Das Bürgschaftsrecht ist ein gängiges Sicherungsmittel und daher von höchster Relevanz. 

Wir haben für Sie nach den allgemeinen Ausführungen zum Inhalt und Form der Bürgschaft unter Punkt 1und 2, sowie zu den unterschiedlichen Arten von Bürgschaften unter Punkt 3 unter Punkt 4. dargestellt, was passiert, wenn die Forderung, für die gebürgt wird, übertragen werden soll, bzw. übertragen wurde. Unter 5. finden sich Einwendungen des Bürgen dargestellt. Zu 6. folgen die Regressmöglichkeiten, die dem Bürgen nach seiner Inanspruchnahme gegenüber dem eigentlichen Schuldner zustehen.  

1.    Allgemeines

1.1.     Akzessorietät und Umfang der Bürgschaftsverpflichtung
1.2.     Abgrenzung zu anderen Instituten
1.2.1     Schuldbeitritt
1.2.2.    Garantie
1.2.3.    Schuldübernahme
1.2.4.    Mitdarlehen

2. Formerfordernis

2.1.  Befreiung vom Formerfordernis nach dem HGB
2.2.  Formerfordernis der Vollmacht und die Blankobürgschaft

3. Arten der Bürgschaft

3.1.  Selbstschuldnerische Bürgschaft
3.2.  Bürgschaft auf ersten Anfordern
3.3.  Nachbürgschaft
3.4.  Angehörigenbürgschaft
3.5.  Mietbürgschaft    
3.6.  Gesellschafterbürgschaft
3.7.  Mitbürgschaft
3.8.  Globalbürgschaft

4. Schicksal der Bürgschaft bei Übertragung der Hauptforderung

5. Gegenrechte des Bürgen

5.1.    Einwendungen gegen die Bürgschaft -  Anfechtung 
5.2.    Einwendungen gegen die Bürgschaft- Sittenwidrigkeit
5.2.1.    Krasse finanzielle Überforderung
5.2.2.    Emotionale Verbundenheit: Angehörigenbürgschaften
5.2.3.    Geschäftsunerfahrenheit des Bürgen
5.2.4.    Ausschluss der Sittenwidrigkeit
5.3.    Einreden des Bürgen: § 768 BGB
5.3.1.    Einreden gegen die Forderung: § 770 BGB
5.3.2.    Verjährung
5.3.3.    Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB

6. Ausgleichsansprüche des Bürgen nach erfolgter Zahlung

6.1.    Gesetzlicher Forderungsübergang (cessio legis) 
6.2.    Rückgriff unter mehreren Mitbürgen
6.3.    Ausgleich zwischen Gebern unterschiedlicher Sicherheiten

1.    Allgemeines

Im Rahmen der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge dem Gläubiger gegenüber gem. § 765 Abs. 1 BGB für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten, des so genannten Hauptschuldners, einzustehen. 

Der Bürgschaftsvertrag wird zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger des Hauptschuldners geschlossen. Bei der zu sichernden Verbindlichkeit handelt es sich meist um  Darlehens-, Miet- oder auch Werkverträge. Kommt der Hauptschuldner seinen Verbindlichkeiten nicht nach, kann der Gläubiger im Rahmen der Bürgschaft Zahlung von dem Bürgen verlangen. Ihm wird damit zur Sicherung seiner Forderung für den Fall des Zahlungsausfalls des eigentlich Verpflichteten sozusagen ein zweiter Schuldner zur Seite gestellt. 

Das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist meist eine Geschäftsbesorgung, Schenkung oder Gefälligkeit. Das zugrunde liegende Verhältnis kann für die steuerliche Bewertung relevant sein. So ist es zum Beispiel steuerlich anerkannt, dass eine Bürgschaftsübernahme eine angemessene Risikovergütung rechtfertigt.

1.1.     Akzessorietät und Umfang der Bürgschaftsverpflichtung

Die Bürgschaft ist untrennbar mit der Hauptforderung verbunden. Zu ihrer Wirksamkeit ist daher das rechtswirksame Bestehen einer Forderung im Verhältnis von Gläubiger und Hauptschuldner notwendig. Besteht zwischen Hauptschuldner und Gläubiger kein wirksames Schuldverhältnis, fehlt es an einer Verbindlichkeit, für die man einzustehen hat.

Der Grundsatz der Akzessorietät ist vor allem auch für die Höhe der Verpflichtung des Bürgen relevant. Für seine Inanspruchnahme ist gem. § 767 Abs. 1 BGB der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Bürgt jemand beispielweise für einen Kredit, der von dem Hauptschuldner bereits zur Hälfte getilgt wurde, kann dem Bürgen die Zahlung hinsichtlich der bereits geleisteten Raten nicht abverlangt werden. Wird die besicherte Verbindlichkeit durch den Hauptschuldner nach § 362 BGB erfüllt, erlischt nicht nur diese Forderung, sondern auch die Verpflichtung aus der Bürgschaft. 

Zu beachten ist, dass sich gem. § 767 Abs. 2 BGB die Kostentragungspflicht des Bürgen auch auf die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung erstreckt.

Urteile zur Akzessorietät und zum Umfang der Bürgschaftsverpflichtung finden Sie hier

BGH vom 03.03.2009, XI ZR 41/08:  

Der Anspruch des Gläubigers aus § 767 Abs. 2 BGB gegen den Bürgen auf
Erstattung von Kosten der Rechtsverfolgung umfasst nicht den Aufwand, 
der dem Gläubiger in einem Anfechtungsprozess nach dem AnfG entstanden ist. Denn der Hauptschuldner ist an diesem Verfahren nicht als Partei beteiligt. Daher fehlt es an einer Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, die 
nach § 767 Abs. 2 BGB durch die Bürgschaft gesichert sein könnte.

LG München I vom 6.4.2009, 2 O 23094/07: 

Haben die Parteien des Hauptschuldverhältnisses keine 
Sicherungsabrede getroffen, sondern vereinbart, wie Sicherheit zu 
leisten ist, wenn der Hauptschuldner einen Sicherheitseinbehalt des 
Gläubigers ablösen will (Ablösevereinbarung), und macht der Schuldner 
davon Gebrauch, indem er dem Gläubiger eine Bürgschaft auf erstes 
Anfordern stellt, so kann der Bürge (im Erstprozess) die Zahlung an den 
Gläubiger nicht mit der Begründung verweigern, die Ablösevereinbarung 
sei unwirksam (entgegen BGH, Urt. vom 8.3.2001 -- IX ZR 236/00).

1.2.     Abgrenzung zu anderen Instituten

1.2.1.     Schuldbeitritt

Der Bürger soll für die Verbindlichkeit des Dritten nur nachrangig haften. Diese subsidiäre Haftung unterscheidet die Bürgschaft von dem sog. Schuldbeitritt. Durch dieses Institut wird dem Gläubiger ein weiterer gleichrangiger Schuldner zur Seite gestellt. Bei der Bürgschaft hingegen ist es grundsätzlich zunächst der Hauptschuldner, den der Gläubiger in Anspruch nehmen muss.

1.2.2.    Garantie

Die Garantie unterscheidet sich von der Bürgschaft darin, dass sie ein selbständiges Zahlungsversprechen beinhaltet. Sie ist im Gegensatz zur Bürgschaft nicht davon abhängig, inwiefern im Verhältnis Gläubiger-Hauptschuldner tatsächlich eine Verbindlichkeit besteht. Der Garantiegeber ist auch zur Zahlung bereit und verpflichtet, wenn in diesem Verhältnis gar keine Verbindlichkeit besteht. Dem steht der Grundsatz der Akzessorietät bei der Bürgschaft entgegen. 

1.2.3.    Schuldübernahme

Eine Schuldübernahme liegt vor, wenn nach den §§ 414 ff. BGB eine Haftung anstelle des Hauptschuldners gewollt ist. Ein solches Vorgehen bedarf jedoch der Zustimmung des Gläubigers. Diese ist erforderlich, damit er vor dem Aufdrängen eines unter Umständen zahlungsunfähigen Schuldners geschützt wird.

1.2.4.    Mitdarlehen

Ferner ist die Bürgschaft von einem Mitdarlehen zu unterscheiden. Der Mitdarlehensnehmer geht gemeinsam mit einem anderen einen Darlehensvertrag ein und haftet von Beginn an gleichrangig für die Verbindlichkeit. Maßgeblich für die Beurteilung als Mitdarlehensnehmer ist nicht nur die Bezeichnung als solcher in der Vertragsurkunde, sondern auch der wirkliche Parteiwille bei Abschluss des Darlehensvertrages. Dieser ist in Streitfällen im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Zu den anerkannten Auslegungssätzen gehört neben dem Vertragswortlaut als Ausgangspunkt jeder Auslegung auch die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner. Ein Mitdarlehen soll nur angenommen werden, wenn ein erkennbares eigenes sachliches oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme und eine gewisse Entscheidungsbefugnis über die Verwendung des ausgezahlten Betrages besteht. 

Urteile zur Abgrenzung der Bürgschaft zu anderen Instituten finden Sie hier

BGH vom 23.03.2004, XI ZR 114/03:

Unterzeichnen Eheleute gemeinsam einen Ratenkreditvertrag, um dadurch einen Autokauf zu ermöglichen, kann sich die Ehefrau anschließend gegenüber der Bank nur auf Sittenwidrigkeit wegen wirtschaftlicher Überforderung berufen (vgl. 5.1.1.), sofern sie lediglich zu Sicherungszwecken neben dem Ehemann haften sollte. Zur Rückzahlung ist sie hingegen verpflichtet, wenn sie als gleichberechtigte Vertragspartnerin einen Anspruch auf Darlehensauszahlung gehabt hat. Für ein Mitdarlehen spricht zum Beispiel, dass die Ehefrau ein eigenes Interesse an der Kreditaufnahme hatte, weil der Autokauf zur Gestaltung und Bewältigung des Alltags gedient hat

BGH Urteil vom 25.01.2005

Hat die Ehefrau eines GmbH-Gesellschafters und – Geschäftsführers, die nur über ein geringes Einkommen verfügt, gegenüber der Bank der GmbH eine Bürgschaft übernommen und ist diese wegen sittenwidriger finanzieller Überforderung unwirksam, kann keine Umwandlung der Bürgschaft in eine Mitdarlehensschuld erfolgen. Auch wenn eine Mithaftungsübernahme anzunehmen ist, wirkt die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft hierbei fort. 

2. Formerfordernis

Handelt es sich bei dem Bürgen um eine Privatperson, ist die Bürgschaft nach § 766 BGB formbedürftig. Voraussetzung eines wirksamen Bürgschaftsvertrages ist daher dessen schriftliche Erteilung. Das bedeutet nicht, dass ein kompletter schriftlicher von beiden Parteien unterzeichneter Vertrag erforderlich ist. Die Erteilung bezieht sich nur auf die Erklärung des Bürgen, der damit zu größerer Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen gesichert werden soll. Sie ist in elektronischer Form ausgeschlossen. Daher entspricht die Erteilung einer Bürgschaft per Telefax durch eine Privatperson nicht dem Formerfordernis der  §§ 766, 126, 125 S. 1 BGB. 

 2.1.    Befreiung vom Formerfordernis nach dem HGB

Nach § 350 HGB gilt die strenge Formvorschrift des § 766 BGB nicht für die Erteilung der Bürgschaft im Rahmen eines Handelsgeschäfts durch den Kaufmann. Liegt ein Handelsgeschäft iSd § 343 HGB vor, kann eine Bürgschaft zB telefonisch oder per Fax abgegeben werden. 

2.2.  Formerfordernis der Vollmacht und die Blankobürgschaft

Nach dem BGH (BGHZ 132, 119ff.) muss die Vollmachtserteilung in der selben Form wie sie für die Bürgschaft gefordert wird erfolgen. Handelt es sich um eine Privatbürgschaft, muss daher bereits die Vollmacht den Anforderungen des § 766 BGB genügen. 

Bei der Blankobürgschaft  unterzeichnet der Bürge eine leere Urkunde und überlässt die Eintragung der Modalitäten dem Gläubiger oder einem Dritten. Eine formlose Bevollmächtigung des Dritten ist mit den Sinn und Zweck des § 766 nicht vereinbar. Eine formbedürftige Bürgschaft kann daher nicht in der Weise erteilt werden, dass der Bürge eine Blankounterschrift leistet und einem anderen mündlich ermächtigt, die Urkunde zu ergänzen. Gibt der Bürge eine Blankounterschrift ohne formgerechte Vollmacht oder Ermächtigung aus der Hand und füllt ein Dritter abredewidrig die Urkunde aus, kann dies unter Umständen dennoch zur Haftung des Bürgen führen, wenn der Gläubiger eine vollständige Urkunde erhält und ihr nicht ansehen kann, dass sie durch einen anderen ergänzt wurde. 

3. Arten der Bürgschaft

3.1.    Selbstschuldnerische Bürgschaft

In der Praxis ist die selbstschuldnerische Bürgschaft die Regel. Grundsätzlich muss der Gläubiger zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorgehen, bevor er auf den Bürgen zugreift. Dies wird durch die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB sichergestellt. Danach kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange er nicht erfolglos die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners versucht hat. Gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann auf die Einrede der Vorausklage aber verzichtet werden. In dessen Folge wird der Bürge bei Zahlungsausfall behandelt, als sei er selbst der Schuldner. Einer vorherigen Inanspruchnahme des Hauptschuldners bedarf es nicht.

3.2.  Bürgschaft auf ersten Anfordern

Bei dieser Art von Bürgschaft ist der Bürge gehalten, der Zahlungspflicht unverzüglich nachzukommen. Er darf Einreden und Einwendungen gegen die Bürgschaft (hierzu weiter unter Punkt 5 zu den Gegenrechten des Bürgen) nur geltend machen, sofern sie zwischen den Parteien unstreitig sind. 

Die streitigen Einreden und Einwendungen kann der Bürge erst nach der Zahlung vorbringen und die zuvor erbrachte Leistung in einem Nachfolgeprozess als ungerechtfertigte Bereicherung von dem Gläubiger  zurück verlangen. Insbesondere die Neuverteilung der Prozessrollen wirkt sich hierbei nachteilig für den Bürgen aus. So obliegt ihm nunmehr nicht nur die Vorschusspflicht hinsichtlich der Gerichtskosten. Als Anspruchssteller wird er auch in die Rolle der beweisbelasteten Partei gedrängt. 

3.3.    Nachbürgschaft

Bei der Nachbürgschaft ist die besicherte Forderung eine Bürgschaftsschuld. Das heißt, der Nachbürge verpflichtet sich dafür einzustehen, dass ein Bürge seine Verpflichtung erfüllt.

3.4.    Angehörigenbürgschaft

Bei der Angehörigenbürgschaft verbürgt sich ein Familienmitglied für die Verbindlichkeiten des Schuldners. Aufgrund des Näheverhältnisses kann bei Bürgschaften von Kindern, Ehegatten oder Lebenspartnern der Einwand der Sittenwidrigkeit eine Rolle spielen (hierzu weiter unter 5.).  

3.5.    Mietbürgschaft    

Häufig  wird von Mietern ohne regelmäßiges Einkommen verlangt, dass zur Sicherung der Befriedigung von Forderungen des Vermieters eine Bürgschaft gestellt wird. In der Regel wird eine Mietbürgschaft zusätzlich zu einer Kaution verlangt. 

Zu beachten ist, dass die Begrenzung der Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB auch im Zusammenhang mit der Bürgschaft gilt. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter zur Sicherung seiner Ansprüche höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Monatsmiete verlangen, wobei die Betriebskosten außer Acht zu lassen sind. Verlangt der Vermieter bei Mietvertragsschluss sowohl Kaution als auch eine Bürgschaft, dürfen die Sicherheiten zusammen nicht den in § 551 Abs. 1 BGB vorgesehenen Betrag überschreiten. 

3.6.  Gesellschafterbürgschaft

Bei der Gesellschafterbürgschaft bürgt z. B. der GmbH-Gesellschafter für die GmbH oder der Kommanditist für die KG. 

Nach Auffassung der Rechtsprechung kann die kreditgebende Bank im allgemeinen davon ausgehen, dass der Gesellschafter, der sich an einer GmbH beteiligt, dies aus eigenem finanziellen Interesse tut und deshalb durch die Haftung kein unzumutbares Risiko auf sich nimmt.  Das gilt auch, wenn der Lebenspartner oder die Ehefrau an der Gesellschaft beteiligt ist. Die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften und Mithaft finanziell überforderter Lebens- insbesondere Ehepartner finden in der  Regel und unabhängig von ihrer Beteiligung keine Anwendung. 
Ausnahmen hierzu können sich jedoch unter dem Aspekt einer bloßen Strohmannfunktion oder aus emotionalen Gründen ergeben (vgl. hierzu 5.2. ff).  

3.7. Mitbürgschaft

Die Mitbürgschaft ist eine gemeinschaftliche Bürgschaft mehrerer Personen für dieselbe Verbindlichkeit. Dabei macht es nach § 769 BGB keinen Unterschied, ob die Bürgschaften ohne Wissen voneinander oder gemeinschaftlich übernommen werden. 

Die einzelnen Bürgen haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe. Das heißt, der Gläubiger kann volle Zahlung von jedem Mitbürgen verlangen. Der in Anspruch genommene Bürge erwirbt sodann einen Regressanspruch gegen die nicht in die Zahlungspflicht genommenen Mitbürgen (hierzu weiter zu den Regressmöglichkeiten unter Punkt 6).

3.8. Globalbürgschaft

Bei der Globalbürgschaft wird nicht eine konkrete Verbindlichkeit gesichert. Sie erstreckt vielmehr auf alle aus einer Geschäftsverbindung stammenden bzw. künftig noch entstehenden Schulden. Nach § 765 Abs. 2 BGB kann eine Bürgschaft auch für künftige Verbindlichkeiten übernommen werden, jedoch soll nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert werden. Eine derart die Bürgschaft erweiternde in AGB formularmäßig enthaltene Klausel führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bürgen und gilt in der Regel als überraschend iSd § 307 BGB. 
Eine andere Beurteilung kann sich daraus ergeben, dass der Bürge zB auf die erweiterte Haftung explizit hingewiesen wird oder er selbst die Hauptschuld beeinflussen kann, weil er persönlich und wirtschaftlich eng mit dem Hauptschuldner verbunden ist, wie zB der sich verbürgende Alleingesellschafter. Ferner kann die Globalbürgschaft in eine Anlassbürgschaft umgedeutet werden, so dass sich diese zumindest auf diejenigen Verbindlichkeiten erstreckt, die den Anlass zur Abgabe der Bürgschaft gegeben haben.

4. Schicksal der Bürgschaft bei Übertragung der Hauptforderung

Es ist nicht selten, dass es zur Abtretung der Forderung durch den Gläubiger kommt. Der Hauptschuldner hat in Folge der Abtretung die Zahlungspflicht einer anderen Person gegenüber zu leisten. Da die Bürgschaft streng akzessorisch ist, geht sie nach § 401 BGB mit der Forderung über. Der Bürge bleibt dementsprechend weiterhin in der Haftung. Sie beschränkt sich aber mangels anderweitiger Vereinbarung auf die bisher bestehende Forderung. Ohne eine entsprechende Abrede kann sie nicht auf Verbindlichkeiten aus dem neuen Schuldverhältnis erstreckt werden.

Anders verhält es sich bei der in § 414 BGB geregelten Schuldübernahme. Der Bürge muss den neuen Schuldner nicht akzeptieren. Ohne das Einverständnis des Bürgen erlischt die Bürgschaft in diesem Fall.

5. Gegenrechte des Bürgen

Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme sowohl Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Bürgschaft selbst als auch Einwendungen aus der gesicherten Forderung entgegen halten. 

5.1.    Einwendungen gegen die Bürgschaft -  Anfechtung 

Wie andere Verträge auch kann die Bürgschaft nach Maßgabe der §§ 119, 123 BGB angefochten werden. 

§ 119 Abs. 1 BGB regelt den Erklärungs- und Inhaltsirrtum. Eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB kann z. B. in Frage kommen, wenn sich der Bürge bei der Erteilung verschreibt oder falsche Vorstellungen über den Inhalt der Bürgschaft hat. 
Die Anfechtung ist ein Gestaltungsrecht und muss gem. § 142 BGB dem Anfechtungsgegner gegenüber erklärt werden. Sie löst jedoch nach § 122 BGB eine Schadensersatzpflicht des Anfechtenden aus. Diese umfasst den  Vertrauensschaden des Gläubigers auf das wirksame Rechtsgeschäft.  

Die Anfechtung kann nicht darauf gestützt werden, der Bürge habe sich über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners geirrt. Der Irrtum über dessen Liquidität ist typisches Risiko des Bürgen und stellt nicht eine zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigende wesentliche Eigenschaft dar.

5.2.    Einwendungen gegen die Bürgschaft- Sittenwidrigkeit 

Große Bedeutung beim Vorgehen gegen die Bürgschaft spielt der Einwand der Sittenwidrigkeit. Nach der Rechtsprechung handelt sittenwidrig iSd § 138 BGB, wer gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkender verstößt. Dies kann insbesondere in den nachfolgenden Fällen bejaht werden.

 5.2.1.     Krasse finanzielle Überforderung

Eine krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn zwischen der Leistungsfähigkeit des Bürgen und dem Umfang der Verbindlichkeit ein grobes Missverhältnis besteht. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Bürge nicht einmal die anfallenden Zinsen aus seinem pfändbaren Vermögen begleichen kann. Aufgrund des Grundsatzes der Privatautonomie steht es aber jedem selbst frei, auch Verbindlichkeiten einzugehen, die ein besonders hohes Maß an Risiko mit sich bringen. Daher führt die finanzielle Überforderung allein nicht zur Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages. Es müssen weitere Umstände hinzutreten. Als solche werden die Geschäftsunerfahrenheit des Bürgen oder eine Abgabe der Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit verstanden.

5.2.2.    Emotionale Verbundenheit: Angehörigenbürgschaften

Ist der Bürge ein naher Angehöriger (Ehepartner, Verlobte, Kinder, Eltern, nichteheliche Lebenspartner) und hat er ersichtlich kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsvereinbarung wird widerlegbar vermutet, dass die Bürgschaftsverpflichtung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner eingegangen wurde.
Ist ferner für den Gläubiger die finanzielle Überforderung  des Angehörigen erkennbar, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Bürgschaftsvereinbarung nach § 138 BGB unwirksam ist, da sich der Sicherungsnehmer in sittlich anstößiger Weise die emotionale Verbundenheit der Parteien ausnutzt.

Die Grundsätze sind auf enge Verwandte nur eingeschränkt übertragbar.

5.2.3.    Geschäftsunerfahrenheit des Bürgen

Die Bürgschaft kann auch wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein, wenn der finanziell krass überforderte Bürge für Risiken einstehen soll, die er weder durch geschäftliche Erfahrung noch aufgrund seines Ausbildungsstandes beurteilen kann.

 BGH XI ZR 98/01 zur Sittenwidrigkeit von Gesellschafterbürgschaften:

Ist dem Kreditinstitut eindeutig ersichtlich, dass derjenige, der bürgen soll, finanziell an der Gesellschaft nicht beteiligt ist und die Stellung eines Gesellschafters ohne eigenes wirtschaftliches Interesse nur aus persönlicher Verbundenheit mit einer die GmbH wirtschaftlich beherrschenden Person übernommen hat, gelten die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften entsprechend.

 OLG Saarbrücken 8 U 502/07-141

Die nach den zur Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften entwickelten Grundsätze unwirksame Vereinbarung wird auch nicht dadurch wieder wirksam, dass die Bank einseitig nachträglich auf den Teil ihrer Forderungen verzichtet, die zur finanziellen Überforderung des Bürgen geführt haben. Auch wenn dadurch rückwirkend die im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse für den Bürgen bestehende Zwangslage beseitigt wird, sind für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Bürgschaftsvertrags allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses maßgeblich.

5.2.4. Ausschluss der Sittenwidrigkeit

Trotz der Verwirklichung der zuvor genannten Kriterien kann die Sittenwidrigkeit ausgeschlossen sein, wenn die Bürgschaft auch dem Bürgen einen unmittelbaren geldwerten Vorteil bringt, er zB ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsgewährung hat.

Urteile zu Einwendungen gegen die Bürgschaft finden Sie hier

 5.3. Einreden des Bürgen: § 768 BGB

Aufgrund der strengen Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung, kann der Bürge die im Verhältnis von Gläubiger und Hauptschuldner bestehenden Einreden im Rahmen seiner Inanspruchnahme dem Gläubiger entgegen halten. Als Ausfluss des Akzessorietätsgedankens ist maßgeblich, dass der Bürge nicht mehr zu leisten braucht als der Hauptschuldner.  

Ein formularmäßiger Verzicht des Bürgen auf die Einrede des § 768 BGB ist unwirksam. Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden in vollem Umfang geltend machen.

BGH vom 12. 02. 2009, VII ZR 39/ 08:

Der in einem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB ist sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil der Sicherungsvereinbarung und einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich. 

Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen.

5.3.1.    Einreden gegen die Forderung: § 770 BGB

Hat der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht zur Anfechtung des der Bürgschaft zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, darf der Bürge seine Inanspruchnahme verweigern. § 770 Abs. 1 BGB ist entsprechend auf alle anderen Gestaltungsrechte des Schuldners wie zB den Rücktritt anwendbar.

Die Einrede des § 770 steht dem Bürgen auch zu, wenn sich der Gläubiger im Wege der Aufrechnung an den Hauptschuldner halten kann. Kann hingegen nur der Schuldner die Aufrechnung erklären, wird § 770 Abs. 2 BGB entsprechend angewendet.

5.3.2. Verjährung

Sowohl die Hauptschuld selbst als auch die Einstandspflicht des Bürgen unterliegen der Verjährung. Ist die Forderung verjährt, kann der Bürge seiner Inanspruchnahme gem.  § 768 BGB (vgl. 5.3.) die Einrede der Verjährung entgegen halten.

Eine Hemmung der Verjährung der Bürgschaftsschuld erfolgt, wenn der Gläubiger Klage gegen den Bürgen erhebt. Anders herum wird die Verjährung der Hauptschuld nicht gehemmt, wenn der Gläubiger gerichtlich gegen den Bürgen vorgeht. 

BGH vom 29.01.2008,  XI ZR 160/07:

Der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und wird fällig mit der Fälligkeit der Hauptschuld. Er ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig. 

 BGH vom 28. 1. 2003, XI ZR 243/ 02:

Der Bürge kann sich sogar dann gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuldnerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit und/ oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind.

5.3.3     Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB

Die Einrede der Vorausklage stellt die Nachrangigkeit der Bürgenhaftung sicher. Jedoch kann sie vertraglich abgedungen werden (vgl. 3.1. zur selbstschuldnerischen Bürgschaft). 

 Urteile zu Einreden gegen die Bürgschaftsforderung finden Sie hier

6. Ausgleichsansprüche des Bürgen nach erfolgter Zahlung 

6.1.    Gesetzlicher Forderungsübergang (cessio legis) 

Ist der Ernstfall eingetreten und hat der Bürge Zahlung geleistet, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Dritten auf den Bürgen über, § 774 Abs. 1 BGB. Ihr Umfang bestimmt sich nach der Höhe, in der der Gläubiger durch den Bürgen befriedigt wurde. Hat der Bürge zB die letzten drei Darlehensraten iHv 10.000,- € begleichen müssen, kann er den Betrag vom Hauptschuldner, dessen Darlehen mit der Zahlung getilgt wurde, erstattet verlangen. 

Der gesetzliche Forderungsübergang trägt dem Umstand Rechnung, dass der Bürge auf eine fremde Schuld zahlt. Er soll daher nicht endgültig und schon gar nicht bei bestehender Liquidität des eigentlichen Schuldners mit der Vermögenseinbuße belastet werden. 

Anderes ergibt sich jedoch, sofern der Bürge mit dem Hauptschuldner etwas abweichendes vereinbart hat. Ihr Verhältnis zueinander kann beispielweise eine Schenkung sein. In dem Fall findet der Forderungsübergang nicht statt.

6.2.    Rückgriff unter mehreren Mitbürgen

Bürgen für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners mehrere Personen, spricht man von einer Mitbürgschaft. Die Mitbürgen sind in der Regel nach § 421 BGB Gesamtschuldner und zum Ausgleich der Forderung zu gleichen Teilen verpflichtet. Dabei steht es dem Gläubiger allerdings frei, von einem Bürgen vollständige Befriedigung seiner Forderung zu verlangen. Dem Gläubiger gegenüber haften alle Bürgen in voller Höhe. Ihre anteilige Verpflichtung kommt nur im Verhältnis zueinander zu tragen. 

Soweit keine anderslautende Bestimmung getroffen ist, kann der allein in Anspruch genommenen Bürge nicht nur vom Hauptschuldner Ersatz verlangen, sondern auch von den Mitbürgen. Ist zB bei drei Bürgen nur ein einziger in die Zahlungspflicht genommen worden, kann er insgesamt 2/3 der Forderung zu jeweils 1/3 von dem einzelnen Mitbürgen aufgrund des gesetzlichen Forderungsübergangs des § 426 BGB ersetzt verlangen. Ist von einem der Mitbürgen keine Zahlung zu erlangen, gilt § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB. 

 6.3.     Ausgleich zwischen Gebern unterschiedlicher Sicherheiten

Oftmals trifft die Bürgschaft mit anderen Sicherungsrechten zusammen. So kann eine Forderung neben der Bürgschaft ebenfalls mit dinglichen Sicherungsrechten wie Hypothek oder Grundschuld gesichert werden. Dem Gläubiger steht es in diesem Fall frei, welchen Sicherungsgeber er zuerst in Anspruch nimmt. 

Es gelten die Grundsätze der Mitbürgenhaftung entsprechend (vgl. 6.2.). Das bedeutet, dass der Bürge von dem Hypothekar nicht den vollen Umfang seiner Inanspruchnahme ersetzt verlangen kann, sondern anteilig neben diesem haftbar gemacht wird.