Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 11. Okt. 2016 - L 15 SB 207/15
vorgehend
Tenor
I.
Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 17. September 2015 wird zurückgewiesen.
II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob der Kläger einen Anspruch darauf hat, dass das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF (Ermäßigung der Rundfunkgebührenpflicht) festgestellt wird.
Der Kläger ist im Jahr 1950 geboren. Bestandskräftig ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 (Bescheid vom 30.11.2004) sowie das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G und B anerkannt (vgl. zuletzt Bescheid vom 13.02.2007). Im April 2009 erfolgte eine Nierentransplantation. Die Pflegestufe 1 ist seit November 2013 anerkannt.
Am 20.08.2014 beantragte er die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF.
Nach Beiziehung diverser medizinischer Unterlagen und Auswertung durch den versorgungsärztlichen Dienst lehnte es der Beklagte mit Bescheid vom 05.11.2014 ab, das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF festzustellen. Die Ablehnung bezüglich des Merkzeichens RF wurde damit begründet, dass dem Kläger mithilfe einer Begleitperson bzw. technischen Hilfsmitteln (z. B. Rollstuhl) eine Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen möglich sei. Folgende Gesundheitsstörungen wurden zugrunde gelegt: 1. Polyneuropathie an beiden Füßen mit Schmerzen und Schwellungen, Funktionsbehinderung beider Kniegelenke bei Meniskusschaden (Einzel-GdB 70) 2. Transplantierte Niere (nach Heilungsbewährung), unwillkürlicher Harnabgang (Einzel-GdB 60) 3. Herzleistungsminderung, Bluthochdruck, Herzklappenfehler, abgelaufener Herzinfarkt, Coronardilatation, Stentimplantation, Herzrhythmusstörungen, Herzschrittmacher (Einzel-GdB 40) 4. Schmerzen, Gefühlsstörung und Schwellung der linken Gesichtshälfte bei rezidivierender Gesichtsnervenlähmung links mit häufigen Entzündungen der Hornhaut des linken Auges (Einzel-GdB 30) 5. Depressive Verstimmungen mit Schlafstörungen und Kopfschmerzen (Einzel-GdB 30) 6. Zuckerkrankheit (Einzel-GdB 20) 7. Schwerhörigkeit beidseits mit Ohrgeräuschen (Einzel-GdB 20) 8. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule bei degenerativen Veränderungen und zeitweisen Muskel- und Nervenreizerscheinungen (Einzel-GdB 20) 9. Funktionsbehinderung des Ellenbogengelenks (Einzel-GdB 10) 10. Chronische Magenschleimhautentzündung (Einzel-GdB 10).
Wegen der Ablehnung der Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF erhob der Kläger mit Schreiben vom 08.12.2014 Widerspruch. Wegen der Notwendigkeit der Urindauerableitung mittels eines suprabubischen Blasenfistelkatheters trage er - so der Kläger - Urinbeinbeutel, die mehrmals täglich und auch nachts entleert werden müssten. Da der Urinbeutel über Toiletten entsorgt werde, sei ihm ein längerer Aufenthalt außerhalb seiner Wohnung schwer möglich. Da er wegen der Nierentransplantation lebenslang Immunsuppressiva einnehmen müsse, sei er höchst gefährdet, Infektionen zu bekommen. Dadurch sei ihm ein längerer Aufenthalt außerhalb der Wohnung stark eingeschränkt möglich. Besuche von Konzerten, Kinoveranstaltungen und Ähnlichem seien ihm überhaupt nicht mehr möglich. Konzerte oder Ähnliches mit Rollstuhl und Begleitperson wären zwar möglich, mit den dazwischenliegenden Toilettengängen aber nicht mehr lebensfroh. Da er bereits das Merkzeichen B zugesprochen bekommen habe, sei die Zuteilung des Merkzeichens RF gerechtfertigt, da er ein Leben lang die Urinbeutel tragen müsse.
Nach Einholung weiterer ärztlicher Unterlagen äußerte sich der versorgungsärztliche Dienst des Beklagten am 20.03.2015 dahingehend, dass, auch wenn beim Kläger eine Urindauerableitung durchgeführt werden müsse, dies keinen vollständigen Ausschluss vom Besuch öffentlicher Veranstaltungen auch unter Benutzung eines Rollstuhls und in Begleitung bedeute. Der Urinbeutel lasse sich auch bei öffentlichen Veranstaltungen in den in der Regel vorhandenen behindertengerecht ausgestatteten Toiletten wechseln bzw. entleeren.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30.03.2015 wurde der Widerspruch mit der vom versorgungsärztlichen Dienst gegebenen Begründung zurückgewiesen.
Am 21.04.2015 hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) München erhoben. Er habe - so der Kläger - einen künstlichen Ausgang und sei zusätzlich auf einen elektrischen Rollstuhl/Elektrosooter (im Folgenden: Elektromobil) angewiesen. Das Elektromobil habe vier Räder und sei so schwer, dass es nicht hochgehoben werden könne. Mit diesem Hilfsmittel könne er keine öffentlichen Veranstaltungen besuchen. Ihm stehe daher das Merkzeichen RF zu.
Im Auftrag des SG hat der Internist Dr. M. den Kläger begutachtet. In seinem (ohne Anlagen) 23-seitigen Gutachten vom 19.06.2015 ist er zu der Einschätzung gekommen, dass in der Person des Klägers die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht vorlägen. Der Kläger sei ohne Weiteres in der Lage, die Wohnung zu verlassen, um öffentliche Veranstaltungen zu besuchen.
Zur Anfrage des SG, ob die Klage angesichts des Gutachtens zurückgenommen werde, hat der Kläger mit Schreiben vom 21.07.2015 mitgeteilt, dass er die Klage nicht zurücknehme. Es entspreche nicht der Wahrheit, dass er zum Termin in der Praxis des Sachverständigen mit Unterarmgehstützen erschienen sei. Er sei von seiner Ehefrau zur Praxis gebracht und von dort auch wieder abgeholt worden. Schon dies zeige, dass das Gutachten nicht sorgfältig erstellt sei. Der Gutachter habe eine mehr als 30 cm lange Narbe am Brustkorb übersehen. Dessen Einschätzung, dass er ein vergleichsweise normales Leben führen könne, dies aber dazu geführt habe, dass er erheblich an Gewicht zugenommen habe, sei schon sehr vermessen. Dem Gutachter seien offenbar die Nebenwirkungen des verordneten Cortisons (z. B. Gewichtszunahme) unbekannt. Ein weiteres Problem der ungenügenden Beurteilung sei, dass der Sachverständige nicht ausreichend auf die seit 2004 festgestellte Polyneuropathie hinweise. Er sei seit 2007 auf das Elektromobil angewiesen, das ihm von der Krankenkasse gestellt werde. Sofern der Sachverständige feststelle, dass eine Versorgung des Katheters im Bereich von öffentlichen Veranstaltungen problemlos möglich sei, vergesse dieser die Handhabung. Und das noch in einer jedermann zugänglichen öffentlichen Toilettenkabine, zumal als Transplantierter, der jeglichen Kontakt wegen Infektionsgefahr vermeiden solle! Dass es ihm sehr unangenehm sei, ständig eine öffentliche Toilette aufsuchen zu müssen, werde anscheinend nicht verstanden. Ein normaler Urinbeutel habe ein Fassungsvermögen von 700 ml. Zu berücksichtigen sei der erhöhte Urindrang bei einem Nierentransplantierten, der viel trinken solle. Interessant sei der vom Gutachter genannte angebliche Besuch beim Landwirtschaftswochenende; an diesen Besuch könne er sich „leider nicht erinnern“. Beigelegt hat der Kläger eine Auskunft des MVV, wonach in Bussen und Trambahnen ein Elektromobil nicht transportiert werden könne. Ein Transport in S- und U-Bahnen sowie in Regionalzügen sei grundsätzlich möglich.
Mit Schreiben vom 11.08.2015 hat der Kläger nochmals darauf hingewiesen, dass es für ihn außerordentlich schwierig sei, am öffentlichen Leben teilzunehmen. Selbstverständlich seien viele Einrichtungen wie Kino oder Theater behindertengerecht ausgestattet. Nur seien diese Einrichtungen für ihn teilweise schwer, teilweise gar nicht erreichbar. Eine Ausnahme sei das P-Theater. Dieses könne er mit seinem Elektromobil ohne Probleme erreichen, denn dieses befinde sich in seiner unmittelbaren Wohnumgebung. Nur immer P-Theater sei aber auch nicht erstrebenswert. Leider sei ein Transport durch den öffentlichen Verkehrsverbund nicht möglich. Mit dem Auto könne er zwar verschiedene Einrichtungen erreichen, jedoch nur ohne das Elektromobil. Dieses sei nicht transportfähig. Ohne sein Elektromobil könne er sich in solchen Einrichtungen nicht bewegen. Das Problem seines künstlichen Ausgangs möchte er gar nicht weiter erwähnen.
Mit Gerichtsbescheid vom 17.09.2015 ist die Klage abgewiesen worden.
Gegen den am 24.09.2015 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger mit Schreiben vom 19.10.2015 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt.
Die Berufung ist in der Folge trotz gerichtlicher Nachfrage nicht begründet worden. Die Ehefrau des Klägers hat nur mitgeteilt, dass dieser am 28.01.2016 im Klinikum I. zur stationären Behandlung aufgenommen worden sei. Auch zuvor habe er sich mehrfach ärztlicher oder krankenhausärztlicher Behandlung unterziehen müssen. Dem Kläger seien die nicht mehr funktionierenden Nieren entnommen worden. Weitere Operationen stünden an. Sobald der Kläger das Krankenhaus bzw. die Anschlussheilbehandlung hinter sich gebracht habe, werde er die Berufungsbegründung einreichen.
Mit vierseitigem gerichtlichem Schreiben vom 04.03.2016 ist dem Kläger erläutert worden, dass für die Berufung keine Erfolgsaussichten zu erkennen seien. Sollte sich sein Gesundheitszustand verschlechtern, ist ihm ein neuer Antrag beim Beklagten empfohlen worden.
Eine Reaktion des Klägers auf dieses Schreiben ist nicht erfolgt.
Der Kläger beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid vom 17.09.2015 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 05.11.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.03.2015 zu verpflichten, das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF festzustellen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des SG beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Gründe
Mit Beschluss gemäß § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) vom 31.05.2016 ist die Berufung dem Berichterstatter übertragen worden, so dass dieser zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern zu entscheiden hat.
Der Senat hat in Abwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden können, da dieser mit Schreiben des Senats vom 09.09.2016, dem Kläger am 13.09.2016 zugestellt, über den Termin zur mündlichen Verhandlung informiert und dabei auch auf die Folgen seines Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 110 Abs. 1 Satz 2, § 153 Abs. 1 SGG).
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Der Beklagte und anschließend das SG sind zu der zutreffenden Einschätzung gekommen, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF in der Person des Klägers nicht nachgewiesen sind.
Anspruchsgrundlage ist § 69 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX), wonach die zuständigen Behörden neben einer Behinderung auch gesundheitliche Merkmale feststellen, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen für schwerbehinderte Menschen sind, i. V. m. den Regelungen des Rundfunkbeitragsstaatsvertrags (RdFunkBeitrStVtr) in der Fassung der Bekanntmachung des Fünfzehnten Staatsvertrags zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Fünfzehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) vom 07. 06.2011 (Bayer. GVBl. S. 258).
Die Voraussetzungen für eine Ermäßigung der Rundfunkgebührenpflicht auf ein Drittel ergeben sich aus § 4 Abs. 2 RdFunkBeitrStVtr. Danach steht die Ermäßigung aus gesundheitlichen Gründen - blinden oder nicht nur vorübergehend wesentlich sehbehinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von 60 vom Hundert allein wegen der Sehbehinderung (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 RdFunkBeitrStVtr), - hörgeschädigten Menschen, die gehörlos sind oder denen eine ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen nicht möglich ist (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 RdFunkBeitrStVtr), und - behinderten Menschen, deren GdB nicht nur vorübergehend wenigstens 80 vom Hundert beträgt und die wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 RdFunkBeitrStVtr), zu [Anmerkung des Senats: Die Worte „vom Hundert“ im RdFunkBeitrStVtr sind als redaktionelles Versehen überflüssig.].
Keine der drei Alternativen ist vorliegend erfüllt.
Der Kläger ist weder blind oder nicht nur vorübergehend wesentlich sehbehindert mit einem GdB von 60 allein wegen der Sehbehinderung (vgl. vorgenannter erster Spiegelstrich) noch hörgeschädigt in der Form, dass er gehörlos wäre oder dass ihm eine ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen nicht möglich wäre (vgl. vorgenannter zweiter Spiegelstrich).
Der Kläger ist auch kein behinderter Mensch, dessen GdB nicht nur vorübergehend wenigstens 80 beträgt und der wegen seines Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen kann (vgl. vorgenannter dritter Spiegelstrich).
Der Befreiungstatbestand der Konstellation im dritten Spiegelstrich setzt - kumulativ neben einem GdB von mindestens 80 - voraus, dass der Behinderte wegen seines Leidens ständig, d. h. allgemein und umfassend, von öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen ist. Es genügt nicht, dass er nur an einzelnen Veranstaltungen, etwa Massenveranstaltungen, nicht teilnehmen kann; vielmehr muss er praktisch an das Haus bzw. an die Wohnung gebunden sein (ständige Rspr., vgl. z. B. Bundessozialgericht - BSG -, Urteile vom 17.03.1982, Az.: 9a/9 RVs 6/81, vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85, vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91, und vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96; Urteile des Senats vom 31.03.2011, Az.: L 15 SB 105/10, vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10, vom 19.12.2012, Az.: L 15 SB 26/10, und vom 20.10.2015, Az.: L 15 SB 163/13). Maßgeblich ist dabei allein die Möglichkeit der körperlichen Teilnahme, gegebenenfalls mit technischen Hilfsmitteln (z. B. Rollstuhl) und/oder mit Hilfe einer Begleitperson (vgl. BSG, Urteile vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85, und vom 11.09.1991, Az.: 9a/9 RVs 15/89). Wenn der Teilnahmeausschluss nicht behinderungsbedingt, sondern durch andere Umstände verursacht ist, kann dies das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht begründen (vgl. BSG, Urteil vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85; Urteile des Senats vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10, und vom 19.12.2012, Az.: L 15 SB 26/10).
Im vorliegenden Fall scheitert die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF daran, dass ein behinderungsbedingter ständiger, d. h. allgemeiner und umfassender Ausschluss von öffentlichen Veranstaltungen nicht nachgewiesen ist.
Bei dieser Einschätzung stützt sich der Senat auf das überzeugende und nachvollziehbar begründete Gutachten, das der Sachverständige Dr. M. am 19.06.2015 im Verfahren vor dem SG erstellt hat. Der Gutachter hat die beim Kläger vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen vollständig erfasst und in Übereinstimmung mit den zu beachtenden Vorgaben für das Merkzeichen RF zutreffend gewürdigt. Der Senat macht sich die Feststellungen des Sachverständigen zu eigen. Der Senat berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch den eigenen Vortrag des Klägers zu seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Einschränkungen, wobei auch das Vorbringen des Klägers nicht für das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF spricht. Die Einwendungen des Klägers gegen das Gutachten, die dieser im sozialgerichtlichen Verfahren erhoben hat - im Berufungsverfahren ist von Klägerseite her kein inhaltlicher Vortrag mehr erfolgt -, können den Senat hingegen nicht überzeugen. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers seit der Gutachtenserstellung für das Merkzeichen RF relevant dauerhaft geändert hätte, gibt es nicht.
1. Zur Einschätzung des Sachverständigen
Der Sachverständige Dr. M. hat nachvollziehbar erläutert, dass aus ärztlichsachverständiger Sicht in der Person des Klägers die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht vorliegen.
Der gerichtliche Gutachter hat sich in seinem überaus ausführlichen Gutachten vom 19.06.2015 eingehend und überzeugend mit sämtlichen beim Kläger vorliegenden Gesundheitsbeeinträchtigungen auseinandergesetzt. Er hat auch die beim Kläger durchgeführte medikamentöse Therapie sowie dessen Versorgung und Versorgbarkeit mit Hilfsmitteln in seine Überlegungen einbezogen. Er hat den körperlichen Befund gründlich erhoben und alle vorliegenden Diagnosen aufgelistet und beachtet. Unter Berücksichtigung dieser sehr ausführlichen Erhebungen ist der Sachverständige nachvollziehbar zu der Einschätzung gekommen, dass der Kläger ohne weiteres - mit entsprechenden Hilfsmitteln und in Begleitung - in der Lage ist, die Wohnung zu verlassen, um öffentliche Veranstaltungen zu besuchen. Für Veranstaltungen wie z. B. Kinobesuche sowie Theater- und Opernaufführungen sieht der Sachverständige beim Kläger keinerlei Hemmnisse. Hindernisse am Besuch öffentlicher Veranstaltungen wegen eines infolge der Nierentransplantation geschwächten Immunsystems hat der Sachverständige nicht beschrieben. Die beim Kläger vorliegende Versorgung mit einem suprapubischen Blasenfistelkatheter und das daraus resultierende Erfordernis, beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen in den dortigen öffentlichen Toiletten erforderlichenfalls den Urinbeutel zu wechseln, begründet keine Bindung an die eigene Wohnung. Das Tragen eines Urinbeutels beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen und dessen Wechsel in öffentlichen Toiletten ist technisch gesehen problemlos möglich und dem Kläger durchaus zumutbar. Irgendwelche Hindernisse, die einem Wechsel in öffentlichen Toiletten entgegenstünden, sind nicht ersichtlich, insbesondere auch keine erhöhte Infektionsgefahr. Diese Einschätzung des Sachverständigen macht sich der Senat zu eigen.
2. Zum Vortrag des Klägers
Die Einwendungen des Klägers gegen die Einschätzung des Sachverständigen können den Senat nicht davon überzeugen, dass das Gutachten des Dr. M. unverwertbar wäre und dem Kläger das Merkzeichen RF zustünde. Auch die eigenen Angaben des Klägers begründen das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht. Weder die Tatsache, dass es der Kläger als unzumutbar empfindet, den Urinbeutel, den er wegen des künstlichen Harnausgangs benutzen muss, in öffentlichen Toiletten zu wechseln, noch der klägerische Hinweis darauf, dass er auf ein Elektromobil angewiesen sei, das so schwer sei, dass es nicht hochgehoben werden könne, und ihm daher der Besuch öffentlicher Veranstaltungen so gut wie unmöglich sei, sind mit dem Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF in Einklang zu bringen.
2.1. Vorwurf mangelnder Sorgfalt des Sachverständigen bei der Gutachtenserstellung
Der Senat kann nicht erkennen, dass der Sachverständige bei der Anfertigung seines Gutachtens zu wenig Sorgfalt aufgewendet hätte und das Gutachten daher nicht verwertbar wäre.
Dem Kläger ist zuzugestehen, dass das Gutachten einen gewissen Widerspruch insofern enthält, als der Sachverständige einerseits auf Seite 16 des Gutachtens angegeben hat, dass der Kläger die Praxis mit Unterarmgehstützen betreten habe, andererseits auf Seite 4 des Gutachtens ausgeführt hat, dass Unterarmgehstützen nicht genutzt würden. Letztlich ist dieser Gesichtspunkt aber für die Beurteilung der Verwertbarkeit des Gutachtens irrelevant. Auf den Gesichtspunkt der Benutzung von Unterarmgehstützen hat der Sachverständige seine Bewertung ohnehin nicht aufgebaut; dies war für die Beurteilung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF kein entscheidungsrelevanter Gesichtspunkt. Irgendwelche anderen Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige bei seiner Begutachtung nicht die gebotene Sorgfalt walten hätte lassen, sind für den Senat nicht ersichtlich. Das Gutachten stellt daher für den Senat ohne jeden Zweifel eine geeignete und maßgebliche Entscheidungsgrundlage dar.
Wenn der Kläger darin eine nachlässiges Vorgehen des Sachverständigen zu erkennen meint, dass dieser eine mehr als 30 cm lange Narbe am Brustkorb übersehen habe, irrt er. Vielmehr hat der Sachverständige auf Seite 17 des Gutachtens die Narbe am Brustkorb, dort bezeichnet als „Narbe nach Sternotomie“ ausdrücklich in seinem Gutachten erwähnt und damit zur Kenntnis genommen (vgl. auch Seite 6 des Gutachtens). Der Senat kann nur vermuten, dass der Kläger aufgrund der Verwendung des medizinischen Fachbegriffs durch den Sachverständigen nicht erkannt hat, dass dieser die Narbe am Brustkorb sehr wohl zur Kenntnis genommen hat. Von einem Übersehen kann keine Rede sein.
Dass der Sachverständige nicht ausreichend auf die beim Kläger vorliegende Polyneuropathie hingewiesen hätte, kann der Senat nicht nachvollziehen. Vielmehr hat der Sachverständige diese Erkrankung, insbesondere die daraus resultierenden Sensibilitätsstörungen an den unteren Extremitäten und die daraus resultierende Funktionseinschränkungen, in seine Überlegungen einbezogen, was im Übrigen auch die Ausführungen zur grobneurologischen Überprüfung zeigen (vgl. Seite 3, 7, 15, 16 und 19 des Gutachtens).
Sofern der Kläger die Aussage des Gutachters, dass der Kläger ein vergleichsweise normales Leben führen könne und daher erheblich an Gewicht zugenommen habe, als sehr vermessen und Diffamierung bezeichnet, weil der Sachverständige aus Sicht des Klägers nicht zu wissen scheine, dass er Cortison nehmen müsse und eine Nebenwirkung dieses Arzneimittels auch eine Gewichtszunahme sei, und er damit dem Sachverständigen sinngemäß mangelnde Objektivität und Fachkenntnis unterstellt, ist dies nicht nachvollziehbar. Hätte der Kläger - aus Sicht des Senats nicht nachvollziehbar - dem Sachverständigen eine Befangenheit unterstellen wollen, hätte er dies im Rahmen eines Befangenheitsantrags geltend machen müssen, was er nicht (fristgerecht) gemacht hat. Im Übrigen hält der Senat die Einschätzung des Sachverständigen durchaus für nachvollziehbar. Den Angaben des Klägers folgend ist davon auszugehen, dass er seit 2009 und der damaligen Nierentransplantation Cortison zu sich nimmt. Ein Übergewicht hat aber bereits vorher bestanden. So ist bei der versorgungsärztlichen Begutachtung vom 17.01.1997 bei einer Körpergröße von 170 cm ein Gewicht von 103 Kilo festgestellt worden; schon damals, vor der Nierentransplantation im Jahr 2009, hat also ein Übergewicht bestanden. Ebenfalls über ein Körpergewicht von 103 kg ist im Pflegegutachten vom 20.11.2013 berichtet worden. Zu diesem Zeitpunkt muss der Kläger schon seit mehreren Jahren Cortison zu sich genommen haben, ohne dass sich sein Körpergewicht im Vergleich zu der Zeit vor der Nierentransplantation wesentlich verändert hat. Wenn im Rahmen der gerichtlichen Begutachtung vom 18.06.2015 von Dr. M. ein Körpergewicht von nunmehr 119 kg festgestellt worden ist, liegt jetzt eine Gewichtszunahme vor, die sich nach den vorliegenden Unterlagen nicht allein mit der Cortisoneinnahme erklären lässt. Die Ausführungen des Sachverständigen und seine Hinweise zur Ernährung erscheinen dem Senat daher sachgerecht und stellen die Qualifikation des Sachverständigen und die Qualität seines Gutachtens nicht infrage.
Auch der Einwand des Klägers, der Sachverständige habe bei seinem Hinweis darauf, dass der Urinbeutel bei öffentlichen Veranstaltungen in öffentlichen Toiletten gewechselt werden könne, die Handhabung „vergessen“, ist nicht nachvollziehbar. Ganz abgesehen davon, dass der Kläger seinen Einwand nicht ansatzweise näher substantiiert hat, ist für den Senat nicht ersichtlich, warum ein Wechsel des Urinbeutels nicht auch in einer öffentlichen Toilette möglich sein sollte. Der Senat kann sich die Vorbehalte des Klägers nur damit erklären, dass der Kläger offenbar übersehen hat, dass in öffentlichen Toiletten mit dort regelmäßig vorhandenen Behindertentoiletten für den Behinderten ein abschließbar Raum in der erforderlichen Größe zur Verfügung steht, in dem auch einem Rollstuhlfahrer ein Wechsel des Urinbeutels ohne irgendwelche Probleme und insbesondere auch ohne eine Beobachtung durch Dritte möglich ist.
Der Hinweis des Klägers darauf, dass er bei öffentlichen Veranstaltungen nur einen normalen Urinbeutel mit einem Fassungsvermögen von 700 ml, nicht aber einen größeren, verwenden könne, gibt keinen Hinweis darauf, dass der Sachverständige irgendetwas bei seiner Beurteilung übersehen haben könnte. Ganz abgesehen davon, dass der Sachverständige - entgegen den Ausführungen des Klägers - in seinem Gutachten an keiner Stelle den Vorschlag gemacht habe, der Kläger solle beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen „große“ Urinbeutel anstelle von „normalen“ mit ca. 700 ml Fassungsvermögen benutzen, wäre die Größe des verwendeten Urinbeutels auch kein maßgebliches Kriterium bei der Beurteilung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF. Im Gutachten deutet nichts darauf hin, dass der Sachverständige seine Beurteilung von der Größe des verwendeten Urinbeutels abhängig gemacht hätte, geht er doch davon aus, dass der Wechsel des Urinbeutels auch im Rahmen von öffentlichen Veranstaltungen problemlos möglich ist. Der Vorwurf des Klägers, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass er als Nierenkranker viel trinken müsse, geht deshalb auch ins Leere.
Wenn der Kläger mit seiner Aussage, er könne sich an einen Besuch beim Landwirtschaftswochenende im Landwirtschaftsministerium nicht erinnern, den der Sachverständige in seinem Gutachten erwähnt habe, suggerieren will, dass der Sachverständige unzutreffende und haltlose Ausführungen in sein Gutachten aufgenommen habe, stellt dies die Qualität des Gutachtens nicht infrage. Es ist für den Senat schlichtweg nicht nachvollziehbar, dass der Sachverständige seine diesbezüglichen Ausführungen einfach frei erfunden haben sollte. Ob der Kläger tatsächlich im Landwirtschaftsministerium gewesen ist oder nur durch (eventuell missverständliche) Äußerungen den Eindruck erweckt hat, er sei dort gewesen, mag dahingestellt bleiben. Denn angesichts der überaus überzeugenden und ausführlichen Erläuterungen des Sachverständigen hat der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit der Einschätzung des Gutachters.
2.2. Benutzung von Inkontinenzartikeln in Form von Urinbeinbeuteln an sich kein Grund für das Merkzeichen RF
Dem Widerspruchsschreiben vom 08.12.2014 entnimmt der Senat, dass der Kläger der Meinung zu sein scheint, dass die Benutzung von Inkontinenzartikeln an sich bereits einen Anspruch auf Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nach sich ziehe. Offenbar hat sich der Kläger diese Meinung gebildet, weil er die Hinweise auf Seite 4 des streitgegenständlichen Bescheids vom 05.11.2014 missverstanden hat. Dort - im dritten Spiegelstrich des zweiten Absatzes - hat der Beklagte die Voraussetzungen für das Merkzeichen RF zutreffend damit erläutert, dass neben einem GdB von 80 Voraussetzung ist, dass dem Behinderten „auch mit Hilfe von Begleitpersonen und technischen Hilfsmitteln (z. B. Rollstuhl, Inkontinenzartikeln) eine Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen nicht möglich ist.“ Neben einem GdB von 80 ist also Voraussetzung, dass der Behinderte an öffentlichen Veranstaltungen auch dann nicht teilnehmen kann, wenn er Inkontinenzartikel verwendet. Der Kläger scheint dies dahingehend missverstanden zu haben, dass neben einem GdB von 80 die Verwendung von Inkontinenzartikel ausreicht, um das Merkzeichen RF zu begründen.
2.3. Merkzeichen B und die Notwendigkeit der Benutzung von Urinbeuteln kein Grund für das Merkzeichen RF
Der letzte Absatz des Widerspruchsschreibens vom 08.12.2014 kann nur dahingehend interpretiert werden, dass der Kläger der Meinung ist, ihm stehe das Merkzeichen RF zu, weil ihm „das Merkzeichen B zugesprochen“ worden sei und ihn „ein Leben lang die Beinbeutel begleiten werden“. Ein derartiger Zusammenhang ist den gesetzlichen Regelungen fremd. Auch die Zuerkennung des Merkzeichens B ist kein entscheidendes Argument hinsichtlich des Merkzeichens RF.
2.4. Unzumutbarkeit des Tragens des Urinbeutels in der Öffentlichkeit und dessen Wechsels in öffentlichen Toiletten kein Grund für das Merkzeichen RF
Der Senat kann den Hinweis des Klägers darauf, dass er es als unzumutbar empfinde, in öffentlichen Toiletten den Urinbeutel zu wechseln, schon in der Sache nicht nachvollziehen. Bei den im Rahmen von öffentlichen Veranstaltungen zugänglichen öffentlichen Toiletten stehen regelmäßig auch Behindertentoiletten mit abgetrennten und abschließbaren Kabinen zur Verfügung. Derartige Toiletten sind vergleichsweise geräumig und gestatten es, den Urinbeutel ohne Anwesenheit Dritter zu wechseln. Im Übrigen dürfte ein solcher unbeobachteter Wechsel auch dann möglich sein, wenn keine spezielle Behindertentoilette zur Verfügung steht. Denn abschließbare Toilettenkabinen sind in öffentlichen Toiletten typischerweise vorhanden.
Der Senat kann es gleichwohl durchaus verstehen, dass sich der Kläger unwohl fühlt, wenn er im Rahmen öffentlicher Veranstaltungen einen Urinbeutel bei sich trägt und nicht völlig ausgeschlossen ist, dass dies auch für dritte Personen erkennbar ist, beispielsweise auch dann, wenn er Vorkehrungen zum Wechsel des Urinbeutels trifft. Dieses subjektive Gefühl des Unwohlseins kann aber nicht die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF begründen.
Das BSG (vgl. Urteile vom 09.08.1995, Az.: 9 RVs 3/95, und vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96) hat wiederholt entschieden, dass aus einer Harninkontinenz unter dem Gesichtspunkt der Belastung der Umwelt kein Anspruch auf die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF resultiert. Von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen im Sinn des Merkzeichens RF ausgeschlossen ist der Behinderte nur dann, wenn ihm das Aufsuchen fast aller öffentlichen Veranstaltungen mit Rücksicht auf die Störung anderer Teilnehmer nicht zugemutet werden kann. Das ist erst dann der Fall, wenn es anderen Teilnehmern an öffentlichen Veranstaltungen nicht zumutbar ist, den Behinderten wegen der Auswirkungen seiner Behinderung zu ertragen, insbesondere, weil er durch seine Behinderung auf die Umgebung unzumutbar, abstoßend oder störend wirkt. Beispielhaft können hier die Geruchsbelästigung bei unzureichend verschließbarem Anus praeter, häufige hirnorganische Anfälle, grobe unwillkürliche Kopf- und Gliedmaßenbewegungen bei Spastikern, laute Atemgeräusche, wie sie etwa bei Asthmaanfällen und nach Tracheotomie vorkommen können, oder ekelerregende oder ansteckende Krankheiten genannt werden (vgl. BSG, Urteil vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96). Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit für die Umwelt des Behinderten ist aber zu bedenken, dass der Öffentlichkeit ein hohes Maß an Belastung durch behinderungsbedingte Auffälligkeiten zuzumuten ist, weil das Schwerbehindertenrecht die Eingliederung und nicht die Ausgrenzung Behinderter bezweckt (vgl. BSG, Urteil vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91). Von einer solchen Belastung der Umwelt kann vorliegend nicht ausgegangen werden; auch der Kläger selbst hat dies nicht behauptet. Im Fall des Klägers kommt unter diesem Gesichtspunkt ohnehin noch dazu, dass eine Geruchsbelastung bei der bei ihm vorliegenden Katheterisierung samt Urinbeutel ohnehin nicht - oder allenfalls in ganz geringerem Umfang - vorliegt, anders als dies möglicherweise bei einer Versorgung mit Inkontinenzwindeln bei Harninkontinenz oder insbesondere bei einer Stuhlinkontinenz der Fall sein kann.
Der Gesichtspunkt eines subjektiven Unwohlseins selbst ist nicht geeignet, die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF zu begründen (vgl. Urteil des Senats vom 31.03.2011, Az.: L 15 SB 105/10). Die sich aus der Katheterisierung ergebende Notwendigkeit der Benutzung von Urinbeuteln, die dann möglicherweise auch während der Teilnahme an einer öffentlichen Veranstaltung gewechselt werden müssen, ist nur eine Auswirkung der Behinderung. Bei einem Urinbeutel handelt sich um ein übliches und behindertengerechtes Hilfsmittel, dessen Benutzung als solches den behinderten Menschen nicht zusätzlich herabmindert, sondern im Rahmen des Möglichen die Auswirkungen seiner Behinderung abmildert. Das subjektive Empfinden des Behinderten, der dies als unangenehm empfinden mag, ist eine verständliche Begleiterscheinung seiner Erkrankung, hat aber nicht zur Folge, ihm deswegen überhaupt nicht mehr den Besuch öffentlicher Veranstaltungen zuzumuten; von einer Verletzung der Menschenwürde, die den Besuch von öffentlichen Veranstaltungen unmöglich machen würde, kann daher nicht ausgegangen werden (vgl. BSG, Urteil vom 09.08.1995, Az.: 9 RVs 3/95). Das Merkzeichen RF steht einem (empfindsamen) Behinderten also nicht deshalb zu, weil er die Öffentlichkeit um der anderen willen meidet (vgl. BSG, Urteil vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91). Vielmehr ist der Behinderte auch gehalten, aktiv im Rahmen des Zumutbaren an seiner Eingliederung mitzuwirken und (subjektive wie objektive) Hindernisse an der Teilnahme öffentlicher Veranstaltungen, soweit ihm möglich und zumutbar, abzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96). Dafür, dass es dem Kläger nicht zumutbar wäre, seine subjektiven Empfindungen und sein Unwohlsein infolge der Benutzung von Urinbeuteln zurückzustellen und gleichwohl an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen, gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
Sofern der Kläger angibt, ein ihm mit Begleitperson und Rollstuhl durchaus möglicher Konzertbesuch oder Ähnliches sei wegen der dazwischen liegenden Toilettengänge „nicht mehr lebensfroh“, spricht dies daher nicht für das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF, sondern ganz klar dagegen. Zudem hat der Senat auch nicht unerhebliche Zweifel daran, dass bei der Verwendung von vom Kläger als „normal“ bezeichneter Urinbeutel mit 700 ml Fassungsvermögen bei einem Opernbesuch die Toilette zum Wechsel des Urinbeutels überhaupt außerhalb der regulären Pausen aufgesucht werden muss, auch bei der vom Kläger angegebenen überdurchschnittlichen Trinkmenge. Jedenfalls bei einem Besuch von Museen oder Ausstellungen würde sich aus dem Wechsel des Urinbeutels keine Unterbrechung der Veranstaltung ergeben, die den Kläger oder seine Umwelt irgendwie über die Maßen beeinträchtigen würde. Im Übrigen scheint auch das BSG davon auszugehen, dass es nach allgemeiner Erfahrung durchaus nicht wenige öffentliche Veranstaltungen gibt, die nicht länger als 30 Minuten dauern (vgl. BSG, Urteil vom 11.09.1991, Az.: 9a/9 RVs 15/89).
2.5. Eingeschränkte Fortbewegungsfähigkeit bei Benutzung des Elektromobils kein Grund für das Merkzeichen RF
Auch wenn der Kläger durch die Benutzung des ihm von seiner Krankenkasse zur Verfügung gestellten Elektromobils vom Besuch öffentlicher Veranstaltungen weitgehend ausgeschlossen wäre, kann das das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht begründen.
Selbst wenn der klägerische Vortrag dahingehend als zutreffend unterstellt wird, dass er bei Benutzung seines Elektromobils nur wenige öffentliche Veranstaltungen und diese nur in seinem näheren Wohnumfeld erreichen könne, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger praktisch an das Haus bzw. die Wohnung gebunden wäre. Denn entscheidend für die Frage der Bindung an Haus bzw. Wohnung können nicht die Umstände seien, die sich aus der beim Kläger vorliegenden spezifischen Versorgung mit dem dem Kläger konkret zur Verfügung stehenden Elektromobil ergeben.
Allein bei der Frage des Ausmaßes der gesundheitlichen Beeinträchtigung kommt es auf die individuelle Lage des Behinderten an. Im Übrigen sind jedoch individuelle Ansätze nicht maßgeblich (vgl. BSG, Urteil vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91). Dies bedeutet, dass das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF - wie im Übrigen genauso nicht mit den konkreten Wohnumständen (vgl. BSG, Urteil vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85; Bayer. LSG, Urteil vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10) - nicht durch eine spezifische Art der Versorgung mit einem bestimmten Hilfsmittel und den daraus resultierenden Schwierigkeiten beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen begründet werden kann, sofern es sich dabei nicht um die einzig mögliche oder zumutbare Art der Versorgung handelt. Vielmehr kann, solange ein Schwerbehinderter mit technischen Hilfsmitteln und mit Hilfe einer Begleitperson in zumutbarer Weise öffentliche Veranstaltungen aufsuchen kann, nicht davon ausgegangen werden, dass er von der Teilnahme am öffentlichen Geschehen praktisch ausgeschlossen ist (vgl. BSG, Urteil vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85; Urteil des Senats vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10).
Der Kläger kann sich daher nicht darauf stützen, dass er bei Benutzung des Elektromobils aufgrund dessen Gewichts bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel und möglicherweise auch bei manchen Veranstaltungen erheblich beeinträchtigt ist. Denn eine Unbenutzbarkeit beispielsweise von Bus und Trambahn resultiert nicht aus der behinderungsbedingten Einschränkung des Klägers, sondern aus der Verwendung des Elektromobils und dem hohen Gewicht dieses Hilfsmittels.
Dafür, dass der Kläger aufgrund seiner Behinderung zwingend auf die Benutzung eines Elektromobils angewiesen wäre und keinen normalen Rollstuhl, zumindest bei entsprechender Begleitung, benutzen könnte, spricht nichts. Die Versorgung mit einem Elektromobil durch die Krankenkasse lässt sich zwar problemlos damit erklären, dass der Kläger damit in Anbetracht der Gesamtheit seiner Behinderungen vergleichsweise mobil und dabei nicht auf die Unterstützung Dritter angewiesen ist. Insofern ist die Versorgung mit einem Elektromobil sicherlich ein nicht unbedeutender Beitrag zur Erhaltung der unabhängigen Mobilität des Klägers. Die Benutzung eines normalen und damit erheblich leichteren Rollstuhls mit Unterstützung einer Begleitperson ist dem Kläger aber ohne jeden Zweifel möglich. Irgendwelche Bedenken, dass ein nicht elektrobetriebener Rollstuhl vom Kläger nicht benutzt werden könnte, wenn er darin von einer Begleitperson geschoben wird, sind nicht ersichtlich. Würde der Kläger sich im öffentlichen Raum mit einem derartigen Rollstuhl und Begleitperson bewegen, wäre ihm die Teilnahme an einer Vielzahl öffentlicher Veranstaltungen möglich; daran bestehen für den Senat nicht die geringsten Zweifel. Denn die vom Kläger angegebene Einschränkung der Unbenutzbarkeit mancher öffentlicher Verkehrsmittel wäre bei einem Rollstuhl nicht gegeben. Der Kläger hat selbst bei der Begutachtung angegeben, sich durchaus 50 bis 100 m ohne Hilfsmittel bewegen zu können. Insofern ist es ihm ohne weiteres möglich, mit allen öffentlichen Verkehrsmittel zu fahren, wenn er einen normalen Rollstuhl benutzt und er darin von seiner Begleitperson geschoben wird; ein Wechsel in das öffentliche Verkehrsmittel und die Überwindung von Schwellen oder Stufen ist angesichts der vom Kläger selbst angegebenen und vom Sachverständigen beschriebenen Gehfähigkeit ohne Zweifel möglich. Auch die vom Kläger angegebenen Probleme während des Besuchs mancher öffentlicher Veranstaltungen, z. B. bei der Überwindung von Türschwellen oder Stufen, wären dann nicht gegeben. Insofern ist festzuhalten, dass die vom Kläger angegebenen Schwierigkeiten beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen nicht aus seiner Behinderung, sondern aus der Art des von ihm verwendeten Hilfsmittels resultieren, bei der Verwendung eines anderen, ihm durchaus zumutbaren Hilfsmittels (normaler Rollstuhl) aber nicht gegeben wären.
2.6. Problematik der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel als Grund für das Merkzeichen RF
Wie bereits oben (vgl. oben Ziff. 2.5.) erläutert, kann der Senat die Schwierigkeit des Klägers, sich mit seinem Elektromobil in öffentlichen Verkehrsmitteln zu bewegen, nachvollziehen. Derartige Probleme gibt es jedoch nicht, wenn der Kläger mittels eines normalen Rollstuhls und Begleitperson unterwegs ist. In diese Konstellation ist die Benutzung weitgehend aller öffentlicher Verkehrsmittel möglich, so dass sich unter diesem Gesichtspunkt kein weitgehender Ausschluss von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen ergeben kann.
3. Keine weiteren Ermittlungen
Der Senat sah sich nicht zu weiteren Ermittlungen gedrängt und sah dazu auch keine verfahrensrechtliche Pflicht. Der Kläger hat weder im sozialgerichtlichen Verfahren nach Erstellung des dortigen Gutachtens noch im Berufungsverfahren vorgetragen, dass sich sein Gesundheitszustand mit Blick auf die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF auf Dauer verschlechtert hätte. Den Schreiben der Ehefrau des Klägers vom 06.02.2016 und 02.03.2016 ist zwar zu entnehmen, dass sich der Kläger zwischenzeitlich einer oder mehreren Operationen unterzogen hat und weitere operative Eingriffe zu erwarten sind. Da für die Beurteilung der gesundheitlichen Voraussetzungen für Merkzeichen genauso wie für die des GdB die Schwere einer Akuterkrankung allein kein maßgebliches Kriterium ist, sondern entscheidend ist, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der Folge der Akutsituation verbleiben, wobei gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX die negative Abweichung des Gesundheitszustands von dem für das Lebensalter typischen Zustand mehr als sechs Monate lang vorliegen muss, sah der Senat keinen Anlass, einen oder mehrere Berichte über möglicherweise gerade erst durchgeführte Operationen einzuholen, zumal nach der vorliegenden Mitteilung der Ehefrau des Klägers die Krankenhausaufenthalte bzw. die Anschlussheilbehandlung noch nicht abgeschlossen sind. Auch aus der vom Klinikum I. vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 29.02.2016 ergibt sich nichts, was Anlass für weitere Ermittlungen gegeben hätte. Dort ist lediglich berichtet worden, dass sich der Kläger seit dem 28.01.2016 wegen „Krankheit“ in stationärer Behandlung befinde, ohne irgendwelchen weiteren Angaben zu machen. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass operative Eingriffe regelmäßig mit dem Ziel der Besserung des Gesundheitszustands durchgeführt werden. Da der Kläger selbst keine Verschlechterungen vorgebracht oder vortragen lassen hat, waren weitere Ermittlungen ins Blaue hinein nicht durchzuführen.
Der Kläger hat daher mit seiner Berufung keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).
Urteilsbesprechung zu Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 11. Okt. 2016 - L 15 SB 207/15
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(1) Der Vorsitzende bestimmt Ort und Zeit der mündlichen Verhandlung und teilt sie den Beteiligten in der Regel zwei Wochen vorher mit. Die Beteiligten sind darauf hinzuweisen, daß im Falle ihres Ausbleibens nach Lage der Akten entschieden werden kann.
(2) Das Gericht kann Sitzungen auch außerhalb des Gerichtssitzes abhalten, wenn dies zur sachdienlichen Erledigung notwendig ist.
(3) § 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung ist nicht anzuwenden.
(1) Für das Verfahren vor den Landessozialgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug mit Ausnahme der §§ 91, 105 entsprechend, soweit sich aus diesem Unterabschnitt nichts anderes ergibt.
(2) Das Landessozialgericht kann in dem Urteil über die Berufung von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.
(3) Das Urteil ist von den Mitgliedern des Senats zu unterschreiben. Ist ein Mitglied verhindert, so vermerkt der Vorsitzende, bei dessen Verhinderung der dienstälteste beisitzende Berufsrichter, dies unter dem Urteil mit Angabe des Hinderungsgrunds.
(4) Das Landessozialgericht kann, außer in den Fällen des § 105 Abs. 2 Satz 1, die Berufung durch Beschluß zurückweisen, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind vorher zu hören. § 158 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.
(5) Der Senat kann in den Fällen des § 105 Abs. 2 Satz 1 durch Beschluss die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet.
Tenor
I.
Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg
II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob der Klägerin infolge einer Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustands ein höherer Grad der Behinderung (GdB) als 70 gemäß § 69 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) zusteht und ob in ihrer Person die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr) und RF (bis 31.12.2012 Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht, danach Ermäßigung auf ein Drittel) vorliegen.
Die Klägerin ist im Jahr 1963 geboren. Zuletzt war mit Bescheid des Beklagten vom
1. Seelische Krankheit, somatoforme Schmerzstörung (Einzel-GdB: 60)
2. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Funktionsbehinderung des Schultergelenks, Bandscheibenschäden (Einzel-GdB: 30)
3. Neurodermitis (Einzel-GdB: 30)
4. Bronchialasthma, chronische Nebenhöhlenentzündung (Einzel-GdB: 20)
5. Restlesslegs-Syndrom (Einzel-GdB: 10).
Nach zwei erfolglosen Verschlimmerungsanträgen beantragte die Klägerin am
Nach Auswertung diverser medizinischer Unterlagen durch seinen versorgungsärztlichen Dienst lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 29.08.2012 ab.
Dagegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom
Mit Widerspruchsbescheid vom
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom
Das SG hat Befundberichte bei den behandelnden Ärzten der Klägerin eingeholt. Der Facharzt für Anästhesiologie/Psychotherapie C. hat am
Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. A. ist in seinem Gutachten vom
Mit Gerichtsbescheid vom
Gegen den am
Auf Antrag der Klägerin gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hat der Facharzt für Anästhesiologie/Psychotherapie C. am 10.04.2015 ein Gutachten erstellt. Zur Frage, ob sich der Gesundheitszustand der Klägerin verglichen mit den dem Bescheid vom 15.12.2008 zugrunde liegenden Verhältnissen verändert habe, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass hier seiner Meinung nach von einer „Stabilisierung“ gesprochen werden könne. Er ist aber zu der Einschätzung gekommen, dass der Einzel-GdB für die seelische Erkrankung und die anhaltende somatoforme Schmerzstörung genauso wie der Gesamt-GdB 80 betrage und hat einen Ermessensspielraum dafür gesehen, zumindest zeitlich befristet die Merkzeichen G und RF zuzusprechen.
Mit Schreiben vom
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des SG Augsburg
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des SG beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Gründe
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
1. Streitgegenstand
Streitgegenstand ist die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G und RF und die Frage, ob wegen einer Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin gemäß § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) ein höherer GdB als 70 festzustellen ist.
1.1. Merkzeichen G und RF
Streitgegenstand ist zum einen die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G und RF.
Mit dem streitgegenständlichen Bescheid hat es der Beklagte abgelehnt, das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G und RF festzustellen. Dies ist von der Klägerin mit Klage und Berufung angegriffen worden, so dass die Frage der Merkzeichen Streitgegenstand geworden ist.
1.2. Erhöhung des GdB gemäß § 48 SGB X nach Verschlimmerung
Streitgegenstand ist auch die Frage geworden, ob eine wesentliche Änderung im Gesundheitszustand der Klägerin im Sinn des § 48 SGB X mit der Folge, dass der GdB zu erhöhen wäre, eingetreten ist.
Der Verfügungssatz des Bescheids vom 29.08.2012 („Ihr Antrag vom 03.07.2012, eingegangen am 06.07.2012, auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G, RF wird abgelehnt.“) beinhaltet keine ausdrückliche Regelung zur Höhe des GdB. Dies steht aber vorliegend nicht der Annahme entgegen, dass im Bescheid vom 29.08.2012 auch eine Regelung zur Höhe des GdB getroffen worden ist.
Auch wenn das Bundessozialgericht (BSG) wiederholt darauf hingewiesen hat, dass lediglich der Verfügungssatz des Bescheids einer Rechtskraft zugänglich sei und alles, was in der Begründung des Bescheid aufgeführt sei, keinen Regelungsgehalt haben könne (vgl. z. B. BSG, Urteile
2. Verschlimmerungsantrag
Eine wesentliche Änderung im Sinn des § 48 SGB X ist nicht nachgewiesen.
2.1. Keine Verschlechterung in den gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin
Eine Verschlimmerung der gesundheitlichen Funktionsbeeinträchtigungen - die Klägerin hat in ihrem Verschlimmerungsantrag vom 06.07.2012 (ausschließlich) eine Verschlimmerung bzw. das Auftreten einer weiteren Störung im psychischen Bereich angegeben und dies auch im gerichtlichen Verfahren, so z. B. in der Klagebegründung vom 05.12.2012, wiederholt - mit der Folge, dass ein höherer GdB als 70 festzustellen wäre, ist nicht in dem dafür erforderlichen Vollbeweis nachgewiesen.
Vielmehr steht nach der Überzeugung des Senats fest, dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin im Vergleich zum bestandskräftigen Bescheid des Beklagten vom 15.12.2008 bis heute nicht im Sinn einer Verschlechterung geändert hat. Dabei stützt sich der Senat auf das Gutachten des Dr. A. vom 22.04.2013 und die Befundberichte der behandelnden Ärzte der Klägerin. Auch der Gutachter gemäß § 109 SGG geht im Übrigen nicht von einer Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin aus.
Im Einzelnen ist auf Folgendes hinzuweisen:
- Die behandelnden Ärzte der Klägerin haben über keine Verschlimmerung berichtet; vielmehr liegt es sogar nahe, dass im Bereich der seelischen Erkrankung der Klägerin eine Besserung eingetreten ist.
So hat der behandelnde Facharzt für Anästhesiologie/Psychotherapie C. auf Nachfrage des Beklagten am 21.09.2012 Folgendes berichtet:
„Für den angefragten Zeitraum kann ich konstatieren, dass sich bezüglich o.g. Diagnosen Frau M. in einer stabilen Situation befindet. Dazu haben die merkliche Entlastung durch die Bewilligung der Erwerbsunfähigkeitsrente als auch die niedrigschwelle Weiterführung der Psychotherapie beigetragen.“
Derselbe Arzt hat am 01.02.2013 dem SG mitgeteilt:
„Der Befund hat sich im angegebenen Zeitraum im psychischen Bereich als stabil gezeigt. Die somatischen Befunde sind teilweise schwankend, bei Belastungen mit Tendenz zur Verschlechterung, kurzfristige Besserungen sind ebenso zu beobachten. Neue Leiden nicht hinzugekommen. Wesentliche Verbesserungen betreffen den Zeitraum vor 2012!“
Die Vermutung des Senats, dass im seelischen Gesundheitszustand der Klägerin möglicherweise sogar eine Besserung eingetreten ist, ergibt sich insbesondere aus dem Befundbericht vom 01.02.2013 und dem dortigen Hinweis auf eine Besserung vor 2012. Bestätigt wird diese Vermutung dadurch, dass die Klägerin die noch im Jahr 2008 praktizierte medikamentöse Behandlung ihrer seelischen Erkrankung mit dem verschreibungspflichtigen Antidepressivum Cipralex (vgl. S. 19 des Rentengutachtens des Dr. Eckhardt-Henn vom 19.08.2008) aufgegeben hat und jetzt keine Psychopharmaka, sondern mit Jarsin lediglich ein nicht verschreibungspflichtiges Johanniskrautpräparat einnimmt (vgl. S. 20 des Gutachtens des Dr. A. vom 22.04.2013). Für eine Besserung seit 2008 spricht zudem, dass mit der der Klägerin zwischenzeitlich gewährten Rente wegen voller Erwerbsminderung eine Entlastung der psychischen Situation verbunden ist, wie dies der behandelnde Facharzt für Anästhesiologie/Psychotherapie C. berichtet hat, und die bei vorgenanntem Arzt durchgeführte tiefenpsychologische Langzeittherapie - offenbar mit Erfolg, wie dies dem Bericht des behandelnden Arztes zu entnehmen ist - zum 13.01.2012 beendet worden ist.
Der behandelnde Internist und Lungenarzt Dr. W. hat das Asthma bronchiale im Befundbericht vom 01.02.2013 als ohne Behandlung stabil und ohnehin nur als sporadisch und leicht auftretend beschrieben.
- Der erstinstanzlich gehörte Sachverständige Dr. A. hat keine Verschlimmerung gesehen. Vielmehr ist er sogar davon ausgegangen, dass der vom Beklagten im bestandskräftigen Bescheid vom 15.12.2008 angenommene Einzel-GdB von 60 für die seelische Störung und die somatoforme Schmerzstörung jetzt nicht mehr vorliege, sondern nur noch 50 betrage.
- Nichts anderes ergibt sich aus dem gemäß § 109 SGG eingeholten Gutachten des die Klägerin behandelnden Facharztes für Anästhesiologie/Psychotherapie C.. Auch dieser hat, wie schon in seinen Befundberichten, keine Veränderung im Sinn einer Verschlimmerung gesehen, sondern ausdrücklich von einer Stabilisierung berichtet.
Sofern die bei der Klägerin vorliegenden Gesundheitsstörungen auf nichtpsychiatrischem Fachgebiet betroffen sind, hat weder die Klägerin eine Verschlimmerung angegeben noch lässt sich eine Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin aus den eingeholten Befundberichten und Gutachten entnehmen.
Irgendwelche Hinweise darauf, dass sich seit den Begutachtungen der Gesundheitszustand der Klägerin verschlechtert hätte, gibt es nicht.
Eine Verschlimmerung in den gesundheitlichen Beeinträchtigungen gegenüber den Verhältnissen, wie sie dem Bescheid vom 15.12.2008 zugrunde gelegen haben, mit der Konsequenz, dass ein höherer GdB als 70 festzustellen wäre, ist daher bis heute nicht nachgewiesen.
2.2. Höhe des GdB
Da bereits keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin, wie sie dem bestandskräftigen Bescheid vom 15.12.2008 zugrunde gelegen haben, im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X eingetreten ist, stellt sich die Frage nach der Höhe des GdB nicht mehr.
Gleichwohl weist der Senat ergänzend darauf hin, dass ihm der bislang bei der Klägerin anerkannte GdB von 70 als ausgesprochen großzügig, wenn nicht sogar zu hoch erscheint. Dabei stützt sich der Senat auf folgende Überlegungen:
- Seelische Störung und somatoforme Schmerzstörung
Den vom Beklagten für die seelische Störung und die somatoforme Schmerzstörung angenommenen Einzel-GdB von 60 hält der Senat für zu hoch. Er stützt sich dabei auf die ausführlichen Erläuterungen und die überzeugende Begründung im Gutachten des Dr. A.. Dieser hat die seelische Störung als stärker behindernde psychische Störung mit wesentlicher Einschränkung der Erlebnis-/Gestaltungsfähigkeit mit einem Einzel-GdB von 40 im oberen Ermessensbereich bewertet. Mit Blick auf den vom Sachverständigen erhobenen Befund erscheint diese Einschätzung dem Senat zutreffend, aber keinesfalls streng; sie steht in Übereinstimmung mit den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen (VG), Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung (vgl. dort Teil B Nr. 3.7). Unter Berücksichtigung der Annahme, dass bei der Klägerin zusätzlich eine somatoforme Schmerzstörung vorliegt, hat Dr. A. einen GdB von grenzwertig 50 für die seelische Störung zusammen mit der somatoformen Schmerzstörung angenommen. Auch diese Annahme erscheint dem Senat ausgesprochen großzügig, da eine weitgehende Überschneidung von somatoformer Schmerzstörung und seelischer Erkrankung anzunehmen ist. Der Senat interpretiert das Gutachten des Dr. A. daher auch dahingehend, dass dieser bemüht war, angesichts der für die Klägerin ausgesprochen günstigen Festlegung eines Einzel-GdB von 60 durch den Beklagten für diese keine zu negative Aussage zu treffen, die dem Beklagten Anlass geben würde, den bislang angenommenen GdB von 70 herabzusetzen.
Sofern der im Auftrag der Klägerin gehörte Facharzt C. für den Komplex der seelischen Störung mit somatoformer Schmerzstörung einen Einzel-GdB von 80 angenommen hat, ist diese Einschätzung nicht nachvollziehbar und angesichts auch des vom Sachverständigen erhobenen psychischen Befunds weit überzogen. Im Übrigen leidet dieses Gutachten auch an schweren Mängeln; z. B. beinhaltet es keine soziale Anamnese samt Erhebung des Tagesablaufs der Klägerin und ihrer Sozialkontakte, was für eine zuverlässige Beurteilung des GdB erforderlich wäre.
- Funktionelle Behinderung der Wirbelsäule und des Schultergelenks
Der Sachverständige Dr. A. hat diesbezüglich bereits darauf hingewiesen, dass er die vom Beklagten vorgenommene Einschätzung mit einem Einzel-GdB von 30 als relativ hoch betrachtet. Diesen vorsichtig formulierten Hinweis des Sachverständigen kann der Senat nur bestätigen. In Anbetracht der Tatsache, dass im Bereich der Wirbelsäule keine wesentlichen Bewegungseinschränkungen vorliegen, bei der Untersuchung durch Dr. A. keine Klopfdolenzen und Verspannungen feststellbar waren und neurologische Defizite nach allen ärztlichen Berichten fehlen, hält der Senat einen Einzel-GdB von 30 in Anbetracht der Vorgaben der VG (vgl. dort Teil B Nr. 18.9) für überzogen und würde ohne Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen besonders starken Schmerzen eher einen Einzel-GdB von 10 für angezeigt halten. Sollte für die Bewertung mit einem höheren Einzel-GdB als 10 der Gesichtspunkt herangezogen werden, dass auch die besondere Schmerzsituation der Klägerin zu berücksichtigen sei, ist insofern darauf hinzuweisen, dass die besondere Schmerzsymptomatik bereits im Rahmen der somatoformen Schmerzstörung berücksichtigt ist und sich eine Doppelbewertung bei der Ermittlung des GdB verbietet. Darauf hat im Übrigen auch der von der Klägerin gemäß § 109 SGG benannte Sachverständige sinngemäß hingewiesen.
- Atopisches Ekzem bzw. Neurodermitis
Der dafür vom Beklagten bislang zugrunde gelegte Einzel-GdB von 30 beruht weitgehend auf den Angaben der Klägerin. Ob dieser GdB auch durch objektive Befunde gerechtfertigt ist, sei dahingestellt (vgl. VG Teil B Nr. 17.1).
- Asthma bronchiale
Der für das Asthma angenommene Einzel-GdB von 20 lässt sich anhand des im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens eingeholten Befundberichts des behandelnden Lungenarztes der Klägerin Dr. W. vom 01.02.2013 kaum halten. Dieser hat die Erkrankung als lediglich sporadisch und in leichter Ausprägung auftretend sowie ohne Behandlung als stabil beschrieben. Bei einer Pulsoxymetrie ist von diesem Arzt eine normale Sauerstoffsättigung des Blutes festgestellt worden. Die bei einer Lungenfunktionsprüfung ermittelte mittelgradige Restriktion hat der Arzt als mitarbeitsbedingt beschrieben, so dass aus seiner Sicht keine echte Restriktion vorliegt. Bei Berücksichtigung der VG (vgl. dort Teil B Nr. 8.5) hält der Senat daher eher einen GdB von 10 und nicht von 20 als angemessen.
- Bildung des Gesamt-GdB
Bei der Bildung des Gesamt GdB ist zu berücksichtigen, dass sich die seelische Erkrankung samt somatoformer Schmerzstörung auch auf die anderen, bei der Klägerin vorliegenden Gesundheitsstörungen und deren Ausprägung auswirkt. Dies hat Konsequenzen auf die Bildung des Gesamt-GdB, wie dies auch der gemäß § 109 SGG benannte Sachverständige C. erläutert hat. So hat dieser darauf hingewiesen, dass die Gesundheitsstörungen im Bereich der Wirbelsäule, das atopische Ekzem bzw. die Neurodermitis und das Asthma bronchiale, obwohl er für diese Gesundheitsstörung GdB-Werte von 20 oder 30 zugrunde gelegt hat, nicht dazu führen, dass der für die seelische Störung und somatoforme Schmerzstörung anzuerkennende Einzel-GdB noch weiter zu erhöhen wäre.
Der Senat geht daher, auch mit Blick auf zahlreiche andere Vergleichsfälle, davon aus, dass die bei der Klägerin vorliegenden Gesundheitsstörungen mit einem GdB von 70 überbewertet sind.
3. Merkzeichen G
Die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr) sind in der Person der Klägerin nicht erfüllt.
Materiellrechtliche Anspruchsnorm ist § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Danach ist in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, wer infolge einer Einschränkung des Gehvermögens (auch durch innere Leiden oder infolge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit) nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden. Die VG enthalten, soweit dies hier in Betracht kommt, in Teil D Nr. 1 Buchst. b, d und f die folgenden konkretisierenden Regelungen: „b)...
Bei der Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, kommt es nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse des Einzelfalles an, sondern darauf, welche Wegstrecken allgemein - d. h. altersunabhängig von nicht behinderten Menschen - noch zu Fuß zurückgelegt werden. Als ortsübliche Wegstrecke in diesem Sinne gilt eine Strecke von etwa zwei Kilometern, die in etwa einer halben Stunde zurückgelegt wird.
d) Die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung des Gehvermögens sind als erfüllt anzusehen, wenn auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Darüber hinaus können die Voraussetzungen bei Behinderungen an den unteren Gliedmaßen mit einem GdB unter 50 gegeben sein, wenn diese Behinderungen sich auf die Gehfähigkeit besonders auswirken, z. B. bei Versteifung des Hüftgelenks, Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung, arteriellen Verschlusskrankheiten mit einem GdB von 40. Auch bei inneren Leiden kommt es bei der Beurteilung entscheidend auf die Einschränkung des Gehvermögens an. Dementsprechend ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit vor allem bei Herzschäden mit Beeinträchtigung der Herzleistung wenigstens nach Gruppe 3 und bei Atembehinderungen mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion wenigstens mittleren Grades anzunehmen. Auch bei anderen inneren Leiden mit einer schweren Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit, z. B. chronische Niereninsuffizienz mit ausgeprägter Anämie, sind die Voraussetzungen als erfüllt anzusehen. ...
f) Störungen der Orientierungsfähigkeit, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit führen, sind bei allen Sehbehinderungen mit einem GdB von wenigstens 70 und bei Sehbehinderungen, die einen GdB von 50 oder 60 bedingen, nur in Kombination mit erheblichen Störungen der Ausgleichsfunktion (z. B. hochgradige Schwerhörigkeit beiderseits, geistige Behinderung) anzunehmen. Bei Hörbehinderungen ist die Annahme solcher Störungen nur bei Taubheit oder an Taubheit grenzender Schwerhörigkeit im Kindesalter (in der Regel bis zum 16. Lebensjahr) oder im Erwachsenenalter bei diesen Hörstörungen in Kombination mit erheblichen Störungen der Ausgleichsfunktion (z. B. Sehbehinderung, geistige Behinderung) gerechtfertigt. Bei geistig behinderten Menschen sind entsprechende Störungen der Orientierungsfähigkeit vorauszusetzen, wenn die behinderten Menschen sich im Straßenverkehr auf Wegen, die sie nicht täglich benutzen, nur schwer zurechtfinden können. Unter diesen Umständen ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bei geistigen Behinderungen mit einem GdB von 100 immer und mit einem GdB von 80 oder 90 in den meisten Fällen zu bejahen. Bei einem GdB unter 80 kommt eine solche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht.“
Dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G nicht erfüllt sind, liegt auf der Hand; der Sachverständige Dr. A. hat dies überzeugend erläutert. Orthopädisch oder internistisch bedingte Beschwerden mit einer relevanten Auswirkung auf das Gehvermögen liegen nicht vor. Von einer Einschränkung der Orientierungsfähigkeit infolge der psychischen Erkrankung kann ebenfalls nicht ausgegangen werden; der Gutachter Dr. A. hat dies eindeutig verneint.
Selbst der von der Klägerin benannte Sachverständige C. hat nur bei Heranziehung eines von ihm angenommenen Ermessensspielraums Anlass für eine befristete - dafür gäbe es überhaupt keine gesetzliche Grundlage - Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G gesehen und zudem selbst darauf hingewiesen, dass es allenfalls vorübergehende Zeiträume seien, in denen die Orientierungsfähigkeit der Klägerin eingeschränkt sei. Bei der Einschränkung der Orientierungsfähigkeit hat er sich nur auf die Angaben der Klägerin gestützt, ohne diese auch nur ansatzweise zu objektivieren oder eine Objektivierung zumindest zu versuchen. Im Übrigen hat die Klägerin selbst beim Gutachter Dr. A. keine derartige Einschränkung der Orientierungsfähigkeit behauptet. Das gemäß § 109 SGG eingeholte Gutachten ist daher keine geeignete Grundlage dafür, der Klägerin das Merkzeichen zuzusprechen; der Sachverständige hat grundlegende Vorgaben zur Beurteilung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G missachtet.
4. Merkzeichen RF
Die Voraussetzungen für das Merkzeichen RF sind in der Person der Klägerin nicht erfüllt.
Anspruchsgrundlage ist § 69 Abs. 4 SGB IX i. V. m. den Regelungen des Rundfunkgebührenstaatsvertrags. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht bzw. ab dem 01.01.2013 eine Ermäßigung auf ein Drittel ergeben sich aus § 6 Abs. 1 Nrn. 7, 8 Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV) bzw. § 4 Abs. 2 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (15. RÄndStV)
Die Befreiung bzw. Ermäßigung aus gesundheitlichen Gründen steht zu
- blinden oder nicht nur vorübergehend wesentlich sehbehinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von 60 vom Hundert allein wegen der Sehbehinderung (§ 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a) RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 1 15. RÄndStV),
- hörgeschädigten Menschen, die gehörlos sind oder denen eine ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen nicht möglich ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 2 15. RÄndStV), und
- behinderten Menschen, deren Grad der Behinderung nicht nur vorübergehend wenigstens 80 vom Hundert beträgt und die wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können (§ 6 Abs. 1 Nr. 8 RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 3 15. RÄndStV).
Keine der drei Alternativen ist vorliegend erfüllt.
Der Befreiungstatbestand der Konstellation im letzten Spiegelstrich setzt - kumulativ neben einem GdB von mindestens 80 - voraus, dass der Behinderte wegen seiner Leiden ständig, d. h. allgemein und umfassend, von öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen ist. Es genügt nicht, dass er nur an einzelnen Veranstaltungen, etwa Massenveranstaltungen, nicht teilnehmen kann; vielmehr muss er praktisch an das Haus bzw. an die Wohnung gebunden sein (vgl. BSG, Urteile
Im vorliegenden Fall scheitert die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF - abgesehen davon, dass die ersten beiden der oben aufgezeigten Alternativen ohnehin zweifellos nicht erfüllt sind - schon daran, dass bei der Klägerin kein GdB von 80, wie er für die Alternative im 3. Spiegelstrich erforderlich ist, sondern nur von 70 anerkannt ist.
Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass auch dann, wenn bei der Klägerin ein GdB von 80 anerkannt wäre, die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF derzeit nicht in Betracht käme. Dies ergibt sich sowohl aus den eigenen Angaben der Klägerin als auch den Feststellungen des Sachverständigen Dr. A.. Bei diesem hat die Klägerin angegeben, Kontakte zur Nachbarschaft zu haben, zum Bauern zum Milcheinkaufen zu gehen, diverse Arzttermine wahrzunehmen, zur Wassergymnastik nach C-Stadt zu fahren und ansonsten eine Viertelstunde spazieren zu gehen. Als Hobbys hat die Klägerin angegeben, mit ihrem Freund etwas zu unternehmen, spazieren zu fahren oder mit einer Bahn auf dem Berg zu fahren. Sie liebe die Natur und fühle sich dort wohl. Von einer Bindung an das Haus kann daher keine Rede sein.
Sofern der von der Klägerin benannte Sachverständige C. zu einer anderen Einschätzung gekommen ist, ist diese nicht ansatzweise nachvollziehbar. Selbst wenn diesem Sachverständigen in der nicht näher begründeten Annahme gefolgt würde, dass die Klägerin manchmal aufgrund ihrer psychischen Erkrankung an bestimmten öffentlichen Veranstaltungen nicht teilnehmen könne, so fehlt es an dem für das Merkzeichen RF erforderlichen Dauerzustand eines umfassenden Ausschlusses von Veranstaltungen. Dies gesteht der Sachverständige auch selbst zu. Sofern der Sachverständige ausführt, dass Tendenzen des sozialen Rückzugs auch eine „Bindung an das Haus“ bedeuten könnten, liegt er damit falsch. Im Fall der Klägerin ist durch ihre eigenen Angaben belegt, dass sie durchaus oft das Haus verlässt und auch noch gar nicht so wenige soziale Kontakte pflegt.
Die Klägerin hat daher mit ihrer Berufung keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).
(1) Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist.
(2) Menschen sind im Sinne des Teils 3 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 156 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben.
(3) Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen Menschen mit Behinderungen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 156 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).
(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.
(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.
(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.
(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.