WEG: Zur Veräußerung durch werdenden Wohnungseigentümer

Tatbestand:

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Die Tochter der Beklagten (im Folgenden: Streitverkündete) kaufte mit notariellem Vertrag vom 14. Juli 2004 von einer Bauträgerin eine Eigentumswohnung sowie zwei Tiefgaragenstellplätze, die durch Teilung des der Bauträgerin gehörenden Grundstücks entstanden waren. Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung erfolgte am 19. Juli 2004. Am 22. September 2004 wurde erstmals ein weiterer Erwerber als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Spätestens im Jahr 2006 überließ die Bauträgerin der Streitverkündeten die Wohnung und die Stellplätze zur Nutzung. Mit notariellem Vertrag vom 2. Oktober 2012 veräußerte die Streitverkündete die Wohnung nebst Stellplätzen an die Beklagte. Am 12. Oktober 2012 wurde die Abtretung der Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Derzeit leben die Beklagte und die Streitverkündete in der Wohnung. Am 23. Oktober 2013 wurden die Einheiten in der Zwangsversteigerung einem Dritten zugeschlagen.

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Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt von der Beklagten die Zahlung der Abrechnungsspitzen für das Jahr 2012, rückständiges Hausgeld für den Zeitraum Januar bis einschließlich Oktober 2013 und anteilige Zahlung einer Sonderumlage. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision will die Klägerin die Zurückweisung der Berufung erreichen. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in ZWE 2015, 121 f. veröffentlicht ist, schuldet die Beklagte die geforderten Beträge nicht. Werdende Wohnungseigentümerin sei die Streitverkündete. Diese Rechtsstellung sei nicht infolge der Abtretung der Auflassungsvormerkung auf die Beklagte übergegangen. Der Zweck der Anerkennung der Rechtsfigur des werdenden Wohnungseigentümers, nämlich die Loslösung der Meinungsbildung innerhalb der Gemeinschaft von dem teilenden Eigentümer, sei erreicht, sobald der erste Erwerber der jeweiligen Einheit - hier die Streitverkündete - diese Rechtsstellung erlangt habe. Dagegen sei die Beklagte als Zweiterwerberin vor dem endgültigen Erwerb des Eigentums weder beitragspflichtig noch stimmberechtigt.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Die Beklagte schuldet die geforderten Beträge nicht, weil sie nicht Wohnungseigentümerin im Sinne von § 16 Abs. 2 WEG ist. Eine entsprechende Anwendung dieser Norm scheidet aus, weil sie nicht als werdende Wohnungseigentümerin anzusehen ist. Diese Rechtsstellung hat die Streitverkündete spätestens im Jahr 2006 erlangt mit der Folge, dass (nur) sie seither die Kosten und Lasten zu tragen hat (näher hierzu das von der teilenden Bauträgerin erstrittene Urteil des Senats vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 4 ff.). Hieran hat sich durch die im Jahr 2012 vorgenommene Veräußerung nichts geändert.

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1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in der Entstehungsphase einer Wohnungseigentümergemeinschaft jedenfalls im Innenverhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Ersterwerbern eine vorverlagerte Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes geboten, sobald die Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition besitzen und infolge des vertraglich vereinbarten Übergangs der Lasten und Nutzungen der Wohnung ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben. Beides ist anzunehmen, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. Infolgedessen kann der werdende Wohnungseigentümer einerseits die Mitwirkungsrechte ausüben. Andererseits hat nur er gemäß § 16 Abs. 2 WEG die Kosten und Lasten zu tragen (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 12 ff.; Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 5); der teilende Eigentümer haftet nicht gesamtschuldnerisch (Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, aaO Rn. 18). Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn sich die Erwerbsposition erst nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft rechtlich verfestigt (Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, aaO Rn. 8 ff.). Bei der Veräußerung von Wohnungen aus einer vollständig und rechtlich in Vollzug gesetzten Wohnungseigentümergemeinschaft heraus hat der Bundesgerichtshof die vorverlagerte Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes dagegen stets abgelehnt (sog. Zweiterwerb, vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1983 - VII ZB 28/82, BGHZ 87, 138 ff.; Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1988 - V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 ff.; Beschluss vom 18. Mai 1989 - V ZB 14/88, BGHZ 107, 285 ff.; Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 18).

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2. Die besondere rechtliche Behandlung des Erwerbs von Wohnungseigentum in der Entstehungsphase der Wohnungseigentümergemeinschaft beruht auf der Überlegung, dass sich dieser insbesondere bei der Aufteilung durch den Bauträger grundlegend von dem Eigentumserwerb in einer bestehenden Gemeinschaft unterscheidet, und zwar wegen der mit der Abwicklung von Gewährleistungsrechten verbundenen Verzögerungen der Eigentumsumschreibung und wegen der typischen Interessenkonflikte von Erwerbern und Bauträgern. Für diese Übergangsphase ist eine Mitwirkung der Erwerber nach den Regeln sinnvoll, deren Geltung die Beteiligten ohnehin anstreben. Deren vertragliche Vereinbarung zwischen teilendem Eigentümer und Ersterwerbern stößt indessen auf Schwierigkeiten, weil sie sich nicht nur auf das Verhältnis der Vertragsparteien beschränken, sondern alle Erwerber gleichermaßen einbeziehen müsste. Dagegen geht es bei einem Zweiterwerb lediglich um den Zeitpunkt des Mitgliederwechsels innerhalb einer bestehenden Wohnungseigentümergemeinschaft (eingehend zum Ganzen Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 12 ff.).

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3. Ob die Veräußerung einer Einheit durch den werdenden Wohnungseigentümer dazu führen kann, dass der Erwerber als werdender Wohnungseigentümer anzusehen ist, oder ob dieser die mitgliedschaftliche Stellung wie ein Zweiterwerber erst mit dem vollendeten Eigentumserwerb erlangt, ist bislang nicht abschließend geklärt.

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a) Einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 1965 lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem im Gründungsstadium der Gemeinschaft ein Erwerber seine Rechte aus dem Erwerbsvertrag sowie den Besitz an der Wohnung vor seiner Eintragung in das Grundbuch auf eine dritte Person übertragen hatte. Der Bundesgerichtshof ließ damals zwar offen, ob der Erwerber zunächst als Wohnungseigentümer anzusehen gewesen wäre, war aber der Ansicht, dass dieser jedenfalls durch die vor Rechtshängigkeit erfolgte Weiterveräußerung endgültig aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ausgeschieden sei. Infolgedessen verneinte er die Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte (VII ZR 160/63, BGHZ 44, 43, 45), die der Senat später - insoweit unter Aufgabe der erstgenannten Entscheidung - für Klagen aus dem Gemeinschaftsverhältnis gegen einen oder von einem ausgeschiedenen Wohnungseigentümer bejaht hat; dabei ging es jedoch nicht um das Ausscheiden eines werdenden Wohnungseigentümers aus der Gemeinschaft (Urteil vom 26. September 2002 - V ZB 24/02, BGHZ 152, 136, 140 ff.).

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b) In Teilen der Literatur wird - meist unter Bezugnahme auf das genannte Urteil vom 14. Juni 1965 (VII ZR 160/63, BGHZ 44, 43, 45) - vertreten, die Rechtsstellung als werdender Wohnungseigentümer könne mittels Abtretung des durch Vormerkung gesicherten Anspruchs und Verschaffung des Besitzes übertragen werden (Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., nach § 10 Rn. 9; Timme in Timme, WEG, 2. Aufl., § 1 Rn. 41; Weitnauer, WE 1986, 92, 95; Seuss in Fest- schrift Bärmann und Weitnauer [1990], S. 599, 602 f.; Heismann, Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 272 f.; Reymann, ZWE 2009, 233, 243).

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c) Nach überwiegender Ansicht wird die Veräußerung einer Wohnung durch einen werdenden Wohnungseigentümer dagegen dem sogenannten Zweiterwerb gleichgestellt (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 1236, 1237; MüKo-BGB/Engelhardt, 6. Aufl., § 16 WEG Rn. 44; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 19; Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 10 Rn. 73; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 9; Riecke/Schmid/Lehmann-Richter, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 54; Wenzel, NZM 2008, 625, 627; Stobbe, ZMR 2012, 234, 235; Engelhardt, ZfIR 2012, 606; für die Zeit nach Invollzugsetzung der Gemeinschaft BayObLGZ 1990, 101, 106). Werdender Wohnungseigentümer soll - soweit diese Frage erörtert wird - der Zedent bleiben (Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 10 Rn. 73).

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4. Der Senat entscheidet diese Frage mit der zuletzt genannten Auffassung dahingehend, dass der werdende Wohnungseigentümer (Zedent) auch dann Mitglied des Verbands bleibt, wenn er die Einheit unter Abtretung des vorgemerkten Übereignungsanspruchs und Besitzübertragung veräußert (insoweit Aufgabe von BGH, Urteil vom 14. Juni 1965 - VII ZR 160/63, BGHZ 44, 43, 45); der Erwerber (Zessionar) ist nicht als werdender Wohnungseigentümer anzusehen.

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a) Im Ausgangspunkt ist es weiterhin geboten, das Wohnungseigentumsgesetz nicht direkt anzuwenden. Die Zession führt nicht dazu, dass der noch immer im Grundbuch eingetragene teilende Eigentümer als Wohnungseigentümer im Sinne von § 16 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Dies liefe nämlich dem mit der Anerkennung des werdenden Wohnungseigentums verfolgten Ziel zuwider , einen möglichst frühzeitigen Übergang der Entscheidungsmacht von dem teilenden Eigentümer auf die Erwerber zu erreichen (hierzu Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 19 ff.; Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 8 ff.); es fehlte auch an einer inneren Rechtfertigung für den Eintritt des teilenden Eigentümers in den Verband , weil dieser an der Zession in keiner Weise beteiligt ist.

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b) Danach ist entweder der Zedent oder der Zessionar als werdender Wohnungseigentümer anzusehen. Die besseren Gründe sprechen für Ersteres.

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aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Zessionar allerdings begrifflich kein Zweiterwerber, sondern Ersterwerber, weil er das Eigentum unmittelbar von dem teilenden Eigentümer erwirbt. Eine Auflassungsvormerkung kann nicht isoliert abgetreten werden. Sie geht nur dann in analoger Anwendung von § 401 BGB auf den Zessionar über, wenn die Abtretung des gesicherten Anspruchs auf Übertragung des Eigentums aus dem zwischen dem Bauträger und dem Zedenten geschlossenen Kaufvertrag erfolgt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 204/92, NJW 1994, 2947 f.; Versäumnisurteil vom 27. Oktober 2006 - V ZR 234/05, NJW 2007, 508 Rn. 16; Urteil vom 10. Oktober 2008 - V ZR 137/07, NJW 2009, 356 Rn. 8).

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bb) Gegen diese eher formale Sichtweise spricht jedoch, dass die Gründe , die den Senat in erster Linie zu einer besonderen Behandlung der Ersterwerber bei der Veräußerung durch den teilenden Bauträger bewogen haben, auf eine nachfolgende Zession nicht zutreffen. Insbesondere hebt das Berufungsgericht zutreffend hervor, dass dem „Demokratisierungsinteresse“ der Erwerber (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 20) mit dem ersten Erwerb einer gesicherten Rechtsposition von dem Bauträger durch den Zedenten Genüge getan ist. Fortan ist es dem Zedenten und dem Zessionar wie bei einem Zweiterwerb ohne weiteres möglich, die Aus- übung des Stimmrechts und die Tragung von Kosten und Lasten im Innenverhältnis vertraglich zu regeln. Schon dies spricht dafür, die Veräußerung wie einen Zweiterwerb zu behandeln, zumal der Einzelrechtsnachfolger eines werdenden Wohnungseigentümers andernfalls eine stärkere Rechtsstellung erlangte als der eines eingetragenen Eigentümers (so bereits BayObLGZ 1990, 101, 106). Der Einwand der Revision, dass bei einer Gesamtrechtsnachfolge (auch) die Rechte und Pflichten des werdenden Wohnungseigentümers auf den Rechtsnachfolger übergehen, ist zwar richtig, besagt aber nichts über die Folgen einer rechtsgeschäftlichen Weiterveräußerung.

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cc) Ein Übergang der Mitgliedschaft brächte zudem gravierende praktische Folgeprobleme mit sich. Es ist ein Gebot der Rechtssicherheit, dass der Verband unschwer ermitteln kann, wer die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten innehat, also zu Eigentümerversammlungen eingeladen werden muss, dort das Stimmrecht ausüben darf und die Kosten und Lasten zu tragen hat. Eine Veräußerung durch den werdenden Wohnungseigentümer ist für die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mit der erforderlichen Gewissheit ersichtlich.

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(1) Nach außen nicht erkennbar ist zum einen die Abtretung des gegen den Bauträger gerichteten Übereignungsanspruchs, die zu dem Übergang der Auflassungsvormerkung führt (§ 401 BGB analog). Sie vollzieht sich nämlich außerhalb des Grundbuchs. Wird sie - wie hier - in das Grundbuch eingetragen, geschieht dies nur deklaratorisch im Wege der Berichtigung (vgl. Staudinger /Gursky, BGB [2013], § 883 Rn. 347; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl., § 22 Rn. 34; jeweils mwN), und kann daher den Übergang der Rechte und Pflichten des Wohnungseigentümers nicht bewirken. Zudem erwirbt der Zessionar keine gleichermaßen gefestigte Rechtsposition wie der Zedent, weil der Eintragung der Abtretung in das Grundbuch eine gegenüber einer originären Vormerkung geminderte Sicherungswirkung zukommt (näher Senat, Versäumnisurteil vom 27. Oktober 2006 - V ZR 234/05, DNotZ 2007, 360, 361 f. mit Anm. Kesseler).

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(2) Nach außen nicht ohne weiteres erkennbar ist auch der Besitzübergang. Dieser wäre entgegen der Auffassung der Revision zwingend erforderlich , damit der Zessionar als werdender Wohnungseigentümer angesehen werden kann, weil die Abtretung als solche nicht zu einem Übergang der Nutzungen und Lasten führt. Die Feststellung der Besitzverhältnisse bereitet jedoch besondere Schwierigkeiten, die den Bundesgerichtshof bei einem Zweiterwerb dazu bewogen haben, das auch insoweit diskutierte „faktische Wohnungsei- gentum“ abzulehnen (BGH, Urteil vom 24. März 1983 - VII ZB 28/82, BGHZ 87, 138, 143 ff.; im Anschluss daran Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1988 - V ZB 6/88, BGHZ 106, 113, 119). Schon die Feststellung, ob und wann der Besitzübergang von dem Bauträger auf den Zedenten erfolgt ist, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft vor praktische Probleme stellen (vgl. hierzu Drabek, ZWE 2015, 198, 199 f.). Dies ist deshalb noch hinnehmbar, weil der Bauträger die Einheit regelmäßig im Anschluss an die Errichtung des Gebäudes ohne vorherige Eigennutzung übergibt und dieser Vorgang - jedenfalls typischerweise - anhand äußerer Merkmale feststellbar ist. Dagegen können sich die Besitzverhältnisse nach einer Zession für Außenstehende als undurchsichtig erweisen. Dies gilt vor allem bei einer durchgehend vermieteten Wohnung, zeigt sich aber auch im vorliegenden Fall anschaulich. Da Zedentin und Zessionarin die Wohnung gemeinsam bewohnen, wäre ein Ausscheiden der Zedentin aus dem Verband nach außen nicht ersichtlich. Zudem führt die Aufnahme der Zessionarin in die Wohnung nicht ohne weiteres dazu, dass diese Besitzerin (und nicht nur Besitzdienerin im Sinne von § 855 BGB) geworden ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - I ZB 56/07, NJW 2008, 1959 Rn. 16).

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dd) Die Interessen der Beteiligten rechtfertigen kein anderes Ergebnis.

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(1) Der Zessionar erlangt zwar nicht die Rechte des Wohnungseigentümers , kann jedoch im Innenverhältnis durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherstellen, dass seine Rechtsstellung weitgehend der eines Wohnungseigentümers angenähert wird (vgl. Riecke/Schmid/Lehmann-Richter, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 54).

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(2) Auch der Zedent kann sich vertraglich absichern, indem er einen Schuldbeitritt des Zessionars im Wege eines echten Vertrags zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft vereinbart (vgl. für den Zweiterwerber Senat , Beschluss vom 18. Mai 1989 - V ZB 14/88, BGHZ 107, 285, 288). Seine Rechtsposition unterscheidet sich von derjenigen eines eingetragenen Veräußerers in erster Linie dadurch, dass sich der Erwerb von Wohnungseigentum in der Gründungsphase der Gemeinschaft wegen der Abwicklung von Gewährleistungsrechten über Jahre hinziehen kann (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 12; Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 8 ff.). Eine infolgedessen über längere Zeit fortbestehende Haftung im Außenverhältnis ist zwar problematisch, kann sich aber im Einzelfall auch bei einem Zweiterwerb ergeben und ist daher nicht geeignet, die aufgezeigten Bedenken gegen einen Übergang der Rechtsposition zu überwinden.

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(3) Aus Sicht der Wohnungseigentümergemeinschaft wird auf diese Weise am ehesten gewährleistet, dass deren Mitglieder mit der erforderlichen Sicherheit bestimmt werden können. Dieses Bedürfnis ist höher zu gewichten als mögliche vollstreckungsrechtliche Nachteile, die sich ergeben können, weil der Zedent die Hausgelder schuldet, die spätere Umschreibung des Eigentums jedoch auf den Zessionar erfolgt. Ohnehin wird der Zedent in seinem eigenen Interesse bei der Veräußerung regelmäßig einen Schuldbeitritt des Zessionars vereinbaren; dieser ermöglicht der Wohnungseigentümergemeinschaft nach Umschreibung des Eigentums die Vollstreckung in das Wohnungseigentum wegen etwaiger Rückstände.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.