Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. Jan. 2012 - 9 AZR 131/11

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 - 7 Sa 1288/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitdienstvertrags (Altersteilzeitarbeitsvertrag).

Der am 30. Dezember 1952 geborene Kläger ist seit dem 1. April 1975 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als pflegerischer Leiter des Funktionsdienstes der inneren Abteilung der Betriebsstätte J. Die Parteien wenden auf ihr Dienstverhältnis die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung an. Hierzu gehört auch die Anlage 17 Altersteilzeitregelung (im Folgenden: Anlage 17 AVR). Dort heißt es, soweit maßgeblich, wie folgt:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2009 bot der Kläger der Beklagten an, mit ihm ab dem 1. Dezember 2009 ein Altersteilzeitdienstverhältnis einzugehen. Die Altersteilzeit sollte im Blockmodell erfolgen mit einer Arbeitsphase ab dem 1. Dezember 2009 und einer sich anschließenden Freistellungsphase bis zur Beendigung des Altersteilzeitdienstverhältnisses am 31. Dezember 2015. In der Anlage 1 zu dem Angebotsschreiben des Klägers heißt es ua.:

Die Beklagte lehnte es am 9. September 2009 schriftlich ab, mit dem Kläger einen Altersteilzeitdienstvertrag zu schließen. Im Mai 2008 hatte sie einen Altersteilzeitdienstvertrag mit dem am 18. Mai 1951 geborenen und ordentlich unkündbaren Oberarzt Dr. S geschlossen und im April 2009 mit dem am 3. Februar 1950 geborenen Chefarzt Dr. M Altersteilzeit vereinbart. Beide Altersteilzeitdienstverträge hatten eine Laufzeit von nicht mehr als sechs Jahren. Im Oktober 2003 hatten die Beklagte und ihr Mitarbeiter Mo einen Altersteilzeitdienstvertrag über eine Laufzeit von acht Jahren geschlossen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei gemäß § 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR verpflichtet, mit ihm einen Altersteilzeitdienstvertrag zu schließen. Danach habe der Dienstgeber über den Abschluss eines Altersteilzeitdienstvertrags nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Beklagte habe ihr Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Der Kläger bestreitet die von der Beklagten behaupteten finanziellen Belastungen durch die Altersteilzeit. Weiterhin meint er, der Anspruch ergebe sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, da die Beklagte mit den Mitarbeitern Dr. M, Dr. S und Mo ebenfalls Altersteilzeitdienstverträge geschlossen habe. Zudem verstoße die Differenzierung in § 2 Anlage 17 AVR gegen das AGG. Denn Mitarbeitern, die das 55. Lebensjahr, aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet hätten, würde nur ein Anspruch auf Ermessensausübung zustehen. Demgegenüber hätten Mitarbeiter, die das 60. Lebensjahr vollendet hätten, grundsätzlich Anspruch auf Altersteilzeit, es sei denn, dringende betriebliche Gründe stünden dem entgegen. Dies sei eine Altersdiskriminierung iSd. AGG.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, aufgrund der erheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage in der Betriebsstätte J im Jahr 2009 habe sie im August 2009 entschieden, dort keine Altersteilzeitdienstverhältnisse mehr zu begründen. Der vom Kläger begehrte, sechs Jahre überschreitende Zeitraum begründe eine besondere Kostenlast, die schon allein als Ablehnungsgrund ausreiche. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Eine Vergleichbarkeit mit den beiden Ärzten scheide aus, weil bei diesen die Förderungshöchstdauer nicht überschritten würde. Bei dem Mitarbeiter Mo sei die Altersteilzeitvereinbarung über fünf Jahre vor dem Antrag des Klägers abgeschlossen worden. Ihre wirtschaftliche Situation sei damals besser gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger beantragt in der Revision,

Der Kläger trägt erstmals in der Revision vor, dass durch Bescheid der Stadt K vom 4. Juli 2011 ein GdB von 30 festgestellt worden sei. Die auf Seite 2 des Bescheids aufgeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, wie Bauchwandbruch, mehrfache Bauchoperationen mit Dünndarmteilentfernung, Funktionsstörungen der Wirbelsäule, insbesondere Bandscheibenvorfall, Wirbelkanalenge, Schulterteilsteife links und „Tennisellenbogen“ links, hätten schon seit dem Jahr 2001 vorgelegen, sich aber in den letzten Jahren erheblich verschlechtert.

A. Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, mit dem Kläger einen Altersteilzeitdienstvertrag abzuschließen.

I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger durfte in der Revision das Eventualverhältnis zwischen seinem Haupt- und Hilfsantrag umkehren. Er hat vor dem Landesarbeitsgericht den Abschluss eines Altersteilzeitdienstvertrags für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. November 2015 als Hauptantrag und hilfsweise für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2015 verlangt und stellt im Revisionsverfahren den Hilfsantrag als Haupt- und den Hauptantrag als Hilfsantrag, erweitert bis zum 31. Dezember 2015. Eine solche Umstellung von Haupt- und Hilfsantrag ist auch im Revisionsverfahren noch möglich. Zwar ist in diesem eine Antragsänderung grundsätzlich ausgeschlossen ( § 559 Abs. 1 ZPO ). Antragsänderungen können im Revisionsverfahren jedoch aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt. Dies trifft auf die Umstellung von Haupt- und Hilfsantrag regelmäßig zu (vgl. BAG 19. September 2006 - 1 ABR 58/05 - Rn. 11, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 29 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 16; 11. Februar 1992 - 1 ABR 49/91  - zu B I der Gründe, BAGE 69, 302 ). Soweit der Kläger seinen bisherigen Hilfsantrag zum Hauptantrag erhoben hat, handelte es sich nur um eine formelle Klageerweiterung, nachdem das Landesarbeitsgericht über beide Anträge entschieden hat. Die Umstellung der Anträge bewirkt damit keine Erweiterung des Prüfprogramms, sodass die Voraussetzungen einer zulässigen Antragsänderung in der Revision aus prozessökonomischen Gründen erfüllt sind.

II. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger mit seinem Hauptantrag den Abschluss eines Altersteilzeitdienstvertrags für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2015 verlangt.

1. Der Anspruch folgt nicht aus § 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR.

a) Nach § 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR kann der Dienstgeber mit Mitarbeitern, die die in dieser Bestimmung genannten persönlichen Voraussetzungen erfüllen, die Änderung des Dienstverhältnisses in ein Altersteilzeitdienstverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren. Der Kläger erfüllte zwar am 1. Dezember 2009 diese persönlichen Voraussetzungen. Er hatte das 55. Lebensjahr und eine Beschäftigungszeit von fünf Jahren vollendet und stand innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem vorgesehenen Beginn des Altersteilzeitdienstverhältnisses 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem SGB III. Die Regelung in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR schließt einen Anspruch des Klägers auf Abschluss des beanspruchten Altersteilzeitdienstvertrags jedoch aus.

b) Nach § 2 Abs. 3 Halbs. 1 Anlage 17 AVR kann der Dienstgeber die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. Diese liegen gemäß § 2 Abs. 3 Halbs. 2 Anlage 17 AVR insbesondere vor, wenn durch das Altersteilzeitdienstverhältnis finanzielle Mittel Dritter (kirchliche und öffentliche Zuwendungen, Leistungen der Sozialleistungsträger) gemindert werden oder die Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG überschritten wird. Die Regelung in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR räumt dem Dienstgeber das Recht, die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses abzulehnen, unabhängig davon ein, ob sich die vom Mitarbeiter beanspruchte Änderung des Dienstverhältnisses in ein Altersteilzeitdienstverhältnis nach § 2 Abs. 1 oder § 2 Abs. 2 Anlage 17 AVR richtet. Schon deshalb trägt das Argument des Klägers nicht, Mitarbeiter vor Vollendung des 60. Lebensjahres würden gegenüber Mitarbeitern nach Vollendung des 60. Lebensjahres bezüglich ihres Anspruchs auf Abschluss eines Altersteilzeitdienstvertrags wegen ihres Alters benachteiligt.

aa) Bereits aus der Formulierung in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR(„Der Dienstgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses ablehnen …“) folgt, dass es für das Ablehnungsrecht des Dienstgebers nicht darauf ankommt, ob dieser gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu entscheiden hat, ob er das Angebot eines Mitarbeiters, der zwar das 55. Lebensjahr, aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet hat, annimmt, ein Altersteilzeitdienstverhältnis einzugehen (§ 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR), oder ob sich der Anspruch des Mitarbeiters nach § 2 Abs. 2 Anlage 17 AVR richtet, weil er das 60. Lebensjahr vollendet hat und der Dienstgeber deshalb ein Altersteilzeitdienstverhältnis vereinbaren soll. Denn § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR differenziert nicht zwischen den verschiedenen Ansprüchen auf Altersteilzeit. Der systematische Zusammenhang bestätigt das Auslegungsergebnis. Die Ablehnungsbefugnis des Dienstgebers ist in einem eigenständigen Absatz geregelt und damit nicht untergeordneter Teil der Regelung in § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Anlage 17 AVR.

bb) Die Regelung in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR verpflichtet den Dienstarbeitgeber nicht, bei Vorliegen dringender dienstlicher bzw. betrieblicher Gründe nach pflichtgemäßen Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB darüber zu entscheiden, ob er die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses ablehnt.

(1) Der Wortlaut „kann ablehnen“ zwingt im Gesamtzusammenhang nicht zu dem Schluss, der Dienstgeber müsse seine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen. Das folgt schon aus dem in der Bestimmung genannten, auf die Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG bezogenen Regelbeispiel. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 AltTZG muss für Erstattungsleistungen der Arbeitsverwaltung die freie Entscheidung des Arbeitgebers sichergestellt sein, ob er mit über fünf vH der Arbeitnehmer seines Betriebs Altersteilzeit vereinbart. Schließt eine den Arbeitgeber verpflichtende Regelung diese freie Entscheidung aus, etwa durch die Bindung an billiges Ermessen gemäß § 315 BGB, besteht kein Anspruch auf Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach § 3 und § 4 AltTZG. Der Hinweis in § 2 Abs. 3 Halbs. 2 Anlage 17 AVR auf § 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG soll sicherstellen, dass die Förderungsvoraussetzungen des AltTZG erfüllt werden. Der Senat hat deshalb aus denselben Erwägungen zum Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) entschieden, der Arbeitnehmer habe nach § 2 Abs. 1 TV ATZ gegen seinen Arbeitgeber keinen Anspruch darauf, dass dieser nach billigem Ermessen darüber entscheidet, ob er mit dem Arbeitnehmer einen Altersteilzeitarbeitsvertrag schließt, wenn die Überlastquote des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 AltTZG überschritten würde (BAG 15. November 2011 - 9 AZR 387/10 - Rn. 21, NZA 2012, 218).

(2) Die Regelung in § 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR, wonach die Änderung des Dienstverhältnisses in ein Altersteilzeitdienstverhältnis „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vereinbart werden kann, bestätigt das Auslegungsergebnis. Daraus wird deutlich, dass der Abschluss eines Altersteilzeitdienstverhältnisses auch an die Voraussetzungen für eine Refinanzierbarkeit mithilfe von Leistungen der Bundesagentur für Arbeit gekoppelt werden sollte (vgl. zu § 2 Abs. 1 TV ATZ, an den sich die Anlage 17 AVR erkennbar anlehnt: BAG 15. November 2011 - 9 AZR 387/10 - NZA 2012, 218).

cc) Das in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR genannte Regelbeispiel der Minderung finanzieller Mittel ist erfüllt, weil der Kläger den Abschluss eines die Förderungshöchstdauer von sechs Jahren überschreitenden Altersteilzeitdienstverhältnisses verlangt. § 4 Abs. 1 AltTZG beschränkt die Förderungshöchstdauer auf sechs Jahre. Dies bewirkt, dass der Dienstgeber bei einer längeren Dauer des Altersteilzeitdienstverhältnisses nach dem Ende der Förderung die gesamte Aufstockung zu tragen hat, ohne dass ihm eine Refinanzierung möglich ist (vgl. BAG 4. Oktober 2008 - 9 AZR 511/07 - Rn. 21 ff., AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 41 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 29 ). Allerdings tritt dadurch im engeren Sinne noch keine Minderung von Leistungen eines Sozialleistungsträgers ein. Vielmehr werden nach dem Ende der Förderungshöchstdauer Leistungen überhaupt nicht mehr erbracht. Nach dem eindeutigen Sinn und Zweck des Regelbeispiels soll der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitdienstverhältnisses jedoch ausgeschlossen werden, wenn dem Dienstgeber durch den Altersteilzeitdienstvertrag zusätzliche Kosten entstehen, weil finanzielle Mittel, die ihm im Regelfall zustehen, nicht gewährt werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob Leistungen gemindert oder überhaupt nicht erbracht werden.

dd) Aus der Regelung in § 5 Abs. 6 Anlage 17 AVR, wonach ein Altersteilzeitdienstverhältnis länger als sechs Jahre dauern kann, folgt nichts anderes. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass ein Mitarbeiter auch dann Anspruch auf Aufstockungsleistungen hat, wenn das Altersteilzeitdienstverhältnis länger als sechs Jahre dauert, obgleich die Erstattungsleistungen auf den Sechsjahreszeitraum begrenzt sind (vgl. Beyer/Papenheim Arbeitsrecht der Caritas Stand März 2011 Anlage 17 - § 5 Aufstockungsleistungen Rn. 76). Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Dienstgeber sein Ablehnungsrecht gemäß § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR nicht ausüben muss und freiwillig sowie ohne Rücksicht auf die Refinanzierbarkeit auch Altersteilzeitdienstverhältnisse abschließen kann.

2. Der Umstand, dass der Kläger beantragt hat, dass sein Anspruch auf Leistungen für den Monat Dezember 2009 ruht bzw. dass er etwa bereits für diesen Monat gewährte Leistungen zurückerstattet, hindert den Anspruchsausschluss nach § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR nicht. Das folgt aus § 2 Abs. 1 Anlage 17 AVR, wonach der Dienstgeber die Änderung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses nur auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren darf. Mit dieser Anbindung an das Altersteilzeitgesetz wird das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach § 3 und § 4 AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit einbezogen (vgl. zum gleichlautenden TV ATZ: BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 26). Einen Erlass von Altersteilzeitvergütungsansprüchen oder deren Ruhen sieht das AltTZG nicht vor. Der Kläger beruft sich insoweit ohne Erfolg auf die Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Danach ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf Förderung, wenn das Arbeitseinkommen aus Mehrarbeit, einer Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber oder aus einer selbstständigen Tätigkeit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV von monatlich 400,00 Euro überschreitet(Nimscholz/Oppermann/Ostrowicz Altersteilzeit 7. Aufl. S. 437; Grimmke/Podewin/Thau AltersteilzeitG § 5 Rn. 16 ff.). Diese Vorschrift ordnet damit kein Ruhen von Ansprüchen des Arbeitnehmers an, sondern ein Ruhen der Förderung zulasten des Arbeitgebers.

3. Der Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Dieser gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleichzubehandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Bei freiwilligen Leistungen muss der Arbeitgeber die Leistungsvoraussetzungen so abgrenzen, dass Arbeitnehmer nicht aus sachfremden oder willkürlichen Gründen ausgeschlossen werden. Verstößt der Arbeitgeber bei der Gewährung freiwilliger Leistungen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, hat der benachteiligte Arbeitnehmer Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 23, BAGE 134, 223; 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 45, BAGE 126, 264 ).

b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Hinsichtlich der Mitarbeiter Dr. S und Dr. M fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit, da ihre Altersteilzeitdienstverhältnisse die Förderungshöchstdauer von sechs Jahren nicht überschreiten. Bezüglich des Mitarbeiters Mo beruft sich der Kläger auf einen Einzelfall und genügt damit nicht seiner Darlegungslast (vgl. zur Darlegungslast: BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 61/07  - Rn. 33, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 6). Die Begünstigung eines einzelnen Arbeitnehmers erlaubt es grundsätzlich noch nicht, auf eine für den Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz erforderliche Gruppenbildung zu schließen. Eine Gruppenbildung liegt vielmehr erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dementsprechend nicht anwendbar, wenn es sich um eine Einzelfallregelung handelt. In einem solchen Fall fehlt der notwendige kollektive Bezug (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 664/08  - Rn. 24, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 21). Allein der Umstand, dass die Beklagte mit ihrem Mitarbeiter Mo im Oktober 2003 ein Altersteilzeitdienstverhältnis mit einer Laufzeit von acht Jahren für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2011 vereinbarte, genügt zur Darlegung einer Gruppenbildung nicht. Zudem vereinbarte die Beklagte das Altersteilzeitdienstverhältnis mit dem Mitarbeiter Mo über fünf Jahre vor dem Antrag des Klägers.

III. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2015. Die Beklagte konnte nach § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses auch für diesen Zeitraum ablehnen.

B. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.