Arbeitsgericht München Endurteil, 28. Juni 2018 - 31 Ca 1313/18

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf 8.574,00 € festgesetzt.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zur Entfernung einer Ermahnung und einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers verpflichtet ist sowie ob eine Verpflichtung des Klägers besteht, bereits ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Der Kläger ist seit 01.09.2011 bei der Beklagten als Mitarbeiter im Lager beschäftigt. Sein derzeitiges durchschnittliches Monatsbruttoeinkommen beträgt 2.858,00 Euro.

In dem zwischen den Parteien am 19.08.2013 geschlossenen Arbeitsvertrag ist unter § 8 b) u.a. geregelt (vgl. Bl. 5 ff. d. A.):

„Dauert eine Arbeitsunfähigkeit länger als drei Arbeitstage, so hat der Arbeitnehmer vor Ablauf des dritten Arbeitstages eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, aus der die voraussichtliche Dauer der Verhinderung hervorgeht.“

Der Kläger meldete sich u.a. am 08.02.2016, am 08.03.2016, am 08.04.2016, vom 17.05. bis 20.05.2016 und vom 07.07. bis 15.07.2016 arbeitsunfähig krank. Für den 08.02.2016, den 08.03.2016, den 08.04.2016 und den 17.05.2016 legte der Kläger der Beklagten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Im Jahr 2015 war der Kläger im Mai, Juli, August und September jeweils einen Tag ohne Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung arbeitsunfähig krank.

Mit Schreiben vom 18.07.2016 forderte die Beklagte den Kläger auf, seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zukünftig bereits ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, wobei sich das ärztliche Attest auch auf den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit beziehen muss (vgl. Bl. 11 d. A.). Nachdem sich der Kläger mit Schreiben vom 09.08.2016 (vgl. Bl. 12 f. d. A.) hiergegen gewandt hatte, bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 10.08.2016 ihre Meinung und forderte den Kläger nochmals auf, bereits am ersten Tag seiner Arbeitsunfähigkeit diese ärztlich feststellen zu lassen und der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen (vgl. Bl. 14 d. A.). Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat wurde diesbezüglich nicht eingebunden.

Am 31.03.2017, am 29.05.2017, am 21.08.2017 und am 02.10.2017 meldete der Kläger sich arbeitsunfähig krank, ohne der Beklagten eine diesbezügliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 17.11.2017 von der Beklagten eine Ermahnung erteilt, in der es u.a. heißt (vgl. Bl. 17 f. d. A.):

„[…]

Sie sind laut Schreiben vom 10.08.2016 verpflichtet, eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag Ihrer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und uns die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen.

Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie zu ermahnen:

Sie haben sich am 31.03.2017, 29.05.2017 und 21.08.2017 im Laufe des jeweiligen Arbeitstages arbeitsunfähig krank abgemeldet und sind an diesen Tagen nach Hause gegangen. Jeweils am darauffolgenden Tag sind Sie wieder zur Arbeit erschienen. Sie haben uns jedoch für die Tage 31.03.2017, 29.05.2017 und 21.08.2017 keine Bescheinigung vorgelegt, aus der sich die ärztliche Feststellung Ihrer Arbeitsunfähigkeit an diesen Tagen ergibt. Damit haben Sie gegen die eingangs ausgeführten Pflichten verstoßen.

Wir sind nicht bereit diese Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis beanstandungslos hinzunehmen und ermahnen Sie daher. Wir fordern Sie hiermit ausdrücklich auf, sich zukünftig an Ihre o.g. Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu halten und eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag Ihrer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und uns die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen.

…“

Mit weiterem Schreiben vom 24.11.2017 wurde dem Kläger von der Beklagten eine Abmahnung erteilt, in der es u.a. heißt (vgl. Bl. 19 f. d. A.):

„[…]

Sie sind laut Schreiben vom 10.08.2016 verpflichtet, eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag Ihrer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und uns die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen.

Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie abzumahnen:

Sie haben sich am 02.10.2017 gegen 14.38 Uhr bei Ihrem Teamleiter, Herrn Ba., gemeldet und mitgeteilt, dass es Ihnen nicht gut gehe und Sie daher nicht zur Arbeit erscheinen werden. Tatsächlich sind Sie am 02.10.2017 auch nicht zur Arbeit erschienen. Eine Bescheinigung, aus der sich die ärztliche Feststellung Ihrer Arbeitsunfähigkeit für den 02.10.2017 ergibt, haben Sie jedoch nicht vorgelegt. Damit haben Sie gegen die eingangs ausgeführten Pflichten verstoßen.

Wir sind nicht bereit diese Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis beanstandungslos hinzunehmen und mahnen Sie daher ab. Wir fordern Sie hiermit ausdrücklich auf, sich zukünftig an Ihre o.g. Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu halten und eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag Ihrer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und uns die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen.

Sollten Sie nochmals o.g. Pflichten verletzen, haben Sie mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen.

…“

Die Abmahnung vom 24.11.2017 weist auf ihrer zweiten Seite in der Fußzeile die Bezeichnung „Seite 2 der Ermahnung von Frau M. vom 31.07.2017“ auf.

Die Ermahnung vom 17.11.2017 und die Abmahnung vom 24.11.2017 wurden dem Kläger am 30.11.2017 von seinem Supervisor Herrn Be. übergeben.

Der Kläger führt aus, dass er in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung der zu Unrecht erteilten Ermahnung und Abmahnung aus seiner Personalakte verlange. Die Anordnung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem ersten Krankheitstag sei erstmals mit Schreiben vom 18.07.2016 getroffen worden, dies in unmittelbar zeitlicher Folge zu der Erkrankung des Klägers in der Zeit vom 07.07. bis 15.07.2016. Die in § 8 des Arbeitsvertrags vereinbarte Regelung, gemäß der bei einer länger als drei Arbeitstage andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits vor Ablauf des dritten Arbeitstages eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorgelegt werden müsse, weiche von der gesetzlichen Regelung ab. Gemäß dieser müsse die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst nach Ablauf von drei Arbeitstagen vorgelegt werden. Damit handele es sich bei der zwischen den Parteien getroffenen Regelung um eine konstitutive Vereinbarung im Arbeitsvertrag. Diese könne die Beklagte zu ihren Gunsten nicht im Wege des Direktionsrechts durch einfache Weisung ändern, sondern ausschließlich durch Änderungskündigung. Der objektive Wortlaut der geschlossenen Vereinbarung definiere den wirklichen Willen der Parteien. Dieser weiche von der gesetzlichen Regelung ab. Die Beklagte hätte sich eine Regelung analog § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG jederzeit ausbedingen können, habe dies jedoch nicht getan. Des weiteren werde ausdrücklich bestritten, dass die Beklagte den Betriebsrat bezüglich der getroffenen Regelung nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG eingebunden habe. Das Bundesarbeitsgericht habe klargestellt, dass der Betriebsrat sowohl über das Ob als auch über das Wie der Frage mitzubestimmen habe, ob der Arbeitgeber die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer abweichend von § 5 Abs. 2 S. 2 EFZG zu einem früheren Zeitpunkt verlangen könne. Dieses Mitbestimmungsrecht habe die Beklagte offensichtlich umgangen. Soweit die Beklagte vortrage, dass sie im Hinblick auf Häufigkeit, häufige Kurzerkrankung, Krankmeldung ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sowie zeitliche Lage von Arbeitsunfähigkeiten entscheide, lege sie das entsprechende Muster bereits offen, so dass offensichtlich eine Struktur erkennbar sei, die die Ordnung des Betriebes betreffe und damit unter § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG falle. Zudem stelle sich das Verlangen des Arbeitgebers vorliegend offensichtlich als schikanös und willkürlich dar, weil zwischen der letzten eintägigen Erkrankung des Klägers und der Anweisung der Beklagten mehr als ein Vierteljahr liege, sie also offensichtlich ohne jeden konkreten Anlass erfolgt sei. Hier sei zu berücksichtigen, dass der letzte Einzelkrankheitstag vor Erteilung der Anweisung der 08.04.2016 gewesen sei. Hinsichtlich des 17.05.2016 sei der Vortrag der Beklagten augenscheinlich tendenziös, weil der Kläger letztlich vom 17.05. bis 20.05.2016 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Anordnung der Beklagten habe des weiteren offensichtlich der Maßregelung des Klägers gedient und gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen. Sie sei im unmittelbaren zeitlichen und kausalen Zusammenhang mit der Erkrankung des Klägers ergangen. Die Beklagte habe den Kläger zudem offensichtlich maßregeln wollen, da er nach ihrer Auffassung zu oft arbeitsunfähig sei. Ferner verstoße die Anordnung vom 18.07.2016 gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie sei nur gegen den Kläger oder eine kleine Gruppe von Mitarbeitern ergriffen worden und nicht insgesamt im Unternehmen. Einen rechtfertigenden Grund für eine Ungleichbehandlung gebe es nicht. Hinsichtlich der Abmahnung vom 24.11.2017 sei zudem zu beachten, dass diese auf der zweiten Seite unten die Bezeichnung „Seite 2 der Ermahnung von M. vom 31.07.2017“ aufweise. Damit sei zumindest die zweite Seite der Abmahnung nicht gegen den Kläger gerichtet, sondern gegen eine andere Mitarbeiterin. Dokumente, die einen anderen Arbeitnehmer als den Kläger beträfen, könnten jedoch kein Bestandteil der Personalakte des Klägers sein. Ermahnung und Abmahnung seien zudem offensichtlich willkürlich. Selbst wenn man von einer Rechtmäßigkeit der Anweisung der Beklagten ausgehe, wäre die Ermahnung vom 17.11.2017 schikanös, weil sie mehr als ein Quartal nach der letzten Erkrankung im August 2017 erfolgt sei. Betrachte man dann, dass die am selben Tag übergebene Abmahnung vom 24.11.2017 einen Vorfall vom Oktober 2017 abmahnen solle, sei festzustellen, dass sowohl Ermahnung als auch Abmahnung verwirkt seien. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil die Beklagte auf ihrer Rechtsansicht beharre und weiter die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlange. Es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte bei ihrer Position verbleibe und bei auftretenden Krankheiten des Klägers ab dem ersten Krankheitstag die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verlange oder möglicherweise sogar kündige.

Der Kläger beantragt,

• 1.Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 17.11.2017 erteilte Ermahnung und die mit Schreiben vom 24.11.2017 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

• 2.Es wird festgestellt, dass der Kläger erst verpflichtet ist eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, aus der auch die voraussichtliche Dauer der Verhinderung hervorgeht, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Arbeitstage andauert. Die ärztliche Bescheinigung ist vor Ablauf des dritten Arbeitstages vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung und der Abmahnung aus seiner Personalakte habe und der Feststellungsantrag unbegründet sei. Hintergrund der Anweisung vom 18.07.2016 sei insbesondere gewesen, dass der Kläger in den Monaten zuvor jeweils am 08.02.2016, 08.03.2016, 08.04.2016 und 17.05.2016 arbeitsunfähig krank gewesen sei. Für diese Tage habe er jeweils keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Auch im Jahr 2015 sei der Kläger im Mai, Juli, August und September jeweils einen Tag ohne Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung arbeitsunfähig krank gewesen. Eine konstitutive Vereinbarung zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei nicht getroffen worden. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass nach der arbeitsvertraglichen Regelung in § 8 b) ein Verlangen nach einer (weiteren) vorzeitigen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgeschlossen sein solle. Die Parteien hätten gemessen an den von der Rechtsprechung aufgestellten hohen Anforderungen an eine konstitutive Regelung ein Verlangen der Beklagten nach einer (weiteren) Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausschließen wollen. Die Beklagte habe mit der Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages ihr Recht, eine frühere Vorlage der ärztlichen Bescheinigung zu verlangen, nicht abbedingen wollen. Dafür enthalte diese Regelung keine Anhaltspunkte. Der Kläger habe die Erklärung der Beklagten daher auch nicht dahingehend verstehen dürfen, dass die Beklagte von ihrem Recht nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG keinen Gebrauch machen werde. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG seien im Übrigen auch erfüllt. Das Verlangen des Arbeitgebers zur vorzeitigen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig, stehe im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers und unterliege keiner Billigkeitskontrolle. Hintergrund der Anweisung vom 18.07.2016 sei, dass der Kläger in den Monaten zuvor jeweils einen Tag arbeitsunfähig krank gewesen sei; gleiches gelte für das Jahr 2015. Damit sei das Verlangen der Beklagten weder schikanös noch willkürlich. Unerheblich sei dabei, wie lange der Zeitraum zwischen der letzten eintägigen Erkrankung des Klägers und der Anweisung der Beklagten gewesen sei. Die Anweisung verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Vortrag des Klägers erweise sich insoweit bereits nicht als hinreichend substantiiert. Auch ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB liege nicht vor, da die Anweisung ergangen sei, weil der Kläger in den Monaten zuvor jeweils einen Tag arbeitsunfähig krank gewesen sei. Das Gebrauchmachen der Beklagten von ihrem Recht aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG könne keine Maßregelung darstellen. Im Übrigen sei es unschädlich, dass in der Fußzeile der zweiten Seite der Abmahnung vom 24.11.2017 von „Seite 2 der Ermahnung von M. vom 31.07.2017“ die Rede sei. Dabei handele es sich offensichtlich um ein redaktionelles Versehen. Zudem seien auch weder die Ermahnung noch die Abmahnung offensichtlich willkürlich und schikanös; es sei auch keine Verwirkung eingetreten. Es fehle bereits an dem Zeitmoment. Es seien auch keine Umstände gegeben, die darauf schließen ließen, dass die Beklagte ihr Recht, etwaige Pflichtverletzungen zu rügen, nicht mehr wahrnehmen werde. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG habe hinsichtlich der Anweisung vom 18.07.2016 mangels eines kollektiven Tatbestands nicht bestanden. Die Beklagte habe zwar von ihrem Recht nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG Gebrauch gemacht, hierfür jedoch weder eine Regelung aufgestellt, noch sei sie abstraktgenerellen Kriterien gefolgt, noch handele es sich um ein planvolles, nach abstrakten Merkmalen bestimmtes Vorgehen. Vielmehr verlange die Beklagte die vorzeitige Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stets unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Unter Berücksichtigung der jeweiligen besonderen Umstände des Einzelfalls sei in der Vergangenheit bei einzelnen Mitarbeitern die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzeitig verlangt worden, z.B. aufgrund der Häufigkeit von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen, bei häufigen Kurzerkrankungen, bei Krankmeldungen ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, aufgrund der zeitlichen Lage von Arbeitsunfähigkeitszeiten oder aber der Ausgestaltung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Treffe der Arbeitgeber jedoch für jeden Einzelfall gesondert Anordnungen nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG, ohne hierbei nach einer bestimmten Regel vorzugehen, sei lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber berührt.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere wahrt der Feststellungsantrag die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, dem Kläger über die Regelung im Arbeitsvertrag hinaus aufgeben zu können, bereits ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Für die begehrte Feststellung besteht ein gegenwärtiges, berechtigtes Interesse des Klägers, weil die Beklagte an der erteilten Anweisung vom 18.07.2016 festhält und daher annimmt, von dem Kläger auch künftig bereits ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen zu können.

II.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung vom 17.11.2017 und der Abmahnung vom 24.11.2017 aus seiner Personalakte. Auch der Feststellungsantrag ist unbegründet.

1. Der Kläger hat in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB keinen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung und der Abmahnung aus seiner Personalakte.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 27.11.2008 - 2 AZR 675/07; BAG v. 22.02.2001 - 6 AZR 398/99) kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen.

Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG v. 27.11.2008 - 2 AZR 675/07).

Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht oder wenn die Abmahnung statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG a.a.O.).

Dies gilt nicht nur für förmliche Abmahnungen, sondern für sämtliche schriftlichen Rügen, Verwarnungen und andere Schreiben, die zur Personalakte genommen werden und die weitere berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers nachteilig beeinflussen können. Damit setzt auch ein Anspruch auf Entfernung einer Ermahnung aus der Personalakte voraus, dass die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt sind (LAG Hamm v. 25.09.2009 - 19 Sa 383/09; LAG Baden-Württemberg v. 31.07.2013 - 4 Sa 18/13).

b) Hinsichtlich der Ermahnung vom 17.11.2017 und der Abmahnung vom 24.11.2017 sind jedoch keine der genannten Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Entfernung der Ermahnung bzw. Abmahnung aus der Personalakte gegeben.

aa) Ermahnung und Abmahnung enthalten keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen. Das dem Kläger in der Ermahnung und der Abmahnung vorgeworfene (Fehl-)Verhalten ist hinreichend konkret bezeichnet und in tatsächlicher Hinsicht unstreitig. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger sich am 31.03.2017, 29.05.2017, 21.08.2017 und 02.10.2017 arbeitsunfähig krank gemeldet hat, ohne der Beklagten für diese Tage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

bb) Die Beklagte hat das in der Ermahnung und der Abmahnung beanstandete Verhalten des Klägers rechtlich zutreffend als Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten bewertet. Der Kläger war aufgrund der Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 verpflichtet, eine Arbeitsunfähigkeit bereits für den ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ärztlich feststellen zu lassen und der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorzulegen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Anweisung vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 wirksam.

(1) Der Anweisung der Beklagten steht die Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages nicht entgegen. Die Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages weicht zwar von der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG dahingehend ab, als bei einer länger als drei Arbeitstage dauernden Arbeitsunfähigkeit bereits vor Ablauf des dritten Arbeitstages und nicht erst nach Ablauf von drei Arbeitstagen die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit gefordert wird. Eine abschließende konstitutive Regelung zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde hierdurch jedoch nicht getroffen. Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl. nur BAG v. 15.09.2009 - 9 AZR 757/08). Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass nach der Regelung in § 8 b) des Arbeitsvertrages ein Verlangen einer (weiteren) vorzeitigen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch die Beklagte ausgeschlossen sein soll. § 8 b) des Arbeitsvertrages modifiziert die Regelung des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG zwar leicht, erwähnt jedoch das EFZG und dessen Regelungen nicht ausdrücklich. Von einer Abbedingung insbesondere der Regelung des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG kann daher nicht ausgegangen werden.

(2) Die Anweisung der Beklagten verstößt auch nicht gegen § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in ständiger Rechtsprechung zwischen mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen, die sich auf das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer, d.h. die Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs und die Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer im Betrieb, beziehen, und mitbestimmungsfreien Maßnahmen, die das Verhalten des Arbeitnehmers ohne Bezug zur betrieblichen Ordnung betreffen, weil es sich entweder auf die Arbeitsleistung, d.h. das Arbeits- und Leistungsverhalten des Arbeitnehmers bezieht oder in sonstiger Weise lediglich das Verhältnis Arbeitnehmer/Arbeitgeber betrifft. Hieraus folgt eine zweistufige Prüfung: Zunächst ist festzustellen, dass nicht lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betroffen ist (kollektiver Bezug); erst wenn dieser kollektive Bezug bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine hierauf bezogene Maßnahme sich auf das Arbeits- und Leistungsverhalten oder das Ordnungsverhalten bezieht (LAG Nürnberg v. 07.03.2012 - 2 TaBV 60/10). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte für jeden Fall gesondert Anordnungen nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG trifft, ohne hierbei nach einer bestimmten Regelung vorzugehen, so dass lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber berührt ist. Es fehlt somit an dem für § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erforderlichen kollektiven Bezug. Der Kläger ist den Ausführungen der Beklagten, dass unter Berücksichtigung der jeweiligen besonderen Umstände des Einzelfalls in der Vergangenheit bei einzelnen Mitarbeitern die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzeitig verlangt worden sei, z.B. aufgrund der Häufigkeit von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen, bei häufigen Kurzerkrankungen, bei Krankmeldungen ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, aufgrund der zeitlichen Lage von Arbeitsunfähigkeitszeiten oder aber der Ausgestaltung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, letztlich nicht entgegengetreten. Der von der Beklagten geschilderten Vorgehensweise fehlt es jedoch entgegen der Auffassung des Klägers an dem erforderlichen kollektiven Bezug. Den Ausführungen der Beklagten lässt sich gerade nicht entnehmen, dass sie eine abstrakte Regelung aufgestellt hat, die für alle Arbeitnehmer Geltung beanspruchen soll (vgl. BAG v. 23.08.2016 - 1 ABR 43/14). Dass in Einzelfällen aufgrund bestimmter Umstände die vorzeitige Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt wird, lässt noch kein hinreichend planvolles, nach abstrakten Merkmalen bestimmtes Vorgehen der Beklagten erkennen.

(3) Die getroffene Anweisung erfüllt die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass das Verlangen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG weder einer Begründung noch eines sachlichen Grundes oder gar besonderer Verdachtsmomente auf Vortäuschung einer Erkrankung in der Vergangenheit bedarf. Es steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers und unterliegt keiner Billigkeitskontrolle. Grenzen ergeben sich lediglich aus dem Schikane- und Willkürverbot, aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und aus den Diskriminierungsverboten (BAG v. 14.11.2012 - 5 AZR 886/11). Vorliegend erfolgte die Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 nicht ohne jeden Anlass. Hintergrund der Anweisung war vielmehr, dass der Kläger in den Monaten zuvor - wie auch bereits im Jahr 2015 - mehrere eintägige Erkrankungen aufgewiesen und für diese keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat. Keine Rolle spielt insoweit, dass sich die Erkrankung des Klägers am 17.05.2016 letztlich nicht als eintägige Erkrankung dargestellt hat, weil der Kläger bis zum 20.05.2016 erkrankt war. Da der Kläger erst ab dem 18.05.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegte, handelte es sich nämlich unstreitig auch bei dem 17.05.2016 um einen einzelnen Krankheitstag, für den der Beklagten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlag. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Anweisung nicht unmittelbar nach der letzten eintägigen Erkrankung des Klägers am 08.04.2016 bzw. 17.05.2016 erfolgte. Aufgrund des weiten Ermessens des Arbeitgebers im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG dürfen die Anforderungen an den Arbeitgeber hier vielmehr nicht zu hoch gesetzt werden.

(4) Die Anweisung der Beklagten verstößt auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die Anweisung zeitnah nach der Erkrankung des Klägers vom 07.07. bis 15.07.2016 erfolgt ist. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger hierdurch maßregeln wollte, sind jedoch nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere insofern, als der Gesetzgeber dem Arbeitgeber - wie ausgeführt - im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG einen weiten Ermessenspielraum einräumt, der vorliegend gewahrt ist.

(5) Der Vortrag des Klägers rechtfertigt auch nicht die Annahme, die Beklagte habe gegen den gewohnheitsrechtlich anerkannten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage verbietet, verstoßen.

Der Kläger hat keinen dem seinen vergleichbaren „Fall“ benannt, den die Beklagte anders als bei dem Kläger nicht zum Anlass genommen habe, von ihrem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG Gebrauch zu machen. Anhaltspunkte für eine Diskriminierung etwa wegen seines Geschlechts oder seines Alters hat der Kläger nicht vorgebracht.

cc) Ermahnung und Abmahnung verstoßen auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Bei den Vorfällen handelt es sich nicht um nur ganz geringfügige Pflichtverletzungen, bei denen die Erteilung einer Ermahnung bzw. Abmahnung aufgrund des Übermaßverbotes ausgeschlossen ist.

dd) Die Abmahnung erfüllt auch die erforderliche Warnfunktion, da der Kläger für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten aufgefordert wurde und arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung angekündigt werden.

ee) Ermahnung und Abmahnung erweisen sich auch nicht als willkürlich und schikanös. Insbesondere ist keine Verwirkung eingetreten. Mit dem Bundesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es keine „Regelausschlussfrist“ gibt, innerhalb derer eine Pflichtverletzung abgemahnt werden muss (BAG v. 14.12.1994 - 5 AZR 137/94). Eine Verwirkung ist zwar möglich, für eine solche fehlt es vorliegend jedoch bereits an dem erforderlichen Zeitmoment. So liegen zwischen der Übergabe der Ermahnung am 30.11.2017 und der letzten gerügten Pflichtverletzung vom 21.08.2017 lediglich etwas über drei Monate und zwischen der Übergabe der Abmahnung am 30.11.2017 und der gerügten Pflichtverletzung am 02.10.2017 lediglich knapp zwei Monate. Mit der Ermahnung hat die Beklagte dabei eine seit März 2017 mehrfach aufgetretene Pflichtverletzung und nicht einen lediglich einmaligen Vorfall gerügt (vgl. BAG a.a.O.). Auch fehlt es an hinreichendem Vortrag des Klägers bezüglich des weiter erforderlichen Umstandsmoments. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte die Pflichtverletzungen vom 31.03.2017 und 29.05.2017 nicht umgehend gerügt hat, konnte der Kläger nicht folgern, die Beklagte werde ihr Recht, etwaige Pflichtverletzungen zu rügen, nicht mehr wahrnehmen. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem Kläger Ermahnung und Abmahnung zusammen am 30.11.2017 übergeben wurden. Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass ihm durch dieses Vorgehen der Beklagten nicht ermöglicht wurde, durch eine Verhaltensänderung auf die Ermahnung zu reagieren. Dies spielt jedoch bei der Frage der Rechtmäßigkeit der Ermahnung bzw. Abmahnung keine Rolle, sondern kann allenfalls in der Zukunft, z.B. bei der Frage der Verhältnismäßigkeit einer etwaigen Kündigung, von Bedeutung sein.

ff) Hinsichtlich der Abmahnung ist letztlich auch ohne Bedeutung, dass sie auf ihrer zweiten Seite in der Fußzeile die Bezeichnung „Seite 2 der Ermahnung von M. vom 31.07.2017“ aufweist. Da die Abmahnung entsprechend ihrer Adressierung auf der ersten Seite und auch hinsichtlich ihres Inhalts klar an den Kläger gerichtet ist, hat dieses offensichtlich redaktionelle Versehen der Beklagten keine weiteren Auswirkungen.

2. Da die Anweisung der Beklagten vom 18.07.2016 bzw. 10.08.2016 entsprechend den obigen Ausführungen wirksam ist, ist auch der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, da er unterlegen ist (§ 46 Abs. 2 ArbGG i. V.m. § 91 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gem. § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Der Klageantrag unter Ziffer 1. wird mit zwei Bruttomonatsgehältern des Klägers und der Feststellungsantrag unter Ziffer 2. mit einem Bruttomonatsgehalt des Klägers bewertet.

IV.

Gegen diese Entscheidung kann der Kläger Berufung zum Landesarbeitsgericht München nach der beiliegenden Rechtsmittelbelehrungeinlegen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro übersteigt. Der Beklagten steht mangels Beschwer kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zu.