6. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Mai 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München Verpflichtungsklage mit dem Antrag erhoben (Az.: M 18 K 16.2166), „unter Aufhebung der mit Verfügung vom 22.02.2016 erteilten Betriebserlaubnis für die Schutzstelle für Kinder, G.-Straße G., in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2016 eine Betriebserlaubnis entsprechend dem Antrag des Klägers vom 15.11.2015 zu erteilen.“ Über die Klage ist bislang nicht entschieden.

7. Mit Beschluss vom 18. Mai 2016 lehnte das Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (Az. M 18 E 16.1793). Der Antragsteller verfüge nur hinsichtlich des nicht bewilligten „wachen Nachtdienstes“ über einen Anordnungsgrund, da wegen einer möglichen Kindeswohlgefährdung ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar sei, zumal der Antragsteller aus diesem Grund den Betrieb der Einrichtung auch nicht aufgenommen habe. Im Übrigen fehle dem Antrag bereits die erforderliche Dringlichkeit.

Der Antragsteller habe des Weiteren einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis mit einem Planstellenkontingent, das auch einen „wachen Nachtdienst“ abdecke, besitze er nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht. Insofern gehe der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass das Kindeswohl in der Schutzstelle des Antragstellers auch mit einem Nachtbereitschaftsdienst sichergestellt werden könne. Im Rahmen der Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII sei die Möglichkeit der aktiven Einflussnahme auf die Einrichtung auf die Sicherung eines Mindeststandards begrenzt. Die Notwendigkeit eines Nachtdienstes ergebe sich auch nicht aus der im Konzept des Antragstellers vorgesehenen „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ bzw. der Verpflichtung zur jederzeitigen und sofortigen Aufnahmebereitschaft. Eine solche könne auch durch die Nachtbereitschaft erfolgen. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ knüpfe nur an die jederzeitige Erreichbarkeit der Einrichtung für Kinder und Jugendliche an.

Ferner lägen die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden personellen Voraussetzungen auch zur Abdeckung des Bedarfs in der Nachtzeit nach der Betriebserlaubnis vor. Äußerst gering sei insoweit die Gefahr, dass eine frühzeitige Intervention wegen selbstschädigenden oder selbstgefährdenden Verhaltens notwendig werde, da Kinder mit Selbst- oder Fremdgefährdungsgefahr nicht in die Schutzstelle aufgenommen werden dürften. Bei belastenden Zuständen sei eine schnelle Intervention während der Nacht durch den Nachtbereitschaftsdienst gewährleistet. Insoweit würden die in die Schutzstelle aufgenommenen Kinder kindgerecht darauf hingewiesen, dass sie bei beunruhigenden Zuständen oder besonderen Vorkommnissen zum Nachtbereitschaftsdienst gehen sollen. Die entsprechende Betreuungsperson übernachte in der Einrichtung und sei daher für die Kinder erreichbar. Insoweit gelte für sie nicht die Definition des Bundesarbeitsgerichts für einen „Bereitschaftsdienst“. Die Gefahr eines nächtlichen Entweichens sei vorliegend zu vernachlässigen, da die Familien der unbegleiteten minderjährigen Flüchtlinge sich zumeist nicht im Bundesgebiet aufhielten. Darüber hinaus sei das Schutzhaus auch nicht als geschlossene Einrichtung konzipiert.

Der Antragsteller könne einen Anordnungsanspruch ferner auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG herleiten. So zeige eine Auflistung der Regierung von O. vom 4. Mai 2016, dass hinsichtlich der Altersgruppe und Platzzahl vergleichbare Einrichtungen ebenfalls über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten. Der Schluss von der Notwendigkeit eines Nachtdienstes bei Einrichtungen für über 12-jährige auf das vorliegend für 6- bis 12-jährige gedachte Schutzhaus überzeuge nicht.

8. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde und beantragt insoweit,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18.05.2016, M 18 E 16.1793 aufzuheben und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Schutzstelle für Kinder (G.-Straße, G.) entsprechend dem Antrag des Antragstellers vom 15.11.2015 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben.

Der Betrieb der Schutzstelle sei im vorliegenden Fall nach § 45 SGB VIII, der eine gebundene Entscheidung über eine Betriebserlaubnis vorsehe, auf der Basis des Antrags vom 15.11.2015 zulässig. Der Antragsteller erfülle alle Tatbestandsvoraussetzungen. Er besitze daher den erforderlichen Anordnungsanspruch. Überdies habe das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt, indem es eine „telefonische Auskunft des zuständigen Mitarbeiters der Genehmigungsbehörde“ zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe, ohne dem Antragsteller zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren. Weiter habe das Verwaltungsgericht entscheidungserheblichen und vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalt offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen, was ebenfalls eine Gehörsverletzung darstelle.

Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Antragsteller mit Antrag vom 15.11.2015 den Betrieb einer Schutzstelle für eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“, d. h. auch zu Nachtzeiten mit einem sog. wachen Nachtdienst beantragt habe, der Antragsgegner durch Genehmigung lediglich einer „Nachtbereitschaft“ hinter dem Antrag vom 15.11.2015 zurückgeblieben sei. Mit der erteilten Betriebserlaubnis sei daher der Antrag nicht nur teilweise abgelehnt, sondern darüber hinaus eine Begünstigung gewährt worden, die nicht dem Antrag entspreche. Die vom Antragsgegner vorgesehene „Nachtbereitschaft“ sei zur Erfüllung des Zwecks des Schutzhauses ungeeignet; ein schlafender Mitarbeiter könne die erforderliche aktive Betreuung nicht gewährleisten.

Demzufolge besitze der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis in der beantragten Form. Der Genehmigungsbehörde komme keine Befugnis zu, einseitig vom Antrag abzuweichen und eine andere als die beantragte Genehmigung zu erteilen. Insoweit gelte der Vorrang der Organisationshoheit des Einrichtungsträgers, der auch die Form der Betreuung in den Nachtzeiten umfasse. Andere Gesichtspunkte außer der Gewährleistung des Kindeswohls, beispielsweise Bedarfsgesichtspunkte oder fiskalische Interessen, seien bei der Erteilung der Betriebserlaubnis nicht zu berücksichtigen. Die Fragen eines Bedarfs der öffentlichen Jugendhilfe und des Umfangs der Leistung seien nicht im Erlaubnisverfahren nach § 45 SGB VIII sondern in den Verhandlungen bezüglich der Verträge nach §§ 78a ff. SGB VIII zu klären.

Die im Rahmen von § 45 Abs. 2 SGB VIII zu gewährleistenden Anforderungen des Kindeswohls hätten sich an der Zweckbestimmung und Konzeption der jeweiligen Einrichtung zu orientieren. Dies gelte insbesondere für die erforderliche Personalausstattung. Eine „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ von Kindern in akuten Notsituationen an 365 Tagen im Jahr mache den Einsatz von entsprechendem Personal auch zur Nachtzeit unumgänglich.

So wie der Antragsgegner die Betriebserlaubnis erteilt habe, d. h. anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ nur mit einer Nachtbereitschaft, sei hingegen das Kindeswohl nicht gewährleistet. In der verfügten Form stehe daher § 45 Abs. 2 S. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII der Erteilung einer Betriebserlaubnis entgegen. Die Inobhutnahme traumatisierter Kinder im Alter zwischen 6 und 12 Jahren erfordere, wie mehrere beispielhaft dargelegte Situationen zeigten, zwingend einen „wachen Nachtdienst“. Ob Kinder nach den Vorgaben des Antragsgegners nicht in das Schutzhaus aufgenommen werden dürfen, weil die Gefahr einer Selbst- oder Fremdgefährdung besteht, lasse sich zum Zeitpunkt der Aufnahme nicht vorhersehen; dies ergebe sich erst nach einer von der Schutzstelle vorzunehmenden sozialpädagogischen Diagnose. Der Antragsteller betreibe daher bislang ausschließlich Schutzstellen mit einem wachen Nachtdienst, die der Antragsgegner auch so genehmigt habe.

Soweit das Verwaltungsgericht und der Antragsgegner die Auffassung verträten, das Vorsehen einer Nachtbereitschaft sei deshalb ausreichend, weil nach entsprechender kindgerechter Unterweisung die in Obhut genommenen Kinder bei besonderen Vorkommnissen auf die Nachtbereitschaft zugehen könnten, sei dies nicht praxisgerecht. Traumatisierte Kinder seien vielmehr nicht in jedem Einzelfall in der Lage, auf einen schlafenden Mitarbeiter zuzugehen, um sein Eingreifen in Fällen von Selbst- oder Fremdgefährdung bewirken zu können. Hinzu komme, dass nach der arbeitsgerichtlichen Definition des „Bereitschaftsdienstes“ dieser nicht zwingend am Arbeitsplatz anwesend sein müsse. Weshalb diese Definition im Kinder- und Jugendhilferecht nicht gelte, erläutere das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht.

Nicht nachvollzogen werden könne ferner, weshalb das Verwaltungsgericht von einer zu „vernachlässigenden“ Gefahr des Entweichens der Kinder ausgehe, da angesichts der Konzeption des Schutzhauses auch Kinder nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nrn.1, 2 SGB VIII und nicht nur unbegleitete minderjährige Flüchtlinge aufgenommen werden sollen. Schließlich erfordere auch die jederzeitige Aufnahmebereitschaft für Inobhutnahmen einen „wachen Nachtdienst“. Eine nur schlafende Nachtbereitschaft reiche hierfür nicht aus.

Schließlich verstoße die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Antragsgegner bei Einrichtungen, die mit der vorliegenden vergleichbar seien, einen „wachen Nachtdienst“ genehmigt habe. Soweit das Verwaltungsgericht Einrichtungen anführe, die über keinen „wachen Nachtdienst“ verfügten, befänden sich diese - soweit dies der Antragsteller aus den nur rudimentären Angaben schließen könne - aller Voraussicht nach in sog. Verbundeinrichtungen, bei welchen durch andere wache Fachkräfte auch zur Nachtzeit eine Interventionsmöglichkeit bestehe.

Soweit das Verwaltungsgericht bezüglich der weiteren Abweichungen der Betriebserlaubnis bei der Festlegung der Mindestpersonalstärke, basierend auf den Abweichungen bei Krankheits- und Verfügungszeiten des Personals sowie der Notwendigkeit einer vollen Leitungsstelle, das Vorliegen eines Anordnungsgrunds verneint habe, sei dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch die genannten Abweichungen würden aufgrund zu gering bemessener Personalressourcen zu einer Kindeswohlgefährdung führen.

9. Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen. Der Antragsteller besitze keinen Anspruch auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch habe das Verwaltungsgericht durch Einholung einer Auskunft vom Antragsgegner das rechtliche Gehör nicht verletzt. Auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gelte der Amtsermittlungsgrundsatz. Soweit im vorliegenden Fall der Antragsgegner eine vom Antrag des Antragstellers abweichende Betriebserlaubnis erteilt habe, handle es sich nicht um ein „aliud“ sondern lediglich um ein „minus“.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung - jedenfalls im Ergebnis zutreffend - abgelehnt hat.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der vorläufige Rechtsschutzantrag bereits unzulässig, da der Antragsteller für sein Rechtsschutzziel, nämlich die vorläufige Anhebung der Mindeststandards bei der Personalausstattung in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 auf das Niveau seines Antrags vom 15. November 2015 im Eilverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis besitzt. Die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 gestattet dem Antragsteller bereits jetzt, das Schutzhaus in G. nach seiner über das geforderte Mindestmaß zur Sicherung des Kindeswohls hinausgehenden Konzeption, d. h. mit einem „wachen Nachtdienst“ und mit der Personalausstattung zu betreiben, die sich aus der Personalbedarfsberechnung seines Antrags ergibt. Ein Bedarf für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf eine vorläufige Anhebung des Mindeststandards bis zum Ergehen einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache, besteht demzufolge nicht. Der Antrag ist daher mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Ungeachtet dessen liefe er auch dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. hierzu Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66a f.) zuwider.

Die Frage, ob der vom Antragsgegner in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 angesetzte Mindeststandard zutreffend festgesetzt wurde, mithin aus der fachlichen Perspektive ausreicht, um das Kindeswohl im geplanten Schutzhaus sicherzustellen, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht mit Blick auf die seit 22. Februar 2016 vorliegende Betriebserlaubnis, sondern allenfalls bei der späteren Kostenerstattung, sollte der Antragsteller die festgesetzten Mindeststandards nach seiner eigenen Konzeption über- und nicht unterschreiten. Denn in diesem Fall wirkt sich die „richtige“ Festschreibung des Mindeststandards nicht auf den Betrieb der Einrichtung selbst, sondern auf die für die Inobhutnahme gegenüber dem Jugendhilfeträger anzusetzenden Kosten aus. Darauf hat der Antragsgegner bereits im Widerspruchsbescheid zutreffend abgestellt, indem er den Antragsteller auf die Möglichkeit verwiesen hat, höhere als in der Betriebserlaubnis festgelegte Standards gegenüber dem Jugendhilfeträger im Rahmen der Entgeltverhandlungen durchzusetzen. Letztlich erkennt dies auch der Antragsteller selbst an, wenn er eine strikte Trennung zwischen dem Verfahren der Betriebserlaubniserteilung und der Regelung über die Kostentragung im Rahmen von Leistungsvereinbarungen nach §§ 78a ff. SGB VIII postuliert und die Höhe des Entgelts vom Umfang der Leistung im Schutzhaus abhängig macht. Weiter ergibt sich auch aus dem vom Antragsteller vorgelegten Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, dass die „richtige“ Festsetzung der Mindeststandards sich nur auf die im Rahmen einer Leistungsvereinbarung festgesetzten Kosten für eine entsprechende Jugendhilfeleistung auswirkt. Aus dem Umstand, dass die vorliegend streitgegenständliche Betriebserlaubnis ungeachtet der Frage der Kostentragung für die Inobhutnahme jedenfalls den Betrieb des Schutzhauses in G. nach der eigenen Konzeption ermöglicht, zieht der Antragsteller indes nicht die erforderliche prozessuale Konsequenz.

1. § 45 SGB VIII unterwirft den Betrieb einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Alleiniger Maßstab für die Erteilung der Betriebserlaubnis bildet nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die Gewährleistung des Wohles der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung (vgl. hierzu Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 52; VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Genügt die vom Träger nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegende „Konzeption der Einrichtung“ der Gewährleistung des Kindeswohls, besitzt er, wie der Antragsteller zutreffend darlegt, einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis (vgl. Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 24; Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 14). Als Indikator für die Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung sieht der Gesetzgeber nach § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII (in der Regel) vor, dass „die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind“. Aufgabe der Genehmigungsbehörde ist es daher, auf der Grundlage der nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII vorzulegenden Konzeption festzustellen, ob diese nach den in § 45 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII genannten Kriterien das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet (vgl. hierzu Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58, Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 45 Rn. 44). Insoweit greift die „Organisationshoheit des Einrichtungsträgers“ (vgl. hierzu VG Koblenz, U.v. 8.12.2014 - 3 K 1253/13.KO - juris), auf die sich der Antragsteller im vorliegenden Fall zutreffend beruft. Würde die Genehmigungsbehörde einseitig die vom Einrichtungsträger vorgelegte Konzeption verändern, indem sie beispielsweise das Alter der Zielgruppe der Einrichtung unterschiedlich festsetzen würde, läge ein mit dem Antrag nicht identisches „aliud“ vor. Die Genehmigungsbehörde hätte in diesem Fall über eine andere, nicht über die dem Antrag zugrunde liegende Konzeption entschieden (vgl. zu einem derartigen Fall VG Arnsberg, U.v. 22.9.2015 - 11 K 2387/14 - juris).

Angesichts des Zusammenhangs der vom Einrichtungsträger im Rahmen seiner „Organisationshoheit“ erstellten Konzeption und der erforderlichen Gewährleistung des Kindeswohls in der Einrichtung kommt der Aufnahme bestimmter inhaltlicher Parameter in die Betriebserlaubnis, beispielsweise zum Umfang des von der Einrichtung vorzuhaltenden Fachpersonals, die Funktion der Festlegung von Mindestvoraussetzungen bzw. Mindeststandards zu. Sie kennzeichnen stets die untere Grenze beispielsweise der Personalausstattung, bei der das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung noch gewährleistet ist (vgl. Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 23: Aufgabe des Staates sei es nicht, „optimale Bedingungen der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu gewährleisten, aber sehr wohl ein Mindestmaß an Ausstattung, und zwar bezogen auf die jeweilige Einrichtung mit ihren konkreten Rahmenbedingungen.“, Rn. 78; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 22, 43, Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 16). Die Mindestanforderungen dürfen dabei weder durchschnittswertig sein, noch sind sie identisch mit einer wünschenswerten fachlichen Qualität der Einrichtung (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris). Sieht die Konzeption eines Einrichtungsträgers daher eine Personalausstattung unter dem von der Genehmigungsbehörde zur Kindeswohlgewährleistung erforderlichen Maß vor, muss die Erteilung der Betriebserlaubnis abgelehnt werden, da in diesem Fall eine Kindeswohlgefährdung zu besorgen ist (vgl. VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Der umgekehrte Fall, nämlich dass die Konzeption eines Einrichtungsträgers eine über dem Mindeststandard liegende Personalausstattung beinhaltet, tangiert indes den Bestand der Betriebserlaubnis nicht, da eine Kindeswohlgefährdung durch einen über dem Mindeststandard liegenden höheren bzw. besseren Betreuungsstandard nicht zu besorgen ist. Der Betrieb einer Einrichtung mit einer über dem personellen Mindeststandard liegenden Personalausstattung erweist sich daher jederzeit als erlaubt. Zugleich zwingt die Aufnahme von Mindeststandards in eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII den Einrichtungsträger auch nicht, seine Konzeption diesen Mindeststandards anzupassen, sofern er sie nicht unterschreitet. Es steht ihm vielmehr frei, aus welchen Gründen auch immer - beispielsweise aufgrund eines hohen Spendenaufkommens oder ehrenamtlicher Helfer -, seine Einrichtung mit einem besseren Standard als in der Betriebserlaubnis angegeben zu betreiben.

Ob indes im Zuge des Abschlusses von Leistungsvereinbarungen nach § 78b Abs. 1 SGB VIII für die in § 78a SGB VIII bezeichneten Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe die Kosten für eine Einrichtung übernommen werden, die mit höheren als in der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII festgesetzten Standards betrieben wird, ist, wie der Antragsteller zu Recht ausführt, eine von der allein an der Gewährleistung des Kindeswohls ausgerichteten Erlaubniserteilung unabhängig zu beantwortende Frage, mag in der Praxis zwischen den Beteiligten auch hierüber gemeinsam verhandelt werden (vgl. Kepert, JAmt 2014, 186 [187], siehe zu diesem Zusammenhang auch Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 58). Im Rahmen von Leistungsvereinbarungen gilt es nach § 78b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Nach § 78c Abs. 1 Satz 3 SGB VIII muss der Einrichtungsträger gewährleisten, dass sein Leistungsangebot zur Erbringung von Leistungen nach § 78a Abs. 1 SGB VIII geeignet sowie ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Betreibt der Einrichtungsträger daher eine Einrichtung über dem in der Betriebserlaubnis festgesetzten Mindeststandard, erweist sich dies unter dem für den Abschluss der Leistungsvereinbarung geltenden Gebot der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit jedenfalls als begründungsbedürftig. Den Mindeststandards der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII kommt mithin (erst) für den vom Betriebserlaubnisverfahren getrennt zu beurteilenden Abschluss von Leistungsvereinbarungen wesentliche Bedeutung zu.

2. Übertragen auf die streitgegenständliche Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 bedeutet dies, dass - ungeachtet der Festsetzungen von Mindeststandards in den „Nebenbestimmungen“ unter Ziffer II. des Bescheids - der Antragsgegner ohne Einschränkungen oder Veränderungen an der Konzeption des Antragstellers die Betriebserlaubnis für das Schutzhaus in G. gemäß Ziffer I. des Bescheids erteilt hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt in den unter Ziffer II. aufgeführten sog. „Nebenbestimmungen“ keine inhaltliche Umgestaltung oder „modifizierende Auflage“, die zur Folge hätte, dass der Antragsgegner nicht über den Antrag vom 15. November 2015, sondern, wie der Antragsteller meint, über ein „aliud“ entschieden hätte.

2.1 Dies gilt zunächst, soweit unter Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis festgelegt wird, dass zur Betreuung, Erziehung und Förderung der Betreuten im Gruppentag und in der Nachtbereitschaft vom Antragsteller mindestens 8,03 Planstellen für pädagogische Fachkräfte vorzuhalten sind und hierzu in den Bescheidsgründen angeführt wird, dass dieser Personalbemessung die Personalberechnung vom 4. Februar 2016 zugrunde liegt und hierbei die Nachtbereitschaft bereits berücksichtigt ist. Darüber hinaus verweisen die Bescheidsgründe auf die Erforderlichkeit der festgesetzten „Auflage“, um das Wohl der in der Einrichtung Betreuten zu gewährleisten.

Aus diesem Gesamtzusammenhang heraus kommt der Festsetzung der Personalstärke sowie der „Nachtbereitschaft“, die verwaltungsverfahrensrechtlich weder allgemein eine Nebenbestimmung, noch in concreto eine Auflage darstellt, die sub 1. dargelegte Funktion der inhaltlichen Festschreibung desjenigen Mindeststandards zu, der jedenfalls erfüllt sein muss, um das Kindeswohl in der Einrichtung zu gewährleisten. Zwar lässt § 45 Abs. 4 S. 1 SGB VIII allgemein die Beifügung von Nebenbestimmungen zu einer Betriebserlaubnis zu. Betreffend die Festschreibung einer bestimmten Personalstärke wäre als Nebenbestimmung hier allein eine Auflage in Betracht zu ziehen. § 32 Abs. 2 Nr. 4 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) definiert indes „Auflage“ als eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (vgl. Mann in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 45 Rn. 32). Ein derartiger Regelungsgehalt kommt der Festlegung zur „Nachtbereitschaft“ und der daraus abgeleiteten Personalstärke jedoch nicht zu (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 27.11.2007 - 12 A 4697/06 - FEVS 59, 318 ff. Rn. 43, wonach aufgrund der Regelungskonzeption des § 45 SGB VIII die Festlegung von personellen Mindeststandards durch Auflagen ausscheidet, ebenso OVG des Saarlands, B.v. 30.4.2013 - 3 A 194/12 - juris; Busse in jurisPK-SGB VIII § 45 Rn. 62). Denn die Mindestvoraussetzungen zur Gewährleistung des Kindeswohls zwingen den Antragsteller gerade nicht, die Einrichtung nur auf der Ebene des Mindeststandards zu betreiben. Folglich liegt in den strittigen Festlegungen der Betriebserlaubnis keine Nebenbestimmung, sondern allein eine inhaltliche Ausgestaltung (vgl. zu dieser Abgrenzung Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 45 Rn. 85).

Darüber hinaus gestaltet die Festschreibung des personellen Mindeststandards einschließlich der Festlegung der Nachtbereitschaft die Konzeption des Antragstellers vom 15. November 2015 auch nicht um. Denn der Antragsgegner dokumentiert damit allein seine Auffassung, dass es für die Gewährleistung des Kindeswohls sowohl unter dem Gesichtspunkt der „Rundumdie-Uhr-Betreuung“ an 365 Tagen im Jahr sowie der „jederzeitigen Aufnahmebereitschaft“ der Einrichtung nicht eines „wachen Nachtdienstes“, sondern lediglich einer „Nachtbereitschaft“ bedarf. Dabei definiert er die anzustrebende Nachtbereitschaft in dem Schutzhaus als die Anwesenheit eines Mitarbeiters vor Ort, der zur Nachtzeit die Möglichkeit zum Schlafen besitzt und der bei nächtens auftretenden besonderen Ereignissen, sei es die Aufnahme eines neuen Kindes oder aber die Notwendigkeit einer Krisenintervention bei einem der in Obhut genommenen Kinder, in Aktion tritt. Dass Bereitschaftsdienste nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anders definiert werden und unter bestimmten Voraussetzungen eine Anwesenheit am Arbeitsplatz nicht erfordern, worauf der Antragsteller wiederholt hinweist, besitzt für die Festlegung der Nachtbereitschaft in der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 indes keine Relevanz, da diese den arbeitsrechtlichen Begriff des Bereitschaftsdienstes ersichtlich nicht rezipiert. Die Festsetzung einer Nachtbereitschaft im vorbezeichneten Sinn führt gegenüber dem Antrag des Antragstellers vom 15. November 2015 damit ausschließlich zu einer Verminderung der Personalstärke nach der formularmäßigen Personalbedarfsberechnung für den Gruppendienst. Denn gegenüber dem „wachen Nachtdienst“ verringert sich der anzusetzende Betreuungsbedarf auf ein Viertel des tatsächlichen Zeitraums, d. h. die in Nachtbereitschaft verbrachte Zeit der pädagogischen Fachkraft wird nur zu einem Viertel angerechnet. Zugleich vermindert sich auch der anzusetzende Zusatzurlaub infolge des wachen Nachtdienstes. Nachtbereitschaft statt Nachtdienst bewirkt nach der Personalbedarfsberechnung mithin lediglich eine geringere Personalstärke. An der Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses erfolgt indes keine Änderung.

Folglich gestaltet die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 Konzeption und Zielsetzung des Schutzhauses nach dem Antrag vom 15. November 2015 nicht inhaltlich um. Vielmehr nimmt der Antragsgegner zur Gewährleistung des Kindeswohls einen geringeren Mindeststandard in personeller Hinsicht an, der sich aus der Ersetzung des „wachen Nachtdienstes“ durch die Nachtbereitschaft ableitet. Daher geht die Auffassung des Antragstellers fehl, der Antragsgegner sei bei der Erteilung der Betriebserlaubnis von seiner Konzeption abgewichen und habe statt über den gestellten Antrag über ein „aliud“ entscheiden.

In Konsequenz führen die Festsetzungen des personellen Mindeststandards in Ziffer II.3.2 der Betriebserlaubnis auch nicht zur Pflicht des Antragstellers, sein Schutzhaus mit dem festgesetzten Mindeststandard, d. h. mit einer Nachtbereitschaft anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ zu betreiben. Die ohne Einschränkung unter Ziffer I. des Bescheids vom 22. Februar 2016 erteilte Betriebserlaubnis beinhaltet vielmehr, dass er jederzeit mehr als 8,03 pädagogische Fachkräfte im Gruppendienst einsetzen und einen wachen Nachtdienst vorsehen kann. Dies ist ihm durch die Betriebserlaubnis nicht verboten. Eine Inbetriebnahme des Schutzhauses nach der Konzeption vom 15. November 2015 war daher mit der Erteilung der Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 jederzeit möglich.

2.2 Dies gilt in gleicher Weise für die übrigen, vom Antragsteller bemängelten Abweichungen der Mindeststandards der Betriebserlaubnis vom Antrag vom 15. November 2015. Denn der Ansatz von 0,5 statt einer vorgesehenen Leitungsstelle sowie von 4% statt 4,4% und 4 statt 5 Verfügungsstunden im Rahmen der Personalbedarfsberechnung führt allein dazu, dass als Mindeststandard ein geringerer Bedarf an Leitungskräften und pädagogischen Fachkräften festgesetzt wird, als ihn der Antragsteller im Schutzhaus in G. einsetzen möchte. Daran hindert ihn die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016, wie bereits ausgeführt, nicht. Er ist durch sie auch nicht auf die Einhaltung des Mindeststandards festgelegt, sondern darf ihn jederzeit überschreiten.

3. Da die Betriebserlaubnis vom 22. Februar 2016 dem Antragsteller den Betrieb des Schutzhauses in G. gemäß seiner Konzeption vom 15. November 2015 ermöglicht und nicht verbietet, greift der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ins Leere. Es liegt mithin ein Fall des überflüssigen Rechtsschutzes vor, für den dem Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 34; Rennert in Eyermann, VwGO, Vorb. § 40 Rn. 11 ff., insb. 16 ff.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 Rn. 70). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war daher als unzulässig abzulehnen. Auch kann dem anhängigen Hauptsacheverfahren im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vorgegriffen werden.

4. Ohne dass es hierauf deshalb vorliegend entscheidungserheblich ankäme weist der Senat hinsichtlich der materiell zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen ergänzend auf Folgendes hin:

4.1. Die Auffassung des Antragsgegners, das Wohl der Kinder und Jugendlichen im Schutzhaus in G. lasse sich durch einen Nachtbereitschaftsdienst anstelle eines „wachen Nachtdienstes“ gewährleisten, erscheint nicht tragfähig, auch nicht unter der Prämisse, dass die in das Schutzhaus aufgenommenen Kinder in kindgerechter Weise zuvor auf die Möglichkeit, bei Auftreten außergewöhnlicher Ereignisse den schlafenden Bereitschaftsdienst aufzusuchen und zu wecken, hingewiesen worden sind. Es spricht vielmehr sehr Vieles dafür, dass auf der Grundlage von § 42 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 SGB VIII in Obhut genommene Kinder im Alter von 6 bis maximal 12 Jahren, die möglicherweise traumatisiert oder von Gewalterfahrungen geprägt und durch die Inobhutnahme von ihren bisherigen Bezugspersonen getrennt worden sind, in der Nacht bei Auftreten von Ängsten, Alpträumen oder sonstigen Krisen eines wachen Ansprechpartners bedürfen. In diesem Fall erst einen schlafenden Mitarbeiter im Gebäude aufzusuchen und diesen zu wecken, erscheint nicht zweckmäßig und daher zur Sicherstellung des Kindeswohls nicht geeignet (vgl. hierzu VG München, U.v. 5.12.2012 - M 18 K 11.5772 - juris). Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob und inwieweit in anderen vergleichbaren Einrichtungen ein „wacher Nachtdienst“ besteht, kommt es demnach nicht maßgeblich an.

4.2 Bedenken begegnet des Weiteren die Annahme von lediglich 4% statt 4,4% Krankheitszeiten im Rahmen der Personalbedarfsberechnung. Denn zum einen geht der vom Antragsteller vorgelegte Schiedsspruch der Schiedsstelle nach § 78g SGB VIII, ferner auch weitere, dem Senat vorliegende Schiedssprüche von einem zutreffenden Ansatz von 4,4% aus (vgl. hierzu auch die Stellungnahme des Zentrums Bayern, Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt vom 17.11.2015, Bl. 77 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793). Darüber hinaus berücksichtigt der Antragsgegner selbst in einer weiteren, in den Gerichtsakten befindlichen Betriebserlaubnis (für die Schutzstelle K.-Straße in M., Bl. 51 der VG-Akte im Verfahren M 18 E 16.1793) einer vergleichbaren Einrichtung sogar 4,5% Krankheitszeiten, so dass unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ein entsprechender Ansatz vorzunehmen wäre. Die demgegenüber angeführten Gründe für einen geringeren Ansatz, die sich allein aus „Erfahrungswerten der Heimaufsicht“ speisen, greifen nach Ansicht des Senats wohl nicht durch.

4.3 Demgegenüber finden sich hinsichtlich der Heraufsetzung des Leitungsanteils vom üblichen Wert einer halben Leitungsstelle (vgl. hierzu Zentrum Bayern Familie und Soziales, Bayerisches Landesjugendamt: Fachliche Empfehlungen zur Heimerziehung gemäß § 34 SGB VIII - Fortschreibung, Beschluss des bayerischen Landesjugendhilfeausschusses vom 11.3.2014, S. 49, die von 0,25 Leitungsstellen je Gruppe ausgehen) sowie eines weiteren Heraufsetzens der Verfügungszeiten von 4 (statt der üblichen 3) Stunden auf nunmehr 5 Stunden pro Woche keine durchgreifenden Argumente.

Der Senat regt daher an, sich im Rahmen des anhängigen, ggf. in einen Feststellungsantrag (vgl. hierzu VG München, U.v. 14.10.2013 - M 18 K 11.3090 - juris) umzustellenden Hauptsacheverfahrens vergleichsweise dahingehend zu einigen, dass als Mindeststandard in die Betriebserlaubnis anstelle der Nachtbereitschaft der „wache Nachdienst“ aufgenommen und im Rahmen der Personalbedarfsberechnung berücksichtigt wird, ebenso eine Erhöhung der krankheitsbedingten Ausfallzeiten auf 4,4 anstelle von 4%.

6. Der Antragsteller trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden in Angelegenheiten des Kinder- und Jugendhilferechts nach § 188 Satz 2, 1 VwGO nicht erhoben. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 2 VwGO unanfechtbar.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Die Klägerin beansprucht von der Beklagten als Jugendhilfeträger die Bezahlung von Legasthenie-Therapiestunden für insgesamt 11 Kinder infolge der Bewilligung von Eingliederungshilfe nach § 35a Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII). Das Verwaltungsgericht hat die entsprechende Leistungsklage mit Urteil vom 27. Juli 2016 abgewiesen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, da die maßgeblichen Verträge zwischen den Hilfeempfängern, vertreten durch die jeweiligen Erziehungsberechtigten, und ihrem vormaligen Arbeitgeber, dem S.-Verlag, abgeschlossen worden seien, sie demgegenüber den Nachweis eines Eigengeschäfts nicht erbracht habe. Hiergegen richtet sich ihr Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem sie durch ihren Bevollmächtigten - sinngemäß - ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sowie Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend machen lässt. Der Zulassungsantrag hat indes keinen Erfolg. Er erweist sich zwar als zulässig, ist jedoch in der Sache unbegründet, da die vorgebrachten Zulassungsgründe - ungeachtet von Mängeln in der nach § 124a Abs. 4 VwGO erforderlichen Darlegung - nicht durchgreifen.

1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist - trotz des Umstands, dass für den klageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch der Zivilrechtsweg anstelle des Verwaltungsrechtswegs gegeben gewesen wäre - zulässig. Im sog. jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnis zwischen dem Jugendhilfeträger, dem Leistungsberechtigten und dem Leistungserbringer, von dessen Vorliegen in der streitigen Fallkonstellation das Verwaltungsgericht vom Ansatz her zutreffend ausgeht, liegt zwischen dem leistungsberechtigten Hilfeempfänger und dem Leistungserbringer regelmäßig ein privatrechtlicher Vertrag vor, dem der Jugendhilfeträger durch Bewilligung der Kostenübernahme im Rahmen einer Eingliederungshilfemaßnahme nach § 35a SGB VIII als weiterer Schuldner beitritt. Durch diesen Schuldbeitritt mittels privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts, durch den der Leistungserbringer zugleich einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Jugendhilfeträger erwirbt, wandelt sich die zivilrechtliche Schuld aus dem zwischen dem Hilfeempfänger und dem Leistungserbringer geschlossenen (Dienst-) Vertrag nicht in eine öffentlich-rechtliche um. Denn ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird (vgl. zu dieser Konstellation im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis ausführlich BGH, U.v. 31.3.2016 - III ZR 267/15 - NJW 2016, 2734, 2736 Rn. 21 ff.). Mangels Vorliegens eines öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin als Leistungserbringerin und der Beklagten als zuständigem Jugendhilfeträger wäre daher im vorliegenden Fall der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht eröffnet gewesen. Die Klägerin hätte ihren Zahlungsanspruch vielmehr im Zivilrechtsweg verfolgen müssen. Da das Verwaltungsgericht indes ohne nähere Prüfung den Verwaltungsrechtsweg für gegeben erachtet hat, ist der Senat hieran nach § 17a Abs. 1, Abs. 5 GVG gebunden.

2. Die Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils erweist sich unter Berücksichtigung des Vortrags des Bevollmächtigten der Klägerin in der Zulassungsbegründung nicht als im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ernstlich zweifelhaft.

2.1 Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten für geleistete Legasthenie-Therapiestunden trotz des Schuldbeitritts infolge der Bewilligung von Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII nicht besteht, weil zwischen ihr und den durch ihre Erziehungsberechtigten vertretenen Hilfeempfängern kein privatrechtlicher Vertrag über Therapieleistungen zustande gekommen sei, vielmehr der entsprechende privatrechtliche Vertrag nach den Grundsätzen des „Geschäfts für den, den es angeht,“ mit dem seinerzeitigen Arbeitgeber der Klägerin, dem S.-Verlag, abgeschlossen wurde. Dies schließt das Verwaltungsgericht zunächst aus der Zeugenvernehmung der Erziehungsberechtigten der Leistungsempfänger, von denen keiner bekundet habe, die Klägerin sei bei Vertragsschluss in eigenem Namen aufgetreten. Weiter ergebe sich das Handeln der Klägerin für ihren vormaligen Arbeitgeber aus einem von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 14. Oktober vorgelegten, nicht eigenhändig unterschriebenen Schreiben, das aufgrund des verwendeten Briefkopfs der Klägerin zuzurechnen sei und das auf das in der Vergangenheit bestehende Vertragsverhältnis zwischen den Hilfeempfängern und dem S.-Verlag hinweist, das durch die Erziehungsberechtigten mit sofortiger Wirkung gekündigt werden könne. Weiter lasse sich aus den Zeugenaussagen der Erziehungsberechtigten entnehmen, dass diese zwar alle die Erbringung der Therapieleistungen durch die Klägerin wollten, ihnen indes die Person ihres Vertragspartners gleichgültig gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Klägerin ist das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Rechtsfigur des „Geschäfts für den, den es angeht“ bei den streitgegenständlichen - von der Klägerin durchgeführten - Einzeltherapiemaßnahmen zutreffend vom Abschluss eines Vertrages zwischen dem jeweiligen Hilfeempfänger und dem S.-Verlag als dem Arbeitgeber der Klägerin ausgegangen. Zwar setzt rechtsgeschäftliches Handeln als Stellvertreter nach § 164 Abs. 2, Abs. 1 BGB nach dem Offenheitsgrundsatz grundsätzlich voraus, dass der Wille des Handelns für einen anderen entweder ausdrücklich geäußert wird oder sich zumindest aus den Umständen des Vertragsabschlusses ergibt. Für die Fallgruppe der sog. unternehmensbezogenen Geschäfte als Unterfall des verdeckten oder echten Geschäfts für den, den es angeht (vgl. hierzu Schilken in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, Vorbemerkung zu §§ 164 ff. Rn. 51 ff, insb. Rn. 52 m.w.N.) gilt insoweit, dass für den Fall, dass der Handelnde sein Vertreterhandeln nicht offenlegt, er aber im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebs seines Arbeitgebers Geschäfte abschließt, der wirkliche Geschäftsinhaber zum Vertragspartner des Dritten wird (Schilken, a.a.O., Rn. 52; vgl. hierzu auch Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 164 Rn. 2). Dabei kommt es weder darauf an, ob der Dritte den tatsächlichen Geschäftsinhaber kennt, noch schadet es, wenn er den Handelnden als Geschäftsinhaber ansieht (Schilken in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 164 Rn. 5; Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 164 Rn. 2). Will umgekehrt ein Angestellter im Rahmen des Betriebs seines Geschäftsherrn ein Eigengeschäft abschließen, muss er dies gegenüber seinem Vertragspartner erkennbar zum Ausdruck bringen, andernfalls bleibt es bei einem Vertragsschluss mit dem Geschäftsherrn (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 164 Rn. 1).

Gemessen an diesem rechtlichen Maßstab hat das Verwaltungsgericht Eigengeschäfte der Klägerin über die streitgegenständlichen Einzeltherapiemaßnahmen zu Recht verneint. Nach ihrem Arbeitsvertrag war die Klägerin für den S.-Verlag als Leiterin des Forums Legasthenie in dessen Geschäftsräumen in der S.-Straße ... (angegliedert den Räumlichkeiten der S.-Schule) tätig und hat mit den Erziehungsberechtigten der Hilfeempfänger entsprechende Verträge über Therapieleistungen abgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei um Eigengeschäfte der Klägerin gehandelt hat, bestehen, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, nicht. Insbesondere spricht das mit dem Ende der Tätigkeit für den S.-Verlag jedenfalls an einige der Erziehungsberechtigten übermittelte Schreiben der Klägerin, in dem sie von einem mit dem S.-Verlag bestehenden Vertragsverhältnis ausgeht und zur Fortsetzung der Therapie bei ihr eine unverzügliche Kündigung empfiehlt, für ihr Handeln als Stellvertreter im Rahmen eines unternehmensbezogenen Geschäfts. Demzufolge ist vorliegend davon auszugehen, dass über die Einzeltherapiemaßnahme der Klägerin - jedenfalls bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende Juni 2014 - Verträge zwischen den Hilfeempfängern und dem S.-Verlag als Arbeitgeber der Klägerin zustande gekommen sind.

Soweit der Bevollmächtigte der Klägerin dieser Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entgegenhält, dass sich aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin im Rahmen des Forums Legasthenie lediglich ihre Zuständigkeit für die „Aufnahme der Schüler entsprechend ihrem Leistungsstand in kleinen Gruppen“ ergebe, sie ferner ausweislich weiterer Unterlagen von ihrem vormaligen Arbeitgeber die Erlaubnis zur Einzeltherapie im Rahmen einer selbständigen Nebentätigkeit erhalten habe, mithin Verträge über Einzeltherapiestunden stets als Eigengeschäfte der Klägerin anzusehen seien, kann er damit ernstliche Zweifel an der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht bewirken. Dem Vortrag des Klägerbevollmächtigten steht entgegen, dass, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, die Klägerin ausweislich der vom Verwaltungsgericht beigezogenen Akten der wirtschaftlichen Jugendhilfe nicht nur im Rahmen ihrer genehmigten Nebentätigkeit unter ihrer eigenen Anschrift, ihrem eigenen Briefkopf und unter Angabe ihrer eigenen Kontonummer bei Einzeltherapien gegenüber der Beklagten aufgetreten ist (vgl. etwa Jugendhilfefall Florian L., Aktennummer WJH-04862/13, Bl. 49, 56), sondern auch im Rahmen von Einzeltherapien als Leiterin des Forums Legasthenie unter dessen Briefkopf und dessen Geschäftsanschrift (Jugendhilfefall Simge G., Aktennummer WJH-04862/13, Bl. 50; Jugendhilfefall Alejna-Madlen D., Bl. 11 d.A.; Jugendhilfefall Henrik M., WJH-04862/13, Bl. 10 ff.) aufgetreten ist. Damit lässt sich ein zwingender Schluss vom Vertragsgegenstand der Einzeltherapiemaßnahme auf das Eigengeschäft der Klägerin nicht ziehen.

Wenn darüber hinaus der Bevollmächtigte der Klägerin in der Zulassungsbegründung letztlich bestätigt, dass es eine „zu Anfang gehandhabte Praxis“ gegeben habe, dass die Klägerin über das Forum Legasthenie und das Konto des S.-Verlags auch Einzeltherapien abgerechnet habe und dass ihr ferner durch Herrn P. zugesagt worden sei, die abgerechneten Einzeltherapien direkt vom S.-Verlag ausbezahlt zu bekommen, kann dies ebenfalls nicht zu Zweifeln an der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung führen, da letzterer Umstand ohne Beleg bleibt, im Übrigen die Abrechnung über das Forum Legasthenie und die anschließende Ausbezahlung an die Klägerin wohl eher auf deren Tätigwerden im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem S.-Verlag hindeutet, als auf ein Eigengeschäft.

Im Ergebnis legt die Klägerin daher ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, die eine Zulassung der Berufung rechtfertigen würden, nicht dar.

2.2 Auch der weitere, selbständig tragende Begründungsansatz der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung wird von der Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht geht nämlich für den unterstellten Fall, dass es offen bleibt, ob Vertragspartner der jeweiligen Hilfeempfänger die Klägerin persönlich oder aber der S.-Verlag als Arbeitgeber der Klägerin geworden ist, von einem nach Beweislastgrundsätzen zu entscheidenden non liquet aus. Da die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Leistungsanspruch geltend mache, sei sie für die Voraussetzungen der Leistungspflicht beweispflichtig, sodass sich die Nichterweislichkeit eines Vertragsschlusses mit ihr persönlich zu ihren Lasten auswirke und zur Abweisung der Leistungsklage führe. Diesem Ansatz tritt der Bevollmächtigte der Klägerin nicht substantiiert entgegen. Ebenso wenig führt er mit der Zulassungsbegründung den Nachweis der von der Klägerin behaupteten Eigengeschäfte. Demzufolge scheidet auch deshalb, weil die Klägerin keine ernstlichen Zweifel zur selbstständig tragenden, zweiten Begründung des streitbefangenen Urteils darlegt, die Zulassung der Berufung aus.

3. Schließlich liegen auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin behaupteten Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor.

3.1 Sofern die Klägerin das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung und damit die Verletzung rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO rügt, kann sie damit nicht durchdringen. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Berücksichtigung eines „Schriftstücks, das die Beklagte ohne Unterschrift vorgelegt hat“ und von dem nicht nachgewiesen sei, „dass es irgendeinen der klagegegenständlichen Einzeltherapiepartner erreicht habe“. Ausgehend davon, dass es sich hierbei wohl um das von der Klägerin nicht unterschriebene, in der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2015 (Bl. 208 ff. der VG-Akte) vom Beklagten übergebene Schreiben des „Forum Legasthenie“ handelt, ergibt sich aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2016 (Bl. 356 ff. der VG-Akte), dass das genannte Schreiben sämtlichen als Zeugen geladenen Eltern vom Gericht vorgelegt wurde und sie dazu befragt wurden, ferner, dass mehrere der Zeugen bestätigt haben, dieses Schriftstück auch erhalten zu haben. Weshalb angesichts dessen in der Berücksichtigung des Schreibens als Beweismittel eine Überraschungsentscheidung liegen soll, lässt sich nicht nachvollziehen.

3.2 Eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verstoßende Überraschungsentscheidung liegt ferner auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht einerseits die streitgegenständlichen Einzeltherapieverträge unter Berücksichtigung der Rechtsfigur des „Geschäfts für den, den es angeht“ bewertet, andererseits zugleich den Ausnahmecharakter dieser Rechtsfigur herausgestellt hat. Von einer Überraschungsentscheidung ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn das Gericht einen bislang nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (BVerfG, B.v. 29.5.1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 LS; B.v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133, LS 1, BVerwG, B.v. 2.3.2010 - 6 B 72.09 - NVwZ 2010, 845 Rn. 14). Dabei ist das Gericht im Allgemeinen nicht verpflichtet, seine Rechtsauffassung den Verfahrensbeteiligten zu offenbaren (BVerfG, B.v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133, 145 Rn. 36). Ein entsprechender Hinweis ist vielmehr nur dann geboten, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt der vertretbaren Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf mit der rechtlichen Einschätzung des Sachverhalts durch das Gericht nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG, B.v.14.10.2010 - 2 BvR 409/09 - juris Rn. 20). Im vorliegenden Verfahren steht indes die nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des Vertretungsrechts zu beatwortende Frage, ob die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit beim „Forum Legasthenie“ Eigen- oder Fremdgeschäfte getätigt hat, im Zentrum des Rechtsstreits. Dass das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auf die maßgebliche Rechtsfigur des „Geschäfts für den, den es angeht“ bzw. als Unterfall hiervon des sog. „unternehmensbezogenen Geschäfts“ abstellt, ist daher nicht überraschend; hiermit musste die auch in erster Instanz anwaltlich vertretene Klägerin offensichtlich rechnen. Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb in der rechtlichen Wertung des Verwaltungsgerichts eine Gehörsverletzung in Form der Überraschungsentscheidung liegen soll.

3.3 Schließlich liegt auch keine Überraschungsentscheidung vor, soweit der Bevollmächtigte der Klägerin vorträgt, das Gericht habe die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2016 vernommenen Zeugen, sie hätten „Verträge mit Frau K.“ dahingehend umformuliert, dass keiner der Zeugen ausgesagt habe, die Klägerin habe ausdrücklich erwähnt, sie handle im eigenen Namen. Mit diesem Vorbringen rügt der Bevollmächtigte der Klägerin der Sache nach jedoch keinen Gehörsverstoß in Form einer Überraschungsentscheidung, sondern greift vielmehr die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts an. Er kann hiermit jedoch nicht durchdringen, da, entgegen seiner Darstellung, das Gericht habe die Zeugen diesbezüglich nicht befragt, Gegenstand der Zeugenbefragungen in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2016 jeweils auch die Umstände des Vertragsschlusses über die Legasthenietherapiestunden, insbesondere die Vereinbarung eines bestimmten Stundensatzes zwischen Klägerin und den Eltern der Hilfeempfänger waren. Von daher trifft die Feststellung des Verwaltungsgericht, keiner der Zeugen habe bekundet, dass die Klägerin ausdrücklich erwähnt hätte, sie handle im eignen Namen, zu. Umgekehrt lässt sich die Behauptung des Klägerbevollmächtigten, jeder der Zeugen habe die Klägerin als Vertragspartner angesehen, anhand der protokollierten Zeugenaussagen gerade nicht verifizieren. Sie bleibt daher unsubstantiiert.

Im Ergebnis war daher mangels durchgreifender Zulassungsgründe der Antrag auf Zulassung der Berufung abzulehnen.

4. Die Klägerin trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens. Gerichtskosten werden in Angelegenheiten des Kinder- und Jugendhilferechts nach § 188 Satz 2, 1 VwGO nicht erhoben. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. Juli 2016 nach § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

I.

Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 13. März 2012 wird wegen ernstlicher Zweifel an dessen Richtigkeit zugelassen.

II.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

I.

Die Klägerin wendet sich im Rahmen einer Feststellungs- und Leistungsklage gegen ihre Nichtberücksichtigung als Legasthenie- und Dyskalkulietherapeutin durch den Beklagten bei Maßnahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII).

Sie betreibt seit November 2010 in E. die pädagogische Praxis „L.“ Zu ihrer Qualifikation rechnet nach pädagogischer Ausbildung in Kasachstan und 18-jähriger Lehrertätigkeit ein erziehungswissenschaftliches Studium an der Fern-Universität Hagen (Thema der Magisterarbeit „Elemente der Montessori-Pädagogik in der Arbeit mit legasthenen Kindern“) und eine Promotion im Fach Pädagogik an der Katholischen Universität E. (Titel der Doktorarbeit „Selbsterziehung des Kindes oder geschicktes pädagogisches Handeln“). Des Weiteren kann sie eine Reihe von Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen in den Bereichen Legasthenie und Dyskalkulie mit entsprechenden Zertifikaten, darüber hinaus diverse Fachvorträge und -veröffentlichungen zu den genannten Teilleistungsstörungen nachweisen. Sie leitet ferner die „L.-Akademie“, die ihrerseits (seit Juli 2011 zertifiziert) Legasthenie- und Dyskalkulietherapeuten ausbildet. Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin als Legasthenie- und Dyskalkulietherapeutin zunächst in B. praktisch tätig. Die Kosten der von ihr erbrachten Leistungen wurden dabei von verschiedenen Jugendhilfeträgern im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII getragen (Landratsämter Günzburg, Donau-Ries, Dillingen, Augsburg, ferner auch dem Bezirk Schwaben im Rahmen einer Vereinbarung nach §§ 75 ff. SGB XII). Aktuell übernehmen auch der Landkreis Forchheim, die Stadt Nürnberg und die Stadt Fürth die Kosten für Leistungen der pädagogischen Praxis „L.“ der Klägerin.

Der Beklagte trägt in Fällen einer entsprechenden seelischen Behinderung eines Hilfeempfängers ebenfalls die Kosten für Legasthenie- und Dyskalkulietherapien im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII. Mit interner Verfügung vom 31. Juli 2010 regelte sein Jugendamt die „Zulassung von Therapeuten für § 35a-Therapien“ im Landkreis E.-H. indes dergestalt, dass in ein von ihm unterhaltenes „Verzeichnis der zugelassenen Therapeuten im Landkreis E.-H.“ ab dem 1. August 2010 über die dort bereits aufgelisteten Therapeuten hinaus nur noch solche Therapeuten aufgenommen und mit der Erbringung von Eingliederungshilfemaßnahmen beauftragt werden, die ein Diplompsychologiestudium und eine entsprechende therapeutische Ausbildung nachweisen können. Eine Überprüfung habe ergeben, dass von den insgesamt 16 für den Landkreis „bestätigten Therapeuten“ nur 10 die Qualifikationsanforderungen der im Therapeutenverzeichnis benannten Aufnahmekriterien erfüllten. Darüber hinaus bestehe aktuell kein zusätzlicher Bedarf im Landkreis E.-H. an Therapeuten für Legasthenie und Dyskalkulie bei Maßnahmen nach § 35a SGB VIII. Die getroffene Festlegung sei „bei zukünftigen Entscheidungen bezüglich der Zulassung von Therapeuten für Legastheniker-Therapien im LK E.-H. entsprechend zu berücksichtigen“.

Mit Schreiben vom 8. November 2010 wandte sich die Klägerin mit einem „Antrag auf Genehmigung der Kostenübernahme für die Legasthenieförderung“ an das Jugendamt des Beklagten und legte darin ihren bisherigen Werdegang und ihr Qualifikationsprofil dar. Der Beklagte lehnte die Möglichkeit einer Kostenübernahme für die von ihr angebotene Legasthenieförderung indes mit Schreiben vom 21. Januar 2011 ab. Eine Beauftragung könne derzeit ohne Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht erfolgen. Der Landkreis E.-H. verfüge gegenwärtig über insgesamt 15 Therapeuten und Therapeutinnen und werde darüber hinaus für Maßnahmen nach § 35a SGB VIII nur solche Therapeuten beauftragen, die ein Diplompsychologiestudium sowie eine entsprechende therapeutische Ausbildung nachweisen könnten, was bei der Klägerin ungeachtet ihrer sonstigen Qualifikation nicht der Fall sei. Hieran ändere auch eine abweichende Praxis anderer Jugendämter nichts. Es stehe der Klägerin jedoch frei, die „Fördervoraussetzungen“ zu einem späteren Zeitpunkt zu erwerben. Leistungen im Auftrag von Eltern auf deren Kosten blieben von einer fehlenden Kostenübernahme durch den Beklagten unberührt. An dieser Auffassung hielt das Jugendamt des Beklagten auch im weiteren Schriftwechsel mit dem Bevollmächtigten der Klägerin fest.

Mit ihrer daraufhin zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage beanspruchte die Klägerin zuletzt die Feststellung, dass sie „mit der von ihr geführten Praxis L. zur Durchführung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapie im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII geeignet und deshalb insbesondere in der vom Beklagten geführten Therapeutenliste aufzunehmen ist“, hilfsweise die Verurteilung des Beklagten, „die Klägerin als geeignet zur Durchführung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapie im Rahmen der Eingliederungshilfe anzuerkennen und sie dabei insbesondere in die vom Beklagten geführte Therapeutenliste aufzunehmen.“ Diese Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 2012 (Az. AN 4 K 11.01202) insgesamt ab.

Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig, da es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten fehle. Ein dergestalt konkretes, feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liege nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts dann vor, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts in einem bereits überschaubaren Sachverhalt im Streit stehe. In Anwendung der öffentlich-rechtlichen Normen müssten sich aus der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien bestimmte Rechtsfolgen ergeben. Bloße Vorfragen oder unselbstständige Elemente eines Rechtsverhältnisses könnten daher nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Demnach sei der vorliegende Feststellungsantrag infolge mangelnder Konkretisierung des Rechtsverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagtem unzulässig. Denn die Klägerin ziele mit ihrem Begehren, vom Beklagten als für die Durchführung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII geeignet anerkannt zu werden, auf keinen konkreten Sachverhalt, auf den die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Gewährung von Eingliederungshilfe Anwendung finden würden. Vielmehr wolle sie vorab und generell ihre Anerkennung zur Durchführung der genannten Therapien als ambulante Hilfsmaßnahmen im Rahmen von § 35a SGB VIII erreichen.

Sofern das Jugendamt des Beklagten über die Eignung von Eingliederungshilfemaßnahmen nach § 35a SGB VIII entscheide, seien diese nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Eignung der Klägerin zur Durchführung derartiger Hilfemaßnahmen lasse sich daher nicht vorab abstrakt klären. Weiter bestünden Rechtsbeziehungen auf der Grundlage von § 35a SGB VIII nur zwischen dem Jugendamt des Beklagten und dem jeweiligen Hilfeempfänger; nicht hingegen zum Therapeuten als Leistungserbringer. Schließlich ziele das Feststellungsbegehren der Klägerin auch nicht - im Sinne einer Drittfeststellungsklage - unmittelbar auf ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und einem Dritten, da der insoweit allein in Betracht kommende Hilfeempfänger nicht feststehe. Zwischen der Klägerin selbst und dem Jugendamt liege daher kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor.

Demgegenüber erweise sich die hilfsweise erhobene Leistungsklage, mit der die Klägerin die Anerkennung ihrer Eignung für Legasthenie- und Dyskalkulietherapien und die Aufnahme in die Therapeutenliste des Beklagten erstrebe, als zulässig. Die vom Jugendamt praktizierte Vorauswahl der für die Gewährung von Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII grundsätzlich geeigneten Therapeuten stelle nach der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung geschilderten Praxis eine Berufsausübungsregelung dar, der eine objektiv berufsregelnde Tendenz innewohne. Die verwaltungsinterne Handhabung der Therapeutenliste erfahre dadurch Außenwirkung, dass den Eltern von therapiebedürftigen Kindern und Jugendlichen vom Jugendamt mitgeteilt werde, dass nur Therapeuten mit einem Diplompsychologiestudium bzw. approbierte Kinder- und Jugendpsychotherapeuten für die Durchführung einer ambulanten Maßnahme als geeignet angesehen und ihnen zur Auswahl ausschließlich die auf der Liste aufgeführten Therapeuten genannt würden. Das Jugendamt begrenze damit von vornherein den Kreis der Anbieter von Legasthenie- und Dyskalkulietherapie im Rahmen der Eingliederungshilfe auf solche, die die gewünschten Qualifikationen vorweisen könnten. Dieser Praxis wohne damit eine objektiv berufsregelnde Tendenz inne, da sie diejenigen Therapeuten, die die geforderten Qualifikationen nicht besitzen, von vornherein von der Erbringung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien im Rahmen der Eingliederungshilfe ausschließe. Daher sei eine Verletzung der in Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG bzw. Art. 101, 118 BV gewährleisteten Berufsfreiheit der Klägerin und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht von vornherein ausgeschlossen, so dass ihre Klagebefugnis zu bejahen sei.

Der Sache nach erweise sich die Klage jedoch als unbegründet. Eine generelle „Anerkennung“ der Klägerin für die Durchführung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien komme deshalb nicht in Betracht, da nach der Konzeption von § 35a SGB VIII im jeweiligen Einzelfall die Fachkräfte des Jugendamts über die Geeignetheit einer bestimmten Maßnahme der Eingliederungshilfe entschieden.

Auch bestehe kein Anspruch auf Aufnahme in die vom Beklagten geführte Therapeutenliste. Als Anspruchsgrundlage scheide § 35a SGB VIII aus, da diese Bestimmung nur das Verhältnis zwischen Hilfeempfänger und Jugendhilfeträger regele. Die der vom Beklagten geführten Therapeutenliste innewohnende objektiv berufsregelnde Funktion stelle indes eine Berufsausübungsregelung dar, die mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 101 BV nur dann vereinbar sei, wenn sie vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls rechtfertigten, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich und die durch die Regelung bewirkte Beschränkung der Berufsausübung dem Betroffenen zumutbar sei. Gemessen an diesen Grundsätzen erwiesen sich die vom Beklagten für die Aufnahme in die Therapeutenliste festgelegten Kriterien als mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Daher sei seine Weigerung, die Klägerin in die Liste aufzunehmen, rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Gewährung von Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII liege in der ausschließlichen Verantwortung des Jugendamts. Dieses sei nicht nur Kostenträger der Hilfeleistung, ihm obliege vielmehr nach § 36a SGB VIII die Steuerungsverantwortung im Einzelfall. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit und Geeignetheit einer Eingliederungshilfemaßnahme handele es sich um das Ergebnis eines kooperativen pädagogischen Entscheidungsprozesses unter Beteiligung des Betroffenen und verschiedener Fachkräfte, der nicht den Anspruch objektiver Richtigkeit erhebe, jedoch eine angemessene Lösung zur Bewältigung der festgestellten Belastungssituation enthalten müsse, die fachlich vertretbar und nachvollziehbar sei. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung beschränke sich daher darauf, ob allgemeingültige fachliche Maßstäbe beachtet, keine sachfremden Erwägungen eingeflossen und die Leistungsadressaten in umfassender Weise beteiligt worden seien. Dem entspreche es, dem Jugendamt auch bei der Festlegung interner Richtlinien zur Beurteilung der Eignung von Hilfen im Rahmen des § 35a SGB VIII einen gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Behördeninterne Regelungen und Richtlinien dienten der einheitlichen Rechtsanwendung und stellten eine Arbeitserleichterung der behördlichen Praxis dar. Soweit die Klägerin vorliegend das Kriterium des abgeschlossenen Psychologiestudiums oder eines Abschlusses als Kinder- oder Jugendpsychotherapeut in Frage stelle, habe der Beklagte den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

So erweise sich der Ansatz, bei der Beurteilung einer Maßnahme im Einzelfall nur solche Therapeuten zu berücksichtigen, die eine Ausbildung als Diplompsychologe bzw. Kinder- und Jugendpsychotherapeut mit entsprechenden Zusatzqualifikationen besäßen und zudem an Supervisionen und Fortbildungsmaßnahmen teilnähmen, als fachlich vertretbar. Durch das Abstellen auf einen entsprechenden Abschluss bzw. eine Approbationsurkunde werde die entsprechende Fachkenntnis sichergestellt. Bei den geforderten Qualifikationen handele es sich um solche der fachnächsten wissenschaftlichen Disziplinen, die seelische Störungen von Kindern und Jugendlichen zum Gegenstand haben. Der Umstand, dass andernorts weniger strenge Anforderungen gestellt und die Eignung zur Erbringung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien nicht an vergleichbare Qualifikationen geknüpft werde, stelle die fachliche Vertretbarkeit nicht in Frage und lasse folglich nicht auf eine Überschreitung des eingeräumten Beurteilungsspielraums schließen. Aus dem Wunsch-und Wahlrecht des § 5 SGB VIII folge ebenfalls nichts anderes, da dieses erst dann bestehe, wenn die Geeignetheit einer bestimmten Maßnahme feststehe. Ferner werde auch die Selbstständigkeit der freien Jugendhilfe nach § 4 SGB VIII durch die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch den Beklagten nicht in Frage gestellt. Vielmehr bestünde andernfalls ein Widerspruch zur Steuerungsverantwortung des Beklagten nach § 36a SGB VIII. Der Klägerin komme folglich kein Anspruch auf Aufnahme in die Therapeutenliste des Beklagten zu. Die Verfahrensweise des Jugendamts des Beklagten erweise sich ferner auch nicht als unverhältnismäßig und stehe in Einklang mit dem Gleichheitssatz.

Mit dem gegen dieses Urteil eingereichten Antrag auf Zulassung der Berufung macht die Klägerin ernstliche Zweifel an dessen Richtigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend.

Zutreffend sehe das Verwaltungsgericht in der vom Beklagten praktizierten Vorauswahl aufgrund der Regelung vom 31. Juli 2010 eine Berufsausübungsregelung, der eine objektiv berufsregelnde Tendenz innewohne, für die jedoch keine Rechtsgrundlage bestehe. Das Verwaltungsgericht widerspreche sich insoweit selbst, wenn es einerseits den Einzelfallbezug von §§ 35a, 36a SGB VIII betone und daraus den Schluss ziehe, dass sich die Eignung der Klägerin für die Durchführung von Therapien im Rahmen des § 35a SGB VIII nicht als abstrakte Rechtsfrage vorab klären lasse, andererseits die genannten, einzelfallbezogenen Regelungen als Ermächtigung für den Beklagten begreife, die Klägerin allgemein bei der Vergabe von Eingliederungshilfeleistungen nicht zu berücksichtigen. Das grundsätzliche Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei vielmehr in § 4 SGB VIII geregelt.

Auch soweit das Verwaltungsgericht auf die aktuelle Rechtsprechung zum Beurteilungsspielraum des Jugendamts bei der Bewilligung von Eingliederungshilfe abstelle, werde nicht hinreichend zwischen der Bewilligung im Einzelfall und dem a-priori-Ausschluss der Klägerin von der Leistungsvergabe unterschieden. Bezüglich letzterem bestünde kein Beurteilungsspielraum des Beklagten und könne sich dieser auch nicht auf § 36a SGB VIII berufen.

Ferner erweise sich die vom Beklagten praktizierte Eingrenzung geeigneter Therapeuten auf Diplompsychologen und Kinder- und Jugendpsychotherapeuten als fachlich nicht vertretbar. Der Beklagte habe keinen Nachweis dafür erbracht, dass nur diese Personengruppe für die Durchführung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien geeignet sei. Dies belegten auch die Vollzugshinweise des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 31. Januar 2007. Auch beachte die Entscheidung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Handhabung der Berufsausübungsregelung nicht. Jedenfalls mit Blick auf die hervorragende Qualifizierung der Klägerin und ihre Tätigkeit als Leiterin der „L.-Akademie“ hätte der Beklagte eine Ausnahme von seinen rigiden Kriterien für die „Zulassung“ als Therapeut machen müssen. Weiterhin verletze der Beklagte mit seinem Vorgehen das Gebot partnerschaftlicher Zusammenarbeit des § 4 SGB VIII. Ebenso werde das in § 5 SGB VIII verankerte Wunsch- und Wahlrecht verkannt.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verstoße der Beklagte auch gegen den Gleichheitsgrundsatz. Vertreter des Jugendamts hätten selbst eingeräumt, dass auch nach Aufstellung der Kriterien vom 31. Juli 2010 nach wie vor Therapeuten im Gebiet des Beklagten tätig seien, die diese Kriterien nicht erfüllten. Bestands- und Vertrauensschutz greife insoweit nicht ein. Auch sei kein Grund für die Einführung eines Stichtags ersichtlich.

Darüber hinaus weise die Rechtssache auch besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten auf. Ihr komme grundsätzliche Bedeutung zu, da das grundsätzliche Verhältnis von freier und öffentlicher Jugendhilfe angesprochen sei. Zu diesem Problemkreis liege noch keine obergerichtliche Rechtsprechung vor.

Der Beklagte wendet sich gegen die Zulassung der Berufung. Sein Jugendamt habe ab 1. August 2010 festgelegt, dass für die Erbringung ambulanter Therapieleistungen für Legasthenie und Dyskalkulie nur solche Therapeuten zu berücksichtigen und in die interne Therapeutenliste aufzunehmen seien, die eine Ausbildung als Diplompsychologe bzw. Kinder- und Jugendpsychotherapeut mit Zusatzausbildung vorweisen könnten. Der Jugendhilfeträger sei nach § 36a SGB VIII im Rahmen seiner Steuerungsverantwortung insoweit auch befugt, derartige Regelungen zu treffen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Verwaltungsakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung hat Erfolg, da ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen. Solche, die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO legitimierenden Richtigkeitszweifel sind dann gegeben, wenn der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellung dergestalt in Frage stellt, dass das Ergebnis eines zugelassenen Berufungsverfahrens ungewiss erscheint. Dies ist im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich des Feststellungs- wie auch hinsichtlich des Leistungsantrags der Klägerin der Fall.

1. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die von der Klägerin primär erhobene Feststellungsklage sei mangels eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten bereits unzulässig, begegnet durchgreifenden Zweifeln.

1.1 So legt das Verwaltungsgericht den Antrag der Klägerin, wie er zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, dahingehend aus, dass sie die Feststellung ihrer abstrakten, d. h. vom konkreten Einzelfall losgelösten Eignung für die Erbringung von Eingliederungshilfeleistungen in Form von Legasthenie- bzw. Dyskalkulietherapien durch den Beklagten beansprucht. So ausgelegt, zielt der Antrag auf eine im konkreten Einzelfall individuell zu entscheidende Vorfrage. Mangels eines konkretisierten Sachverhalts fehlte es dann auch an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis.

Indes ist der Feststellungsantrag nach dem Klage- wie auch dem Zulassungsvorbringen (vgl. hierzu insb. den Klageantrag aus der Klageschrift, Bl. 2 der VG-Akte und die Klagebegründung Bl. 4 f.) entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts dahin zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Regelung des Beklagten begehrt, ab dem 1. August 2010 alle diejenigen Anbieter von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien bei der Erbringung von Leistungen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII nicht mehr zu berücksichtigen, die nicht Diplompsychologen bzw. approbierte Kinder- und Jugendpsychotherapeuten mit entsprechender Zusatzqualifikation sind (zur Auslegung des Feststellungsantrags in derartigen Fällen vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 43 Rn. 11, 17, Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 43 Rn. 11, 14, 17 ff.; Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010 § 43 Rn. 36). Grundlage des insoweit zwischen der Klägerin als Erbringerin von Therapieleistungen ohne das geforderte Qualifikationsprofil und dem Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisses sind mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit der Klägerin und der Ausgestaltung der Eingliederungshilfe in §§ 35a, 36a SGB VIII Normen des öffentlichen Rechts, über die zwischen den Beteiligten Streit besteht. Das insoweit vorliegende Rechtsverhältnis ist auch hinreichend konkret, weil der Beklagte der Klägerin explizit auf der Grundlage seiner (verwaltungsinternen) Regelung vom 31. Juli 2010 die „Anerkennung“ als Leistungserbringerin für Eingliederungshilfemaßnahmen nach § 35a SGB VIII versagt hat. An der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses von der Leistungserbringung hat die Klägerin auch ein - jedenfalls wirtschaftliches - Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 2 VwGO. Rechtsschutzmöglichkeiten außerhalb der allgemeinen Feststellungsklage, die Anordnung des Beklagten vom 31. Juli 2010 auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen, besitzt die Klägerin nicht. Denn als Leistungserbringer ist sie im Rahmen des sog. jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses nicht Adressat eines Verwaltungsakts, mit dem der Beklagte gegenüber einem Hilfebedürftigen Eingliederungshilfeleistungen bewilligt oder ablehnt. Im Falle der Ablehnung einer bestimmten Hilfemaßnahme - beispielsweise der Kostenübernahme für eine Legasthenie- oder Dyskalkulietherapie - kann allein der Hilfebedürftige Anfechtungsklage erheben, nicht indes die Klägerin, deren Leistung eventuell für ungeeignet erachtet worden ist (vgl. VG Ansbach, U.v. 20.9.2012 - AN 14 K 11.02268 - juris, das die Eignung von Leistungen der Klägerin in einem speziellen Hilfefall zum Gegenstand hat). Insoweit gebietet daher auch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine weite Auslegung des Feststellungsbegehrens (in diesem Sinne Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 36), da andernfalls die Klägerin gegenüber der Vorgehensweise des Beklagten rechtsschutzlos gestellt wäre.

1.2 Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist weiterhin auch nicht deshalb abzulehnen, weil sich das verwaltungsgerichtliche Urteil im Ergebnis deshalb als richtig erwiese, weil sich die Feststellungsklage als materiell unbegründet darstellte. Der generelle, an das Fehlen einer bestimmten Qualifikation geknüpfte Ausschluss der Klägerin von der Erbringung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII ist vielmehr bereits deshalb rechtswidrig, weil sich der Beklagte, wie von der Klägerin wiederholt vorgetragen, hierfür auf keine Rechtsgrundlage stützen kann.

Zutreffend geht das Verwaltungsgericht bei der Behandlung der Leistungsklage davon aus, dass es sich bei der verwaltungsinternen Anordnung der Beklagten vom 31. Juli 2010, ab dem 1. August 2010 nur noch solche Therapeuten mit der Erbringung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien zu beauftragen - und darüber hinaus in die Liste der „zugelassenen“ Therapeuten aufzunehmen -, die Diplompsychologen mit entsprechender Zusatzqualifikation sind, um eine Regelung mit einer objektiv berufsregelnden Tendenz handelt (vgl. hierzu speziell für eine Liste von Legasthenietherapeuten VG München, U.v. 29.4.2009 - M 18 K 07.1892 - juris Rn. 28, ferner BVerfG, B.v. 25.3.1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 ff. Rn. 36 ff. zur öffentlichen Bestellung eines Sachverständigen; BVerwG, U.v. 17.12.1991 - 1 C 5.88 - BVerwGE 89, 281 Rn. 17 ff. betreffend die Benennung von Unternehmensberatern durch eine Industrie- und Handelskammer; BayVGH, B.v. 9.1.2012 - 12 CE 11.2685 - DVBl. 2012, 383; VG Augsburg, U.v. 4.12.2001 - Au 9 K 01.621 - juris Rn. 27 ff. zum Ausschluss eines Pflegedienstes von staatlicher Förderung; VG Berlin, B.v. 19.2.2009 - 9 L 80.09 - juris Rn. 13 zur Aufnahme eines Tierarztes in den Notdienstplan; ferner Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 17, 20 ff.; insb. Rn. 22 zur Beeinflussung des Wettbewerbs durch Begünstigung eines Konkurrenten), die jedenfalls die freie Berufsausübung der Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten tangiert. Eine derartige Berufsausübungsregelung kann indes nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen (vgl. BVerfG a. a. O. Rn. 46; BVerwG a.a.O Rn. 20). Über eine gesetzliche Ermächtigung, den Kreis der Leistungserbringer im Rahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII generell auf Personen mit bestimmten Qualifikationen zu beschränken, verfügt der Beklagte indes nicht. Dies gilt gleichermaßen auch für die weitere Beschränkung der Leistungserbringer auf approbierte Kinder- und Jugendpsychotherapeuten, ohne dass sich allerdings aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen entnehmen ließe, auf welche Regelung bzw. Anordnung des Beklagten sich diese stützt.

Es fehlt mithin an einer spezifischen gesetzlichen Regelung für die Erbringung von Legasthenie- und Dyskalkulietherapien, vergleichbar etwa dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz - HeilPrG), die bestimmte Voraussetzungen für die berufliche Tätigkeit in diesem Bereich normiert. Auch bei der Ausgestaltung der Eingliederungshilfe hat der Gesetzgeber ein bestimmtes Qualifikationsprofil in § 35a Abs. 1a Satz 1 SGB VIII nur für die Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme zum Vorliegen einer, den Eingliederungshilfebedarf auslösenden seelischen Störung vorgeschrieben. Speziell für die Erbringung von Eingliederungshilfemaßnahmen enthält § 35a Abs. 1a Satz 4 SGB VIII lediglich die Vorgabe, dass die Hilfe nicht von derjenigen Person oder dem Dienst oder der Einrichtung erbracht werden soll, der die Person angehört, die die Stellungnahme zum Vorliegen einer seelischen Störung abgegeben hat. Darüber hinaus bestimmt § 35a Abs. 4 Satz 1 SGB VIII, dass bei gleichzeitig erforderlicher Hilfe zur Erziehung Einrichtungen, Dienste oder Personen in Anspruch genommen werden sollen, die sowohl Eingliederungshilfemaßnahmen erbringen wie auch den erzieherischen Bedarf eines Hilfebedürftigen abdecken können. § 35a Abs. 4 Satz 2 enthält weitere Regelungen speziell für heilpädagogische Maßnahmen für noch nicht schulpflichtige Kinder. Über die genannten Normen hinaus macht § 35a SGB VIII für im Rahmen der Eingliederungshilfe mögliche Hilfeleistungen hinsichtlich der Qualifikation der Leistungserbringer keine Vorgaben. Insoweit gilt, wie die Klägerin zu Recht ausführt, der Grundsatz der Pluralität der Jugendhilfe, der einer Vielfalt von Hilfen und Methoden Raum gibt.

Als gesetzliche Grundlage für den generellen Ausschluss bestimmter Gruppen von Leistungserbringern bei Maßnahmen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII kann sich der Beklagte auch nicht auf die in § 36a SGB VIII geregelte Steuerungsverantwortung des Jugendhilfeträgers berufen. Ungeachtet des Umstands, dass § 36a SGB VIII bereits die Anforderungen insb. der Normenklarheit für eine die Berufsausübungsfreiheit beschränkende Norm (zu diesen Anforderungen vgl. BVerwG, U.v. 17.12.1991 - 1 C 5.99 - BVerwGE 89, 281 Rn. 21 ff.) nicht erfüllt, greift die Steuerungsverantwortung des Jugendhilfeträgers nur einzelfallbezogen ein (vgl. Wiesner in Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 36a Rn. 12). Nach der Konzeption des Gesetzgebers hat er über die Eignung einer bestimmte Eingliederungshilfemaßnahme zur Deckung eines spezifischen, bei einem bestimmten Hilfeempfänger bestehenden Bedarfs im Rahmen der sozialpädagogischen Fachlichkeit zu bestimmen (vgl. hierzu VG Ansbach, U.v.20.9.2012 - AN 14 K 11.02268 - juris, das die Eignung der Leistung der Klägerin für einen speziellen Hilfefall zum Gegenstand hat). Dabei kommt ihm wiederum im Einzelfall ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Aus der auf den Einzelfall bezogenen Steuerungsverantwortung folgt jedoch keinerlei Kompetenz, losgelöst vom jeweiligen Hilfefall vorab und generell gewisse Gruppen von Leistungserbringern als ungeeignet auszuscheiden. Ebenso wenig eröffnet der einzelfallbezogene Beurteilungsspielraum einen ebensolchen Beurteilungsspielraum für einen generellen Ausschluss bestimmter Therapeuten (so aber VG München, U.v.29.4.2009 - M 18 K 07.1892 - juris Rn. 35 ff. und ihm folgend das VG Ansbach im angefochtenen Urteil). Das Vorgehen des Beklagten, nur Therapeuten mit einer bestimmten Qualifikation für die Erbringung von Eingliederungshilfemaßnahmen bei Legasthenie und Dyskalkulie als geeignet anzusehen, steht folglich mit der gesetzgeberischen Konzeption, die im Einzelfall für den Hilfeempfänger geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, in Widerspruch (zur einzelfallbezogenen Beurteilung der Eignung von Legasthenikertherapeuten vgl. BLJA Mitteilungsblatt 2/1999 „Eignung sog. Legasthenikertherapeuten“, abrufbar über www.blja.de; ferner BLJA Mitteilungsblatt 3/2004 „Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche“; Bayerisches Landesjugendamt [Hrsg.]: Eingliederungshilfe für seelisch behinderte junge Menschen als Aufgabe der Kinder- und Jugendhilfe, 2005, S. 14). Der Beklagte ergreift folglich mit der Einschränkung des Kreises der potenziellen Leistungserbringer an Stelle des Gesetzgebers eine berufsregelnd wirkende Maßnahme ohne die hierfür erforderliche gesetzliche Ermächtigung zu besitzen. Die Verfügung vom 31. Juli 2010 und die mit ihr verbundene Praxis ist daher bereits mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig.

1.3 Darüber hinaus erscheint es zweifelhaft, ob die vom Beklagten durch sein Anforderungsprofil an Legasthenie- und Dyskalkulietherapeuten bewirkte Einschränkung des Kreises der Leistungserbringer den weiteren Anforderungen an eine die Berufsausübung beschränkende Regelung genügt, insbesondere durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert ist und eine verhältnismäßige Einschränkung darstellt (vgl. VG München, U.v. 29.4.2009 - M 18 K 07.1892 - juris Rn. 29 f.). Zwar besteht zweifelsohne ein Gemeinwohlinteresse an der Erbringung fachkundiger und geeigneter Hilfemaßnahmen im Rahmen der jugendhilferechtlichen Eingliederungshilfe. Ob indes die vom Beklagten getroffene Einschränkung des Kreises der Leistungserbringer zur Erreichung dieses Gemeinwohlbelangs geeignet und verhältnismäßig ist, erscheint zweifelhaft. Wenn das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen in seinen Vollzugshinweisen zu § 35a SGB VIII (AMS VI 5/7225/3/07 vom 31.1.2007, dort unter „Eignungsvoraussetzungen für Fachkräfte bei der Erbringung von (ambulanten) Leistungen gem. § 35a SGB VIII“) zum einen einen weiten Kreis von Berufsgruppen für die Erbringung ambulanter Eingliederungshilfemaßnahmen für geeignet befunden hat, darüber hinaus für derartige Maßnahmen auch Leistungserbringer zulassen will, die über nachgewiesene Erfahrungen in bestimmten Therapieformen verfügen, statt ausschließlich an eine formale Qualifikation anzuknüpfen, spricht dies - auch im Sinne der Pluralität der Jugendhilfe - für eine differenzierte Beurteilung der Eignung von Leistungserbringern, was, wie die Klägerin ebenfalls vorgetragen hat, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besser Rechnung trägt als das vom Beklagten praktizierte Ausschlussverfahren. Überdies vermag der Beklagte keinen Nachweis zu erbringen und lässt sich eine solche Annahme wohl auch nicht als allgemeinkundig unterstellen, dass Diplompsychologen generell bessere Leistungen bei Legasthenie- und Dyskalkulietherapien im Rahmen der Eingliederungshilfe erzielen als andere Berufsgruppen.

1.4 Die von der Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen aufgeworfene Frage, ob das Vorgehen des Beklagten das Gebot partnerschaftlicher Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und freien Jugendhilfeträgern in § 4 Abs.1 Satz 1 SGB VIII verletzt und sich hieraus die Rechtswidrigkeit der Eingrenzung des „zugelassenen“ Therapeutenkreises durch den Beklagten ergibt, kann vorliegend offen bleiben. Welche Rechtsfolgen sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII für einen Träger der freien Jugendhilfe im Verhältnis zum öffentlichen Jugendhilfeträger ableiten lassen, ist ebenso ungeklärt wie die Frage, ob auch privat-gewerbliche Leistungserbringer wie die Klägerin zu den Trägern der freien Jugendhilfe rechnen (vgl. hierzu Münder in Münder/Meysen/Trenczek, Frankrfurter Kommentar SGB VIII, 7. Aufl. 2013, § 3 Rn. 7 f., § 4 Rn. 2, 15 ff.; Kern in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 3 Rn. 9). Indes kommt es hierauf angesichts der fehlenden Rechtsgrundlage des Beklagten für eine die Berufsausübung einschränkende Regelung nicht entscheidungserheblich an.

2. Ernstlichen Zweifeln begegnet auch die Abweisung der auf die Aufnahme in die sog. „Therapeutenliste“ des Beklagten gerichteten Leistungsklage. Insoweit sieht der Senat bei der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung des Klagebegehrens diese Klage nicht als hilfsweise erhoben, sondern als bereits im ursprünglichen Hauptklageantrag enthalten an. Demgegenüber geht der mit dem Hauptantrag bei entsprechender Auslegung identische Hilfsantrag ins Leere. Für die Zulassung der Berufung kommt es hierauf jedoch nicht maßgeblich an, da bei einem erfolgreichen Hauptantrag, für den vorliegend einiges spricht, der Hilfsantrag mangels Eintritts der prozessualen Bedingung nicht zu behandeln wäre.

2.1 Ausgehend von der Erklärung des Beklagten, die sog. „Therapeutenliste“ nur zu Informationszwecken zu verwenden, steht der Klägerin ein Anspruch auf Aufnahme in diese Liste unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten offenkundig zu. Denn nachdem, wie unter 1. entwickelt, der Beklagte keine Rechtsgrundlage dafür besitzt, den Kreis möglicher Legasthenie- und Dyskalkulietherapeuten vorab durch spezielle fachliche Anforderungen einzuschränken, sind keine sachlichen Gesichtspunkte ersichtlich - und vom Beklagten auch nicht angeführt - die nach Art. 3 Abs. 1 GG eine Ungleichbehandlung zwischen der Klägerin und anderen, in der Liste des Beklagten enthaltenen Therapeuten rechtfertigt.

2.2 Ergänzend weist der Senat betreffend das „Verzeichnis der zugelassenen Therapeuten im Landkreis E.-H.“ auf Folgendes hin: Ausgehend von den vorliegenden Akten und dem Vortrag der Beteiligten in der ersten Instanz und im Zulassungsverfahren drängt sich der Eindruck auf, dass es sich bei der „Therapeutenliste“ jedenfalls in der praktischen Handhabung entgegen dem Bekunden des Beklagten nicht um ein reines Informationsinstrument für Hilfe- und Ratsuchende handelt. Bereits die Wortwahl und die Diktion in der Anweisung vom 31. Juli 2010, wo von einer „Zulassung“ von Therapeuten bzw. „anerkannten“ Therapeuten die Rede ist (zur fehlenden Rechtsgrundlage für eine „Anerkennung“ vgl. Bayerisches Landesjugendamt [Hrsg.]: Eingliederungshilfe für seelisch behinderte junge Menschen als Aufgabe der Kinder- und Jugendhilfe, 2005, S. 14), deuten darauf hin, dass der Beklagte wohl von einem gesetzlich nicht vorgesehenen und damit rechtswidrigen Zulassungserfordernis ausgeht. Ebenfalls rechtswidrig wäre ein Abstellen auf einen bestimmten, vom Beklagten definierten „Bedarf“ an Legasthenie- und Dyskalkulietherapeuten im Landkreis E.-H. (vgl. hierzu BVerfG, B.v. 25.3.1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 Rn. 55 ff.). Eine derartige, gesetzlich nicht vorgesehene Bedarfsprüfung scheint dem Beklagten offensichtlich vorzuschweben, wenn in der Anweisung vom 31. Juli 2010 ebenso wie im Schreiben an die Klägerin vom 31. Januar 2011 darauf hingewiesen wird, der Bedarf an Legasthenietherapeuten im Landkreis E.-H. sei gedeckt. Schließlich ließe sich angesichts der in der Liste enthaltenen „Altfälle“, d. h. derjenigen Therapeuten, die nicht über die seit dem 1. August 2010 erforderliche Qualifikation verfügen, eine Handhabung der Liste als Konkurrenzschutzinstrument vermuten (vgl. zum unzulässigen Konkurrenzschutz VG Augsburg, U.v. 4.12.2001 - Au 9 K 01.621 - juris Rn. 28), zumal das Festhalten an nicht hinreichend qualifizierten Leistungserbringern im Widerspruch zu der eigentlichen Zielsetzung der Liste steht. Insoweit weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass einem eventuellen Vertrauensschutzgesichtspunkt auch durch eine Übergangsfrist für den Erwerb der erforderlichen Qualifikation hätte Genüge getan werden können. Insgesamt ist daher angesichts der gesetzgeberischen Ausrichtung der Eingliederungshilfe auf den Einzelfall die Verwendung sog. Therapeutenlisten, obwohl von ihnen augenscheinlich in der Praxis häufig Gebrauch gemacht wird, kritisch zu hinterfragen (vgl. BLJA Mitteilungsblatt 3/2004 „Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche“: „(…) Die Führung von Listen ‚anerkannter Therapeuten‘ ist als nicht unproblematisch zu sehen, (…)“).

Damit liegen die für die Zulassung der Berufung erforderlichen ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vor, so dass dem Zulassungsantrag bereits aus diesem Grund stattzugeben war und es auf das Vorliegen der weiteren, von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe nicht mehr entscheidungserheblich ankommt. Der Beklagte wird angesichts des vorstehend Ausgeführten zu überprüfen haben, ob er seine Anweisung vom 31. Juli 2010 aufhebt und in Abkehr von einem generellen Ausschluss bestimmter Leistungserbringer die von Gesetzes wegen gebotene Einzelfallprüfung bei der Bewilligung von Eingliederungshilfemaßnahmen wieder in den Vordergrund rückt. Sofern er weiterhin von der „Therapeutenliste“ zu Informationszwecken Gebrauch macht, wird er in diese Liste jedenfalls auch die Klägerin ungeachtet ihres Qualifikationsprofils aufzunehmen haben.

3. Das Verfahren wird künftig unter dem Aktenzeichen 12 B 14.638 geführt.

Belehrung

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Wegen der Verpflichtung, sich im Berufungsverfahren vertreten zu lassen, wird auf die einschlägigen, jeweils geltenden Vorschriften Bezug genommen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.