Nacherfüllung: Aus- und Einbaukosten für Ersatzlieferung bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern

Tatbestand:

1

Die im Sportplatzbau tätige Klägerin kaufte in den Jahren 2006 und 2007 bei der Beklagten EPDM-Granulat eines polnischen Produzenten als Material zur Herstellung von Kunstrasenplätzen in H. und für ein Gymnasium in N. ; Auftraggeber der Klägerin waren die jeweiligen Gemeinden. Nach dem Einbau durch die Klägerin stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte Granulat mangelhaft war. Für den erforderlichen Austausch des Materials stellte die Beklagte kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung. Sie lehnte es aber ab, das mangelhafte Material auszubauen und das Ersatzgranu- lat einzubauen. Daraufhin wurden diese Arbeiten auf Veranlassung der Klägerin durch ein anderes Unternehmen vorgenommen.

2

Die Klägerin hat von der Beklagten Zahlung von 72.126,05 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren begehrt. Die Klageforderung setzt sich zusammen aus den Aus- und Einbaukosten (25.424,65 €), Entsorgungskosten für das mangelhafte Material (4.541,40 €) sowie der behaupteten Preisdifferenz zwischen dem SBR-Granulat und dem ursprünglich gelieferten EPDM-Granulat (42.160 €). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 4.379,27 € (Entsorgungskosten unter Abzug von Skonto) nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre weitergehenden Ansprüche unter Abzug von Skonti weiterverfolgt hat, zurückgewiesen.

3

Mit der teilweise vom Berufungsgericht und teilweise vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Granulats (15.249,28 €) und für den Einbau des Ersatzgranulats (9.660,17 €) weiter. Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Preisdifferenz zwischen dem EPDM- und dem SBR-Granulat hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB auf Ersatz der Ausbaukosten für das mangelhafte EPDM-Granulat sowie der Einbaukosten für das Ersatzgranulat. Zwar stelle die Lieferung des mangelhaften Materials eine Pflichtverletzung dar. Hieraus folge jedoch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin, weil die Beklagte als Zwischenhändlerin die Mangelhaftigkeit des Granulats nicht habe erkennen können; ein Verschulden des Herstellers habe sie nicht zu vertreten, weil dieser nicht ihr Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sei.

7

Die Klägerin könne die ihr entstandenen Kosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs der Beklagten (§ 439 Abs. 1 BGB) geltend machen. Denn der Verkäufer schulde im Rahmen der Nacherfüllung weder den Ausbau der von ihm zuvor gelieferten und vom Käufer selbst eingebauten mangelhaften Sache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache.

8

Ein Ersatzanspruch wegen der Einbaukosten scheide, wie das Landgericht zu Recht erkannt habe, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07; Beschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08). Aus der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ergebe sich nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs nichts anderes.

9

Auch ein Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten bestehe nicht. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im vorgenannten Urteil decke sich der Nacherfüllungsanspruch hinsichtlich der geschuldeten Leistungen inhaltlich mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch. Der Verkäufer schulde eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen er sich nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet habe, also die nochmalige Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache, nicht aber mehr. Dieser restriktiven, den Ausbau der mangelhaften Sache vom Nachlieferungsanspruch ausschließenden Auffassung sei zu folgen.

II.

10

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für den Ausbau des mangelhaften EPDM-Granulats und den Einbau des als Ersatz gelieferten SBRGranulats.

11

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Beschaffung mangelfreien EPDM-Granulats verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), verneint. Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin insoweit erfüllt, als das von der Beklagten verkaufte EPDM-Granulat mangelhaft war (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies nimmt die Revision hin.

12

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) verneint. Denn die Beklagte hat diese Pflicht nicht verletzt.

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Die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB sind erfüllt, weil das von der Beklagten gelieferte EPDM-Granulat mangelhaft war. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Die Klägerin hat die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt. Dieser Aufforderung ist die Beklagte nachgekommen, indem sie kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung gestellt hat, das von der Klägerin als Ersatzmaterial akzeptiert worden ist. Damit hat die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung erfüllt.

14

Die Beklagte war nicht darüber hinaus verpflichtet, das mangelhafte EPDM-Granulat auszubauen und das SBR-Granulat einzubauen. Denn diese Leistungen werden vom Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst, wenn es sich bei dem Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB handelt, sondern um einen Kaufvertrag im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern oder im privaten Bereich zwischen Verbrauchern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Parteien sind Unternehmer (§ 14 BGB).

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a) § 439 Abs. 1 BGB dient der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Richtlinie). Auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 14. Januar 2009 (VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660) hat der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) durch Urteil vom 16. Juni 2011 (C-65/09, C-87/09 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, NJW 2011, 2269) über die Auslegung der Richtlinie wie folgt entschieden: "Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie […] ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen."

16

In der abschließenden Entscheidung über den dem Gerichtshof vorgelegten Fall des Verbrauchsgüterkaufs hat der Senat daraufhin § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin ausgelegt, dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache umfasst (Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, NJW 2012, 1073 Rn. 25 ff.). Für den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache kann aufgrund des Urteils des Gerichtshofs nichts anderes gelten; auch insoweit ist eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB für den Verbrauchsgüterkauf geboten. Soweit der Senat zuvor in seinem ebenfalls einen Verbrauchsgüterkauf betreffenden Urteil vom 15. Juli 2008 (VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 25) die Auffassung vertreten hat, eine so weitgehende Ausdehnung der Nacherfüllungspflicht lasse sich aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie nicht herleiten, hält er daran nicht fest.

17

b) Nicht entschieden hat der Senat bislang über die Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Das Berufungsgericht hat für den hier vorliegenden Fall eines Kaufvertrags zwischen Unternehmern mit Recht angenommen, dass die Nachlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB weder den Ausbau der mangelhaften Kaufsache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache umfasst (ebenso Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244; D. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 13; Pfeiffer, LMK 2011, 321439 unter 3b; Staudinger, DAR 2011, 502, 505; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500; Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939; Greiner/Benedix, ZGS 2011, 489, 493 f.; Maultzsch, GPR 2011, 253, 257; aA Augenhofer /Appenzeller/Holm, JuS 2011, 680, 681, 684; Berg, RiW 2011, 717, 718; Büdenbender/Binder, DB 2011, 1736, 1742 f.; Eisenberg, BB 2011, 2634, 2637; Faust, JuS 2011, 744, 748; Höpfner, JZ 2012, 473 f., 474; Kroll-Schlüter, JR 2011, 463, 466; Müller, zfs 2011, 604, 608; Rodemann/Schwenker, ZfBR 2011, 634, 639; Stöber, ZGS 2011, 346, 352).

18

aa) Das aus dem Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU folgende Gebot richtlinienkonformer Auslegung greift hier nicht ein. Es beschränkt sich auf den Anwendungsbereich der Richtlinie. Die Vorgaben der Richtlinie und das Urteil des Gerichtshofs beziehen sich nur auf den Verbrauchsgüterkauf und nicht auf andere Kaufverträge.

19

Auch die vom Senat im Urteil vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 70/08, aaO) vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geht nicht weiter als die Richtlinie selbst, beschränkt sich also ebenfalls auf den Verbrauchsgüterkauf. Der Senat hat entschieden, dass eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne des Urteils des Gerichtshofs noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt ist (aaO Rn. 26). Er hat nicht ausgesprochen , dass eine solche Auslegung auch über den Verbrauchsgüterkauf hinaus geboten oder sachgerecht wäre.

20

bb) Allerdings kann eine richtlinienkonforme Auslegung für das nationale Recht auch über den Geltungsbereich einer Richtlinie hinaus Bedeutung erlan- gen, wenn eine überschießende Umsetzung einer Richtlinie in das nationale Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.). Eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung richtlinienfreien Rechts ergibt sich bei einer solchen richtlinienüberschießenden Umsetzung zwar nicht aus dem Gemeinschaftsrecht. Sie kann sich aber aus nationalem Recht, das heißt aus einem entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers , ergeben.

21

Eine richtlinienüberschießende Umsetzung der Richtlinie liegt hier vor. Denn der Gesetzgeber hat die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung bei deren Umsetzung in das deutsche Recht nicht in die Sonderregelungen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), sondern in die für alle Kaufverträge geltenden Bestimmungen der §§ 433 ff. BGB eingefügt.

22

Voraussetzung für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus ist nach dem oben Gesagten aber weiter, dass eine Ausdehnung der Nachlieferungspflicht im Sinne des Urteils des Gerichtshofs dem Willen des deutschen Gesetzgebers entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28 zur teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47 zu § 269 Abs. 1 BGB). Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn der Gesetzgeber ist bei der richtlinienüberschießenden Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung von einem anderen Verständnis der Richtlinie ausgegangen als der Gerichtshof. Aus den Gesetzesmaterialien der Schuldrechtsreform ist zu entnehmen , dass dem Gesetzgeber eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht , wie sie der Gerichtshof vorgenommen hat, nicht vor Augen gestanden und er sie deshalb jedenfalls nicht für das gesamte Kaufrecht gewollt haben würde. Dies rechtfertigt es, die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB - ebenso wie die teleologische Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB (dazu Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 26 ff.) - auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken und nicht auf andere, der Richtlinie nicht unterfallende Kaufverträge auszudehnen.

23

Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, aaO), in dem eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes auch auf den marginalen Bereich der Verbraucherkreditverträge ausgedehnt wurde, die mit Rücksicht auf die richtlinienüberschießende Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie im deutschen Recht zwar die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach § 1 HWiG aF erfüllen, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine Ausdehnung der richtlinienkonformen Auslegung über den Bereich der Verbraucherverträge hinaus auf den großen Bereich der Verträge zwischen Unternehmern und zwischen Verbrauchern, über die hier zu entscheiden ist, wurde auch in jener Entscheidung nicht vorgenommen.

24

(1) Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine voll- ständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49).

25

Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen , bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen. Denn nach dem kaufrechtlichen Gewährleistungssystem der §§ 434 ff. BGB sind über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers - soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift - nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens- oder Aufwendungsersatz auszugleichen (BT-Drucks. 14/6040, S. 224 f.; Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 22; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08, beide juris). Insofern gehören der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nach nationalem deutschem Recht grundsätzlich nicht zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 19 zu den Einbaukosten; Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 19 ff. zu den Aus- und Einbaukosten), sondern nur insoweit, als sich aus Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie etwas anderes ergibt und dies im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu berücksichtigen ist (Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 22).

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(2) Diese Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers über Inhalt und Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB stimmen nicht mit dem Verständnis des Gerichtshofs über den Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie überein. Es kann daher nicht angenommen werden, dass es dem Willen des deutschen Gesetzgeber entspräche, eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht, wie sie der Gerichtshof für den Verbrauchsgüterkauf verbindlich vorgenommen hat, im Wege richtlinienkonformer Auslegung über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf andere Kaufverträge zu erstrecken.

27

Zwar hat der Gesetzgeber mit der Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nacherfüllung in § 439 BGB eine einheitliche Regelung für alle Kaufverträge angestrebt. Dies beruhte jedoch auf dem dargelegten Fehlverständnis über den von der Richtlinie für den Verbrauchsgüterkauf vorgegebenen Umfang der Nacherfüllungspflicht bei der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache. Deshalb spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber die Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB einheitlich für alle Kaufverträge geregelt hätte, wenn ihm die spätere Auslegung der Richtlinie durch den Gerichtshof bekannt gewesen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nachlieferungspflicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hätte, wenn ihm damals bereits bekannt gewesen wäre, dass der Gerichtshof der Nachlieferung einen über die Wiederholung der Verkäuferpflichten hinausgehenden, in den Werkvertrag hineinreichenden Inhalt zuweist (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 25; Se- natsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO). Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auf den großen Bereich der Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern ist daher abzulehnen.

28

Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der Regelung in § 439 Abs. 4 BGB, deren richtlinienkonforme Reduktion der Senat ebenfalls nicht auf alle Kaufverträge erstreckt, sondern unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hat (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO). Diese Entscheidung des Senats hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung in § 474 Abs. 2 BGB, welche die richtlinienkonforme Einschränkung des § 439 Abs. 4 BGB auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt, bestätigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.02.2011 - 20 O 280/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.06.2011 - 4 U 34/11 -

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 4. November 2004 kaufte der Kläger von der Beklagten, einer Holzhändlerin für den Haus- und Gartenbereich, 37,83 Quadratmeter zweischichtige, nicht von der Beklagten hergestellte Buchenparkettstäbe sowie 24,30 Meter Sockelleisten zum Preis von 1.514,22 €. Er ließ die Parkettstäbe von einem Parkettleger im Wohn- und Esszimmer seines Hauses verlegen. Danach stellte sich heraus, dass sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die Buchendecklamelle der Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ablöste. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige fest, dass dies auf einen Produktionsfehler - die nicht ausreichende Verklebung der beiden Schichten - im Werk des Herstellers zurückzuführen ist. Mit Anwaltsschreiben vom 26. April 2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 17. Mai 2005 "den Parkettboden auszutauschen". Dem kam die Beklagte nicht nach.

2

Der Sachverständige hatte die Kosten für die Entfernung des Parketts und für die Lieferung und Verlegung neuer Parkettstäbe auf 3.666,56 € veranschlagt. Diesen Betrag machte der Kläger, der die mangelhaften Parkettstäbe nicht bezahlt hatte, mit Schreiben vom 15. Juni 2006 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte erstattete dem Kläger die Kosten für die Entfernung und Entsorgung des mangelhaften Parketts einschließlich der erforderlichen Nebenarbeiten in Höhe von 569,29 €, lehnte aber weitere Zahlungen ab.

3

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Zahlung des verbleibenden Betrages in Höhe von 3.097,27 € abzüglich des von ihm nicht gezahlten Kaufpreises (1.514,22 €), das heißt Zahlung von 1.583,05 € nebst Zinsen; hierbei handelt es sich um die Kosten für die Verlegung neuer, anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1.259,70 € nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm geltend gemachten Kosten, die mit der Verlegung neuen Parketts verbunden seien. Mit dem Amtsgericht sei die Kammer der Auffassung, dass diese Aufwendungen nicht von dem Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 BGB erfasst seien. Bereits durch den Wortlaut des § 439 Abs. 1 Satz 1 BGB werde klar gestellt, dass die Nacherfüllung auf die Lieferung einer neuen Sache und die Beseitigung des Mangels beschränkt sei. Zudem könne ein Käufer im Wege der Nacherfüllung nur das verlangen, was Inhalt seines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs sei. Dementsprechend sei Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs lediglich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer neuen Sache, so wie sie der Verkäufer ursprünglich geschuldet habe. Die Beseitigung weiterer Schäden sei nicht Gegenstand der Nacherfüllung; anderenfalls könnte der Käufer über die Nacherfüllung mehr verlangen, als ihm kaufvertraglich zustehe.

7

Demnach könne der Kläger - wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - die von ihm geltend gemachten Kosten für eine Neuverlegung des Parketts nur verlangen, wenn der Mangel von der Beklagten zu vertreten gewesen wäre. Dieses sei nicht der Fall; insoweit sei die Entscheidung des Amtsgerichts vom Kläger nicht angegriffen worden.

II.

8

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe.

9

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht, wie die Revision meint, unmittelbar aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung. Diese Vorschrift, nach welcher der Käufer Anspruch auf Übernahme der "zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen" durch den Verkäufer hat, setzt voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB befindet. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

10

Der Kläger verlangte zwar zunächst Nacherfüllung, indem er die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2005 aufforderte, bis zum 17. Mai 2005 den Parkettboden auszutauschen. Mit seiner Klage macht der Kläger jedoch keinen Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB mehr geltend, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB oder einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB. Denn die Berechnung des Zahlungsanspruchs in der Klagebegründung geht davon aus, dass der Kläger den bislang nicht gezahlten Kaufpreis für die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe auch zukünftig nicht mehr zu zahlen hat. Daraus ergibt sich, dass der Kläger an dem Kaufvertrag nicht mehr festhält und Nacherfüllung seitens der Beklagten durch Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe nicht mehr verlangt. Damit bewegt sich sein Zahlungsbegehren nicht mehr im Rahmen einer Nacherfüllung gemäß § 439 BGB, die eine fortbestehende Lieferpflicht der Beklagten und damit auch eine fortbestehende Zahlungspflicht des Klägers voraussetzen würde. Die Lieferung neuen Parketts durch einen Dritten, die der Kläger anstrebt, ist keine Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB. Für eine Verpflichtung der Beklagten, die Kosten für die Verlegung neuer, nicht von ihr zu liefernder Parkettstäbe zu tragen, scheidet § 437 Nr. 1 i.V.m. § 439 Abs. 1 und 2 BGB daher als Anspruchsgrundlage aus; ein Erstattungsanspruch kann sich insoweit nur aus § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 oder § 284 BGB ergeben.

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2. Dem Kläger steht wegen der Kosten für die Verlegung neuer, von einem Dritten zu liefernder Parkettstäbe auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB).

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a) Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verletzt hätte.

13

Zwar waren die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch des Klägers nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB erfüllt, weil die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB). Dies räumt die Beklagte ein. Sie verlangt dementsprechend auch nicht die Bezahlung der mangelhaften Parkettstäbe.

14

Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch eine Ausbesserung der schadhaften Parkettstäbe - d.h. eine Erneuerung der Klebeverbindung zwischen den beiden Schichten der Parkettstäbe - war nicht möglich; davon gehen beide Parteien aus. Die an die Beklagte gerichtete Aufforderung des Klägers, den Parkettboden auszutauschen , war auf die Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe gerichtet; dem ist die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen.

15

Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines dadurch erforderlich gewordenen Deckungskaufs, der dem Kläger danach zustünde (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB), macht dieser jedoch nicht geltend. Er verlangt nicht Ersatz der Anschaffungskosten für neue Parkettstäbe, sondern begehrt , nachdem ihm die Beklagte die Kosten für die Entfernung des schadhaften Parketts erstattet hat, nur noch die Kosten für eine erneute Verlegung anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die Beklagte im Zuge der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dies ist nicht der Fall.

16

aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache auch die Kosten für deren Einbau in eine andere Sache umfasst, wenn der Käufer die mangelhafte Sache - vor dem Auftreten des Mangels - ihrer Bestimmung gemäß in eine andere Sache eingebaut hatte. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (ZGS 2004, 432) hat dies bejaht und dem Käufer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Neuverlegung ersatzweise gelieferter Bodenfliesen zugebilligt (ebenso Landgericht Deggendorf , Urteil vom 3. April 2007- 3 O 370/06, juris, mit zustimmender Anmerkung von Schmitz, IBR 2007, 426, und Fischer, juris PR-PrivBauR 2/2008 Anm. 2; ebenso Bamberger/Roth/Faust, BeckOK, Stand 1. Februar 2007, BGB § 439 Rdnr. 18; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, 2007, Rdnr. 621 f.; Terrahe, VersR 2004, 680; Pammler, juris PK-BGB, 3. Aufl., § 439 Rdnr. 48). Die Oberlandesgerichte Köln (ZGS 2006, 77), Stuttgart (Urteil vom 8. November 2007 - 19 U 52/07, n.v., Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 304/07) und Frankfurt am Main (Urteil vom 14. Februar 2008 - 15 U 5/07, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 70/08) sowie das Landgericht Itzehoe (Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 157/07) haben es dagegen abgelehnt, den Nacherfüllungsanspruch auf diese Kosten zu erstrecken (ebenso MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215; Thürmann, NJW 2006, 3457; Haedicke , ZGS 2006, 55, 59 f.; Brömmelmeier, JZ 2006, 493, Fn. 7; Seibel, IBR 2006, 140; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 439 f.; Leupertz, BauR 2006, 1648, 1653 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 21; Lorenz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889, 1895 f.; Bereska, BrPp 2005, 157 f.; AnwKomm-BGB/Büdenbender, 2005, § 439 Rdnr. 27; Reinking /Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 330; Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1, S. 22).

17

bb) Das Amtsgericht und das Berufungsgericht haben in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht angenommen, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe als Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Übergabe und Übereignung mangelfreier Parkettstäbe schuldet und im Zuge der Nacherfüllung auch dann nicht zu deren Verlegung oder zur Übernahme der entsprechenden Kosten verpflichtet ist, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte.

18

(1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich um Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bedingt ist. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drs. aaO; BGHZ 162, 219, 227).

19

Danach hatte die Beklagte dem Kläger nach dessen Aufforderung, den Parkettboden auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen - nunmehr mangelfreien - Parkettstäben zu verschaffen (§ 439 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 BGB). Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kläger verlangten Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB zu erfüllen. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Kosten der Verlegung mangelfreier Parkettstäbe lässt sich daher nicht damit begründen, dass die Beklagte einer im Rahmen der Nacherfüllung bestehenden Verpflichtung zur Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe nicht nachgekommen wäre; eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nach § 439 Abs. 1 BGB nicht.

20

(2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht stichhaltig.

21

Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine "letzte" Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drs. aaO; BGHZ aaO). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen , dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch , sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.

22

Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, WM 2008, 557, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sondern auch für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder vergeblich aufgewendet wurden, zum Beispiel Zulassungs- und Überführungskosten beim Kraftfahrzeugkauf , die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nutzlos geworden sind und für das Ersatzfahrzeug erneut anfallen (vgl. dazu BGHZ 163, 381 ff.), oder - wie im vorliegenden Fall - doppelt entstehende Kosten für die Verlegung zunächst der mangelhaften und sodann der mangelfreien Parkettstäbe. Solche aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nutzlos gewordenen oder zusätzlich entstehenden Kosten sind nicht Gegenstand eines Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn die Nacherfüllung bewahrt den Käufer nicht vor jedweden Vermögensnachteilen, die der Käufer einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erleidet, sondern ist darauf beschränkt , die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung - wenn auch verspätet - noch zu bewerkstelligen. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, sind, soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift, nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens - oder Aufwendungsersatz auszugleichen (vgl. BT-Drs. aaO, S. 225; vgl. auch BGHZ 163, 381 ff. zum Ersatz vergeblich aufgewendeter Zulassungs- und Überführungskosten eines mangelhaften Kraftfahrzeugs nach § 284 BGB).

23

(3) Aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung ist für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision nichts herzuleiten. Aus ihr ergibt sich nicht, dass zu den Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift auch die Kosten der Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe gehören würden. § 439 Abs. 2 BGB hat nur eine Regelung der Aufwendungen - insbesondere der Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten - zum Gegenstand, die erforderlich sind, um die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB durchzuführen, erweitert aber nicht den Leistungsumfang der Nacherfüllung über den in § 439 Abs. 1 BGB bestimmten Umfang hinaus. Bei der Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe gehört deren Verlegung, wie ausgeführt, nicht zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn der Leistungsumfang der nach § 439 Abs. 1, § 433 Abs. 1 BGB geschuldeten Ersatzlieferung ist auf die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Sache beschränkt. Da sich die Pflicht der Beklagten aus § 439 Abs. 1 BGB nicht auf die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe erstreckte, hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die dafür entstehenden Arbeitskosten zu tragen.

24

Die Beschränkung der Kostentragungspflicht nach § 439 Abs. 2 BGB auf den Leistungsgegenstand der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB wird auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. aaO, S. 231) deutlich. Die Regelung des § 439 Abs. 2 BGB hat die Bestimmung des § 476a Satz 1 BGB aF übernommen und entspricht Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter - Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999). Aus § 476a Satz 1 BGB aF und aus Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht ebenfalls hervor , dass die Kostentragungspflicht des Verkäufers - nicht anders als bei § 439 Abs. 1 und 2 BGB - sich nur auf das bezieht, was der Verkäufer als "Nachbes- serung" (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. als "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" (Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie) schuldet, und nicht über die in der Nachbesserungsvereinbarung (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie umschriebene Leistungspflicht des Verkäufers hinausgeht.

25

Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes; dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelungen ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem Zustand geliefert (EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - Rs. - C 404/06, NJW 2008, 1433, Rdnr. 41 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.; ebenso das dem zugrunde liegende Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 16. August 2006 - VIII ZR 200/05, NJW 2006, 3200, Tz. 22). Daraus folgt aber nur, dass der Verkäufer nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie alle Kosten zu tragen hat, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Ersatzlieferung notwendig sind, nicht aber, dass der Verkäufer mehr zu leisten hätte, als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist, und sich etwa die Verpflichtung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe über die Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe hinaus auch auf deren Verlegung erstreckte, zu welcher der Verkäufer nach dem Kaufvertrag gerade nicht verpflichtet ist und die deshalb auch nicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gehört.

26

Vergeblich beruft sich die Revision auf das zu § 467 Satz 2 BGB aF ergangene Senatsurteil vom 9. März 1983 (BGHZ 87, 104 ff.). In dieser Entschei- dung hat der Senat die Kosten für die Verlegung mangelhafter Dachziegel als Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF angesehen, die der Verkäufer dem Käufer bei einer Wandelung des Kaufvertrages nach dieser Bestimmung verschuldensunabhängig zu erstatten hatte (aaO). Die Vorschrift des § 467 Satz 2 BGB aF ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen worden und hat auch keinen Niederschlag in der Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB gefunden. Denn § 439 Abs.2 BGB ist, wie ausgeführt, nicht auf § 467 Satz 2 BGB aF, sondern auf § 476a Satz 1 BGB aF und auf Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückzuführen (BT-Drs. aaO, S. 231). Die weite Auslegung des Begriffs der Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF durch den Senat kann deshalb zur Auslegung des Umfangs der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 und 2 BGB nicht herangezogen werden. Vielmehr sind Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten, sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach § 284 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Drs. aaO, S. 144, 225; BGHZ 163, 381, 389 m.w.N.).

27

(4) Aus dem Hinweis der Revision auf den Erfüllungsort der Nacherfüllung ist zugunsten des Klägers nichts herzuleiten. Zwar hat der Bundesgerichtshof zum Werkvertrag entschieden, dass als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen ist, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet (Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/05, NJW-RR 2008, 724, Tz. 13, unter Bezugnahme auf OLG München, NJW 2006, 449 zum kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch). Ob dies ohne Einschränkung auch für die Nacherfüllung beim Kauf beweglicher Sachen gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn aus dieser Bestimmung des Erfüllungsortes folgt nicht, dass der Verkäufer an diesem Ort im Falle einer Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB mehr schuldete als die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der mangelfreien Sache nach § 433 Abs. 1 BGB und etwa dazu verpflichtet wäre, neue Parkettstäbe - entgegen der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag - nicht nur zu übergeben und zu übereignen, sondern auch zu verlegen.

28

b) Dem Kläger steht wegen der Verlegungskosten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht, dem Kläger mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen , verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB).

29

Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch des Klägers insoweit erfüllt, als die von der Beklagten verkauften Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegen der Auffassung der Revision nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie hat den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nach den für das Revisionsverfahren bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erbracht. Das Berufungsgericht hat sich insoweit die tatrichterliche Würdigung des Amtsgerichts, die der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen hat, zu eigen gemacht und darauf Bezug genommen. Dies ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag des Klägers (§ 286 ZPO) zeigt die Revision nicht auf. Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Beklagte als Händlerin der Mangel der vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennbar war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste sich die Beklagte, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (st.Rspr.; vgl. BGHZ 48, 118).

30

3. Dem Kläger steht auch kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB zu.

31

a) Die Kosten für die Verlegung neuer, mangelfreier Parkettstäbe, deren Ersatz der Kläger nach der Berechnung seiner Klageforderung verlangt, sind keine (vergeblichen) Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB. Denn es handelt sich hierbei nicht um Aufwendungen, die der Kläger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung - hier: die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe - gemacht hat, sondern um Kosten, die erst zukünftig - aufgrund der anderweitigen Beschaffung mangelfreier Parkettstäbe - entstehen. Die Erstattung solcher Kosten kann nur im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB verlangt werden, sofern die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, nicht aber nach § 284 BGB.

32

b) Um Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kläger entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen hat der Kläger im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos geworden. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2006 auch diese Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer Aufwendungsersatz nach § 284 BGB nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB vorliegen (BT-Drs. aaO, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter 2 ausgeführt.

33

c) Eine analoge Anwendung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB abhängig gemacht (BT-Drs. 14/6040, aaO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 20.03.2007 - 12 C 1004/06 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 27.06.2007 - 1 S 217/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel betreibt, am 24. Januar 2005 45,36 m2 polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstel- lers zum Preis von 1.191,61 € ohne und 1.382,27 € mit 16 % Mehrwertsteuer. Er ließ rund 33 m2 der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem Treppenpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kläger erhob deswegen Mängelrüge, die die Beklagte nach Rücksprache mit dem Hersteller am 26. Juli 2005 zurückwies. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige mit 5.026,35 € ohne und 5.830,57 € einschließlich 16 % Mehrwertsteuer.

2

Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kläger die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Flie- sen und auf Zahlung von 5.830,57 € (Ein- und Ausbaukosten) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte aus dem - vom Kläger nicht geltend gemachten - Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Lieferung von 45,36 m2 mangel- freier Fliesen und zur Zahlung von 2.122,37 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 2.122,37 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat, soweit sie zulässig ist, überwiegend Erfolg.

A.

4

Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 325 ff. = ZGS 2008, 315 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung mangelfreier Fliesen aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Die ihm von der Beklagten verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf, der - wie sich im Rahmen eines Augenscheins bestätigt habe - in der Fläche betrachtet insbesondere bei Tageslichteinfall störende und sofort ins Auge springende Schlierstreifen hervorrufe. Eine Beseitigung dieses Mangels (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) sei technisch nicht möglich. Die von der Beklagten gemäß § 439 Abs. 3 BGB erhobene Einrede, dass die vom Kläger verlangte Lieferung mangelfreier Fliesen unverhältnismäßige Kosten verursache, sei unbegründet. Bei der Frage, ob die allein in Betracht kommende Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB) verweigert werden dürfe, sei das Interesse des Klägers an der Durchführung der Nacherfüllung gegen das Interesse der Beklagten abzuwägen, nicht mit den dafür anfallenden Kosten belastet zu werden. Dabei seien zwar nicht die für den Einbau neuer Fliesen anfallenden Kosten zu berücksichtigen, wohl aber der für ihre Lieferung (rund 1.200 € einschließlich Transport) und für die Beseitigung der mangelhaften Fliesen - also deren Ausbau und Entsorgung - entstehende Kostenaufwand (rund 2.100 €). Dies ergebe sich aus der gebotenen Auslegung des § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB.

6

Allerdings spreche der Wortlaut dieser Bestimmung, wonach die "Lieferung einer mangelfreien Sache" geschuldet sei, dagegen, Aus- oder Einbaukosten zu den vom Verkäufer zu tragenden Nacherfüllungskosten zu zählen. Auch erscheine es zunächst fernliegend anzunehmen, dass der Nacherfüllungsanspruch als modifizierter Erfüllungsanspruch dem Verkäufer zusätzlich zu dessen ursprünglichen kaufvertraglichen Pflichten zur Übereignung und Übergabe der Kaufsache bisher nicht geschuldete Handlungspflichten auferlege. Andererseits sei aber aus der Pflicht des Verkäufers, dem Käufer Eigentum und Besitz - nur - an der mangelfreien Kaufsache zu verschaffen, im Umkehrschluss zu folgern, dass der Käufer nicht verpflichtet sei, sowohl die geschuldete mangelfreie als auch die gelieferte mangelhafte Sache zu behalten. Daraus ergebe sich eine vertragliche Verpflichtung des Verkäufers, die mangelhafte Sache zurückzunehmen. Wenn die mangelhafte Sache - wie hier - vom Käufer zweckentsprechend eingebaut worden sei, erstrecke sich diese Verpflichtung - und damit auch die Nacherfüllung - auf den der Rücknahme notwendigerweise vorgelagerten Ausbau der Kaufsache.

7

Den Gesetzesmaterialien lasse sich zudem entnehmen, dass § 439 BGB der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter diene. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie nicht wie in § 439 Abs. 1 BGB von "Nacherfüllung", sondern von "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" die Rede sei und dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" mit den Worten "Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3" um- schrieben sei. Danach treffe den Verkäufer mehr als nur die Pflicht zur Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Kaufsache. Vielmehr schulde er die "Herstellung" eines vertragsgemäßen "Zustands". Dieser sei dadurch gekennzeichnet , dass die Kaufsache inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet worden sei. Auch der Begriff "Ersatzlieferung" spreche dafür, dass der Verkäufer mehr schulde als nur "Lieferung". Wer eine Sache "ersetze", müsse nicht nur die neue Sache übergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er sonst "hinzusetze". Für ein über die bloße Lieferung hinausgehendes Verständnis des Begriffs "Ersatzlieferung" spreche auch Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie, wonach die Ersatzlieferung "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher" erfolgen müsse, wobei "die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte", zu berücksichtigen seien.

8

Im Rahmen der Abwägung des Interesses des Klägers an der Durchführung der Nacherfüllung mit dem gegenläufigen Interesse der Beklagten daran, nicht mit unverhältnismäßig hohen Nacherfüllungskosten belastet zu werden, könne angesichts des Umstandes, dass die Beeinträchtigung durch die fehlerhaften Fliesen erheblich sei und die Nacherfüllung neben der Lieferung mangelfreier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des gerichtlichen Sachverständigen Ausbaukosten von 2.122,37 € einschließlich 19 % Mehrwertsteuer verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherfüllung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre.

9

Aus dem Vorstehenden folge, dass der Kläger nicht nur Lieferung mangelfreier Fliesen verlangen könne, sondern gegen die Beklagte auch einen An- spruch auf Zahlung von 2.122,37 € habe. Zwar sehe § 439 Abs. 1 und 2 BGB selbst keinen Zahlungsanspruch vor, sondern verpflichte den Verkäufer nur zur Durchführung der Nacherfüllung auf eigene Kosten. Der Zahlungsanspruch fol- ge jedoch aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB. Indem die Beklagte vorgerichtlich jegliche Ansprüche des Klägers zurückgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherfüllung schuldhaft verletzt (§ 281 Abs. 1 BGB) und die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB), so dass es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedurft habe.

10

Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen (§ 434, § 437 Nr. 3, § 440, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB) stünden dem Kläger mangels Verschuldens der Beklagten nicht zu.

B.

11

Diese Beurteilung hält - soweit die Revision eröffnet ist - rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

I.

12

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen richtet. In dieser Höhe ist die Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in erster Instanz zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen verurteilt worden ist und dagegen keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

II.

13

Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 273,10 € (nebst Zinsen), nämlich von weiteren 1.849,27 € (nebst Zinsen) verurteilt worden ist, ist die - zulässige - Revision überwiegend begründet.

14

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger im Rahmen der von ihm begehrten Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) von der beklagten Verkäuferin grundsätzlich auch verlangen kann, dass diese die mangelhaften Fliesen ausbaut und entsorgt. Ebenfalls zu Recht hat es der Beklagten verwehrt, die Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbsatz 2 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit der durch den Ausbau der mangelhaften Fliesen entstehenden Kosten zu verweigern. Verkannt hat das Berufungsgericht jedoch, dass der Nacherfüllungsanspruch des Klägers bezüglich des Ausbaus der vertragswidrigen Kaufsache aufgrund der gebotenen europarechtskonformen Rechtsfortbildung des § 439 Abs. 3 BGB auf eine Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages beschränkt ist.

15

2. Die Reichweite der den Verkäufer bei der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB treffenden Pflichten ist - ebenso wie die der dem Verkäufer nach § 439 Abs. 3 BGB zustehenden Einrede der Unverhältnismäßigkeit - im Einklang mit dem Inhalt des Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie), deren Umsetzung die genannten nationalen Vorschriften dienen (BT-Drucks. 14/6040, S. 230, 232), zu bestimmen.

16

a) Der Senat hat daher mit seinem Beschluss vom 14. Januar 2009 (VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 ff.) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union, im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG (jetzt: Art. 267 AEUV) vorgelegt: "Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären ? Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen , dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss?"

17

b) Der Gerichtshof hat - nach der Verbindung dieser Sache mit einem weiteren Vorlageverfahren - mit Urteil vom 16. Juni 2011 (Rechtssachen C-65/09 und C-87/09, NJW 2011, 2269 ff. - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer und Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH) die Fragen wie folgt beantwortet: "Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsgutes aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG ist dahin auszulegen, dass er ausschließt, dass eine nationale gesetzliche Regelung dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe zu verweigern, weil sie ihm wegen der Verpflichtung, den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in diese Sache vorzunehmen, Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte , wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unverhältnismäßig wären. Art. 3 Abs. 3 schließt jedoch nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird."

18

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

19

Nach dem Wortlaut und den einschlägigen Vorarbeiten zur Richtlinie habe der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollen. Die dem Verkäufer in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, solle den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (Rn. 46). Wenn der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könnte, dass dieser den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut worden ist, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die entsprechenden Kosten übernehme, würde die Ersatzlieferung für ihn zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die er bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht hätte tragen müssen (Rn. 47).

20

Zudem seien Nachbesserung und Ersatzlieferung nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht nur unentgeltlich, sondern auch ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher vorzunehmen (Rn. 52). Der Umstand, dass der Verkäufer das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ausbaue und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut nicht einbaue, stelle zweifellos eine erhebliche Unan- nehmlichkeit für den Verbraucher dar (Rn. 53). Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Begriff "Ersatzlieferung", dessen genaue Bedeutung in den einzelnen Sprachfassungen der Richtlinie unterschiedlich sei, sich - selbst in der deutschen Fassung - nicht auf die bloße Lieferung eines Ersatzes beschränke (Rn. 54).

21

Die beschriebene Auslegung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie entspreche zudem der im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie genannten Zielsetzung, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (Rn. 55), und führe auch nicht zu ungerechten Ergebnissen, weil der Verkäufer die ihm obliegenden Leistungen nicht ordnungsgemäß erbracht habe und daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen müsse (Rn. 56). Sie sei unabhängig davon, ob der Verkäufer nach dem Kaufvertrag zum Einbau des gelieferten Verbrauchsguts verpflichtet gewesen sei. Die dem Verbraucher in Art. 3 der Richtlinie verliehenen Rechte seien nicht auf den Umfang der in dem Kaufvertrag vorgesehenen Ansprüche begrenzt, sondern dienten der Herstellung der Situation, die vorgelegen hätte, wenn der Verkäufer von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte (Rn. 59 f.). Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit geschützt, die Ersatzlieferung zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutbarer Kosten als unverhältnismäßig erweise (Rn. 58).

22

Hinsichtlich des Verweigerungsrechts des Verkäufers sei festzustellen, dass die offene Fassung des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie, wonach der Verbraucher unentgeltliche Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen könne, sofern diese nicht unmöglich oder unverhältnismäßig sei, zwar an sich auch Fälle der absoluten Unmöglichkeit erfassen könne. Jedoch definiere Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie den Begriff "unverhältnismäßig" aus- schließlich in Beziehung zu der alternativen Abhilfemöglichkeit und begrenze ihn daher auf Fälle der relativen Unmöglichkeit (Rn. 68). Diese Einschränkung werde durch den elften Erwägungsgrund der Richtlinie bestätigt. Danach seien Abhilfen unverhältnismäßig, die im Vergleich zu anderen Abhilfemaßnahmen unzumutbare Kosten verursachten, wobei zur Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handele, entscheidend sein solle, ob die Kosten der einen Abhilfemöglichkeit deutlich höher seien als die Kosten der anderen Abhilfe (Rn. 69). Die Begrenzung des Verweigerungsrechts des Verkäufers auf die Fälle der relativen Unverhältnismäßigkeit rechtfertige sich dadurch, dass die gegenüber der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands subsidiären Mittel der Auflösung des Vertrags oder der Minderung des Kaufpreises nicht dasselbe Verbraucherschutzniveau gewährleisteten (Rn. 72). Der Verkäufer könne daher die einzig mögliche Art der Abhilfe, durch die sich der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts herstellen lasse, nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der hierfür erforderlichen Kosten verweigern (Rn. 71).

23

Hingegen schließe es Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht aus, den Anspruch des Verbrauchers auf Kostenerstattung für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen Betrag zu beschränken, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen sei (Rn. 74, 76). Im Rahmen der von Art. 3 der Richtlinie verfolgten Zielsetzung eines gerechten Interessenausgleichs zwischen dem Verbraucher und dem Verkäufer dürften auch vom Verkäufer angeführte wirtschaftliche Überlegungen berücksichtigt werden, sofern hierdurch das Recht des Verbrauchers auf Erstattung der Ein- und Ausbaukosten in der Praxis nicht ausgehöhlt werde (Rn. 75 f.). Allerdings sei dem Verbraucher im Falle einer Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der Ein- und Ausbaukosten die Möglichkeit zu gewähren , eine Minderung oder eine Vertragsauflösung zu verlangen, da eine Beteili- gung an der Kostentragung für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstelle (Rn. 77).

24

3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a./ Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.).

25

4. Vor diesem Hintergrund ist zunächst § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache - hier der von der Beklagten gelieferten mangelhaften Bodenfliesen - umfasst (vgl. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500 f.; Staudinger, DAR 2011, 502, 503; Purnhagen, EuzW 2011, 626, 627, 629; i.E. auch OLG Karlsruhe, OLGR 2004, 465; OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urteil vom 8. November 2007 - 19 U 52/07, n.v.; LG Itzehoe, Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, juris; AnwK/Büdenbender, 2005, § 439 Rn. 27; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 Rn. 32; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1895; MünchKommBGB /Westermann, 5. Aufl., § 439 Rn. 13; jurisPK-BGB/Pammler, 5. Aufl., § 439 Rn. 54; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177 f.; Witt, ZGS 2008, 369, 370).

26

a) Diese Auslegung ist noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt (vgl. etwa Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243; Greiner/Benedix, ZGS 2011, 489, 493 [letztere geben allerdings einer analogen Anwendung des § 439 Abs. 2 BGB in Form eines Kostenerstattungsanspruchs den Vorzug]; aA Kaiser, JZ 2011, 978, 980). Nach allgemeinem Sprachgebrauch wird "liefern" zwar verstanden als "bringen" oder "übergeben" einer (bestellten) Sache (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 6. Band, 1885, S. 996 f.; Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 4. Band, 1982, S. 484). Auch im nationalen Kaufrecht ist unter "Lieferung" grundsätzlich nur die Handlung zu verstehen, die der Verkäufer vorzunehmen hat, um seine Übergabe- und Übereignungspflicht aus § 433 Abs. 1 BGB zu erfüllen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 Rn. 18; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 4; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 53 c). Dies schließt es jedoch nicht aus, den in § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verwendeten Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache weiter zu fassen. Denn dieser Begriff ist ausfüllungsfähig und eröffnet einen gewissen Wertungsspielraum (Staudinger, aaO). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie geschaffen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230). Dabei hat er nicht nur in der Gesetzesbegründung mehrfach den Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache mit der in der deutschen Fassung der Richtlinie verwendeten Wortwahl "Ersatzlieferung" gleichgesetzt (BT-Drucks. 14/6040, S. 232), die - wie vom Gerichtshof ausgeführt (EuGH, aaO Rn. 54) - auch die Deutung zulässt, dass das vertragswidrige Verbrauchsgut durch die als Ersatz gelieferte Sache auszutauschen ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch den in § 439 Abs. 4 BGB enthaltenen Verweis auf § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB, wonach der Verkäufer seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen kann, zum Ausdruck gebracht, dass dem Begriff der "Lieferung einer mangel- freien Sache" in § 439 Abs. 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1633, 1634 f.).

27

b) Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB führt - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht dazu, dass dem Käufer im Rahmen des Nacherfüllungsverlangens ein Wahlrecht dahin zusteht, ob er dem Verkäufer den Aus- und Einbau gestattet oder diese Arbeiten selbst durchführt und den Verkäufer nur auf Kostenerstattung in Anspruch nimmt. Der Gerichtshof hat dem Käufer ein solches Wahlrecht gerade nicht eingeräumt, sondern lediglich dem Verkäufer die Verpflichtung auferlegt, entweder selbst die notwendigen Aus- und Einbauarbeiten vorzunehmen oder - in angemessener Höhe - die hierfür anfallenden Kosten zu tragen.

28

5. Im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB lässt sich das Gebot richtlinienkonformer Interpretation hingegen nicht im Wege einer einfachen Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen. Denn dem steht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen.

29

§ 439 Abs. 3 Satz 1 BGB erlaubt dem Verkäufer, die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die genannte Regelung enthält keine Anhaltspunktedafür, dass sie sich auf die Fälle beschränkt, in denen beide Formen der Nacherfüllung möglich sind und lediglich eine Abhilfevariante im Verhältnis zu der anderen unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht (relative Unverhältnismäßigkeit). Vielmehr ergibt sich aus den Bestimmungen des § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB und des § 440 Satz 1 BGB eindeutig, dass nach der Konzeption des Gesetzes beide Formen der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können und damit der Begriff der Unverhältnismäßigkeit absolut zu verstehen ist. § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB beschränkt den Anspruch des Käufers für den Fall, dass der Verkäufer die eine Form der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert, zunächst auf die andere Art der Nacherfüllung, sieht aber weiter vor, dass das "Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern", unberührt bleibt. Auf diese Regelung nimmt § 440 Satz 1 BGB Bezug, der den Käufer unter anderem dann vom Erfordernis einer Fristsetzung vor der Geltendmachung von Rücktritt oder Schadensersatz befreit, "wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 [BGB] verweigert".

30

6. Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 mwN). Daraus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt.

31

a) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 22 mwN). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

32

aa) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Einrede der Unverhältnismäßigkeit zwar so ausgestalten wollte, dass sie mit der Richtlinie vereinbar ist, er hierbei jedoch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie so verstanden hat, dass dieser auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse (vgl. auch Staudinger, aaO). In der Begründung des Koalitionsentwurfs heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 3 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 232) unter anderem: "Zu Satz 1 Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfall den Verkäufer unangemes- sen belasten. (…). Sie kann dem Verkäufer auch unmöglich sein. Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht deshalb vor, dass der Verbraucher (Käufer) Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. (…) Liegt Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 RE nicht vor, kann die Nacherfüllung doch mit einem erheblichen Aufwand verbunden sein. Dann kommt nach den allgemeinen Vorschriften ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 RE in Betracht, das aber nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, die wertungsmäßig der Unmöglichkeit in § 275 Abs. 1 RE nahe kommen, in Betracht kommt. § 439 Abs. 3 Satz 1 RE stellt eine besondere Ausprägung dieses allgemeinen Rechtsgedankens im Kaufrecht und eine gegenüber § 275 Abs. 2 RE niedrigere Schwelle für die Begründung einer Einrede des Verkäufers dar. (…) Voraussetzung ist, dass der Verkäufer für die Nacherfüllung in der vom Käufer gewählten Art Aufwendungen machen muss, die unverhältnismäßig sind. Es handelt sich dabei um einen Gesichtspunkt, der über den Verbraucherkauf hinaus Bedeutung hat. Denn die Interessenlage des Käufers gebietet es nicht, ihm den Nacherfüllungsanspruch auch dann zu geben, wenn sie vom Verkäufer unverhältnismäßige Anstrengungen erfordert. Der Käufer wird hier auf seine Ansprüche auf Rücktritt und Minderung (sowie ggf. Schadensersatz) verwiesen. Verweigern kann der Verkäufer "die vom Käufer gewählte Nacherfüllung". Das heißt, das Verweigerungsrecht des Verkäufers bezieht sich selbstverständlich auf die von dem Käufer begehrte Art der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung). Verlangt der Käufer zum Beispiel Nachbesserung und sind die Aufwendungen des Verkäufers hierfür als unverhältnismäßig zu beurteilen, (…) so ist damit keine Entscheidung über die Frage getroffen, ob der Käufer stattdessen Ersatzlieferung verlangen kann oder ob auch insoweit eine auf § 439 Abs. 3 Satz 1 RE gestützte Einrede des Verkäufers besteht. Klargestellt wird dies noch durch § 439 Abs. 3 Satz 3 RE. (…) Zu Satz 3 [§ 439 Abs. 3 ] Satz 3 [RE] enthält die bereits oben angesprochene Klarstellung des Verhältnisses der beiden Arten der Nacherfüllung zueinander. Die in § 439 Abs. 3 Satz 1 RE vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung bezieht sich allein auf die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung. Ist sie zu Recht von dem Verkäufer verweigert worden, so hat dies nicht einen Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers insgesamt zur Folge. Vielmehr beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch dann auf die andere Art der Nacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht auch sie verweigern kann. Erst dann kann der Käufer zurücktreten oder mindern, ggf. Schadensersatz (…) verlangen."

33

bb) Das der Fassung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zugrunde liegende Verständnis, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse, ist jedoch fehlerhaft, wie der Gerichtshof nunmehr mit Bindungswirkung festgestellt hat. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie erlaubt es nur, den Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, nicht jedoch, den Anspruch des Verbrauchers auf Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Abhilfe wegen Unverhältnismäßigkeit der Ein- und Ausbaukosten völlig auszuschließen. Die gesetzliche Regelung in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB steht folglich in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts verfolgten Grundanliegen, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 ordnungsgemäß umzusetzen (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 1).

34

cc) Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig (Staudinger , aaO; differenzierend Kaiser, aaO S. 980 f., 986; aA Greiner/Benedix, aaO, S. 495 f.). Es liegt eine verdeckte Regelungslücke vor, weil der Wortlaut des § 439 Abs. 3 BGB, der ein Verweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit einschließt, keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Diese Unvollstän- digkeit des Gesetzes ist deswegen planwidrig, weil hinsichtlich der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers besteht (vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 25). Dass der Gesetzgeber sich - anders als bei der Schaffung des § 439 Abs. 4 BGB - nicht explizit mit der Frage der Richtlinienkonformität des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB auseinandergesetzt, sondern diese stillschweigend vorausgesetzt hat, ändert an der Planwidrigkeit der nunmehr aufgetretenen Regelungslücke nichts (aA Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244; Greiner/Benedix, aaO S. 496). Maßgebend ist, dass das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Vorschrift nicht richtlinienkonform ist.

35

b) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke ist durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In den zuletzt genannten Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers , die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt wird (EuGH, aaO Rn. 76).

36

c) Die hier vorgenommene Einschränkung des § 439 Abs. 3 BGB ist nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung erforderlich, weil ein Recht des Verkäufers, die einzig mögliche Form der Abhilfe wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist. Sie belässt dem Verkäufer andererseits in Form einer Einrede die auch nach der Richtlinie zulässige Beschränkung des Ersatzes für die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsguts und des Einbaus des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen angemessenen Betrag unter Benennung der für dessen Ermittlung maßgeblichen Umstände. Anders lässt sich der Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen - einerseits Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit im Interesse des Verkäufers, andererseits Richtlinienkonformität - im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht lösen.

37

Zwar sind insbesondere seit Erlass der Entscheidung des Gerichtshofs am 16. Juni 2011 in der Literatur anderslautende Vorschläge für eine Rechtsfortbildung zur Herstellung der Richtlinienkonformität gemacht worden. Diese setzen jedoch entweder die Vorgaben des Gerichtshofs nicht hinreichend um oder überschreiten die Grenzen des Gestaltungsspielraums, der den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zusteht (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, aaO, Einl. Rn. 56). Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Darüber hinausgehende Änderungen des geltenden Rechts sind dem Gesetzgeber vorbehalten.

38

aa) Nach dem Vorschlag von Faust (JuS 2011, 744, 747 f.), dem sich die Revision inhaltlich anschließt, soll der Verkäufer den Aus- und Einbau nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern dürfen, sofern sich nicht der Verbraucher zur Beteiligung an den Kosten bereit erklärt. Dieser Ansatz erscheint jedoch insofern problematisch, als er dem Verkäufer die Möglichkeit einer völligen Verweigerung des im Rahmen der Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB geschuldeten Aus- und Einbaus bis zur Abgabe einer Erklärung des Verbrauchers eröffnet. Dies ist unvereinbar mit der Vorgabe des Gerichtshofs, die Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers dürfe nicht dazu führen, dass die dem Verbraucher zustehenden Rechte in der Praxis ausgehöhlt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76).

39

bb) Förster (aaO S. 1500) schlägt vor, § 439 Abs. 3 BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Verkäufer die Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Nacherfüllung nicht verweigern, sondern nur unter Berücksichtigung von § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB der Höhe nach angemessen herabsetzen darf. Diese Einschränkung des § 439 Abs. 3 BGB ist zur Erfüllung der europarechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht ausreichend. Zum einen setzt sie nur die Aussagen des Gerichtshofs zum fehlenden Verweigerungsrecht bei der Ersatzlieferung um, während der Gerichtshof seine Ausführungen auf beide Arten der Nacherfüllung bezogen hat, also dem Verkäufer ein Verweigerungsrecht wegen unverhältnismäßiger Kosten auch dann abspricht, wenn die einzig mögliche Form der Abhilfe nicht in einer Ersatzlieferung, sondern in einer Nachbesserung besteht (EuGH, aaO Rn. 71). Zum anderen berücksichtigt die vorgeschlagene Fassung des § 439 Abs. 3 BGB nicht, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers hinsichtlich einer Art der Abhilfe auch in den Fällen nicht gegeben ist, in denen die andere Art der Nacherfüllung zwar möglich ist, aber ihrerseits vom Verkäufer wegen relativer Unverhältnismäßigkeit verweigert wird. Problematisch an dem Vorschlag ist letztlich auch, dass er eine Beschränkung hinsichtlich der Ersatzlieferung insgesamt und nicht nur bezüglich der Erstattung der dabei entstehenden Aus- und Einbaukosten vorsieht. Es ist jedoch praktisch nicht durch- führbar, die tatsächliche Vornahme des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Sache auf einen angemessen Umfang zu begrenzen (vgl. auch Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939).

40

cc) Ein anderer Lösungsansatz besteht darin, die Anwendung des § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs ganz auszuschließen (Purnhagen, aaO S. 629 f.; Staudinger, aaO S. 506; Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244). Hierbei fehlt es jedoch an einer überzeugenden rechtlichen Konstruktion, die es dem Verkäufer gleichwohl ermöglicht, den Ersatz der Ein- und Ausbaukosten auf einen angemessenen Betrag zu begrenzen. Eine solche ist jedoch erforderlich, um dem vom deutschen Gesetzgeber mit der Schaffung des § 439 Abs. 3 BGB verfolgten Ziel einer Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 16/6040, S. 232) in dem europarechtlich (noch) zulässigen Umfang Rechnung zu tragen.

41

(1) Teilweise wird versucht, eine Begrenzung der Kostentragungspflicht des Verkäufers dadurch zu erreichen, dass dieser im Hinblick auf den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache von vornherein nicht zu deren Vornahme, sondern nur zur Erstattung der dafür erforderlichen Kosten verpflichtet sein soll und diese angemessen reduziert werden können (vgl. Pfeiffer, LMK 2011, 321439 sowie den Alternativvorschlag von Faust, aaO). Dieser Ansatz übersieht jedoch, dass die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers auch dazu dienen soll, dem Verkäufer die "Möglichkeit zur zweiten Andienung" einzuräumen (BT-Drucks. 16/6040, S. 220; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227 f.). Mit dem hierdurch zum Ausdruck kommenden Ziel, bereits im Rahmen des § 439 Abs. 1 BGB auch den Interessen des Verkäufers Rechnung zu tragen, wäre es nur schwer zu vereinbaren , wenn der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nicht selbst vornehmen dürfte, sondern von vornherein dem Käufer die hierfür erforderlichen Kosten schuldete. Denn der Verkäufer wird in vielen Fällen den Aus- und Einbau günstiger bewerkstelligen können als der Käufer (vgl. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243).

42

(2) Ein anderer Vorschlag geht davon aus, dass der Verkäufer zur Vornahme des Aus- und Einbaus verpflichtet sei; komme er dem nicht nach, habe der Käufer einen verschuldensunabhängigen Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB auf Erstattung der hierfür erforderlichen Kosten, wobei die Höhe auf einen angemessenen Betrag reduziert werden könne (Purnhagen, aaO S. 629). Diese Konstruktion trägt jedoch dem gesetzgeberischen Ziel, auch die Verkäuferinteressen zu schützen, in der Praxis ebenfalls nicht hinreichend Rechnung. Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Beschränkung der Pflicht des Verkäufers , den Aus- und Einbau tatsächlich vorzunehmen, auf einen angemessenen Umfang faktisch nicht durchführbar ist. Da der Verkäufer den Käufer rechtlich aber nicht zwingen kann, anstelle der Vornahme der Nacherfüllung (inklusive Aus- und Einbau) Schadensersatz wegen deren Nichterfüllung zu verlangen, bliebe die allein mögliche Begrenzung des Kostenerstattungsanspruchs auf einen angemessenen Betrag für ihn praktisch wertlos. Denn ein wirtschaftlich denkender Käufer würde in den Fällen, in denen der Ausbau der mangelhaften und der Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache unverhältnismäßige Kosten verursacht, nicht - den bezüglich der Aus- und Einbaukosten auf eine angemessene Höhe begrenzten - Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Nacherfüllung verlangen, sondern den Verkäufer stets auf Erfüllung seiner Ersatzlieferungspflicht (inklusive uneingeschränktem Aus- und Einbau) in Anspruch nehmen.

43

dd) Einen anderen Weg gehen Kaiser und Greiner/Benedix, die sich in diesem Zusammenhang für eine europarechtskonforme Auslegung der Kostentragungsregelung des § 439 Abs. 2 BGB dahin aussprechen, dass den Käufer gegen Kostenerstattung eine Mitwirkungsobliegenheit zum Ausbau der mangelhaften und Einbau der neuen Sache trifft (Kaiser, aaO S. 985 ff.; Greiner /Benedix, aaO S. 493). Die Rechte des Käufers sollen sich von vornherein auf einen auf die angemessenen Kosten begrenzten Erstattungsanspruch beschränken (Kaiser, aaO S. 987). Damit wird aber - zumindest faktisch - die dem Verkäufer vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte "Möglichkeit zur zweiten Andienung" (vgl. BT-Drucks. 16/6040, S. 220) beschnitten. Dies wird vermieden, wenn man die Kostenerstattungspflicht als Folge einer Einrede aus dem teleologisch reduzierten § 439 Abs. 3 BGB ausgestaltet.

44

d) Die dargestellte Regelungslücke besteht aus europarechtlicherSicht zwar nur im Hinblick auf den im Verhältnis zu § 13 BGB engeren Verbraucherbegriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie. Die Ausfüllung der Lücke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ist jedoch auf alle Konstellationen des Verbrauchsgüterkaufs und damit des Verbraucherbegriffs gemäß § 13 BGB zu erstrecken, weil insoweit der Einheitlichkeitswille des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf den Verbraucherbegriff zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 27 mwN).

45

e) Die vom Senat für den Verbrauchsgüterkauf vorgenommene teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB führt schon deswegen nicht zudessen faktischer Derogation, weil die Regelung in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs hinsichtlich der relativen Unverhältnismäßigkeit anwendbar bleibt (aA Kaiser, aaO S. 986). Es bedarf deshalb hier ebenfalls keiner Erörterung, ob im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollständige Nichtanwendung einer Norm gerechtfertigt sein kann (vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 29 mwN).

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f) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht ebenfalls nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.

47

Das Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz für den Bürger. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 33 mwN). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung hält. Eine uneingeschränkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität von zahlreichen Stimmen im Schrifttum zumindest problematisiert wurde (vgl. Bamberger/Roth/Faust, aaO Rn. 40 f.; Doehner, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkauf -Richtlinie, 2004, S. 242 ff.; Glöckner, JZ 2007, 652, 663; Kirsten, ZGS 2005, 66, 67 f.; Leible in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 10 Rn. 89; Pfeiffer, ZGS 2002, 217, 218 f.; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 439 Rn. 41 f.;Thürmann, NJW 2006, 3457, 3460; Unberath, ZEuP 2005, 5, 19 ff.; Unberath/Cziupka, JZ 2009, 313, 315 f.).

48

7. Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 16. Juni 2006 (aaO Rn. 77) ausgeführt hat, der Verbraucher müsse in Fällen der Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten die Möglichkeit haben, eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu verlangen, da die Nacherfüllung für ihn infolge der Herabsetzung mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist, enthält das nationale Recht in § 440 Satz 1 3. Alt. BGB eine entsprechende Regelung. Danach bedarf es der für die Geltendmachung von Rücktritt (und Schadensersatz statt der Leistung) im Regelfall notwendigen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Die Vorschrift, die über § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf die Minderung Anwendung findet, dient ausweislich der Materialien der Umsetzung des in Art. 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 der Richtlinie erfassten Konstellation, dass eine Abhilfe mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Verbraucher verbunden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 233).

49

8. Der - auf eine angemessene Höhe begrenzte - Anspruch des Klägers auf Erstattung der für den Ausbau der mangelhaften Fliesen entstehenden Kosten setzt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht voraus, dass der Kläger den Austausch bereits vorgenommen hat und die Kosten schon entstanden sind. Der Kläger kann vielmehr den Anspruch bereits vor Durchführung des Ausbaus in Form eines abrechenbaren Vorschusses geltend machen (so auch Kaiser, aaO S. 984 f.). Dies ergibt sich aus dem in der Richtlinie enthaltenen Unentgeltlichkeitsgebot.

50

Gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt klar, dass sich der Begriff der Unentgeltlichkeit auf alle für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten erstreckt, insbesondere auf Versand-, Arbeits - und Materialkosten. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (EuGH, NJW 2008, 1433 Rn. 34 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände ). Der Verbraucher kann daher für Kosten, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung entstehen, aber vom Verkäufer zu ersetzen sind, auch einen Vorschuss verlangen (Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, NJW 2011, 2278 Rn. 37, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

51

9. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Ansicht gelangt, den Kläger treffe mangels Erkennbarkeit der Mangelhaftigkeit der Fliesen vor deren Verlegung kein Mitverschulden bezüglich der Höhe der durch den Ausbau entstehenden Kosten, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

III.

52

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit die Revision eröffnet ist, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

53

1. Die Beklagte hat als Verkäuferin der mangelhaften Bodenfliesen das Recht, den Kläger hinsichtlich des allein noch in Rede stehenden Ausbaus der mangelhaften Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Von diesem Leistungsverweigerungsrecht hat die Beklagte im Ergebnis Gebrauch gemacht. Sie hat in ihrem letzten Schriftsatz und auch in der mündlichen Revisionsverhandlung deutlich gemacht, dass sie den Ausbau der gelieferten Bodenfliesen davon abhängig macht, dass der Kläger ihr den die angemessenen Ausbaukosten übersteigenden Geldbetrag zuschießt oder jedenfalls eine verbindliche Erklärung über eine entsprechende Kostenbeteiligung abgibt. Ein solch umfassendes Leistungsverweigerungsrecht steht der Beklagten jedoch - wie oben ausgeführt (unter II 6 c aa) - nicht zu, weil es mit der Forderung des Gerichtshofs nicht in Einklang zu bringen ist, die Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers dürfe nicht dazu führen, dass die dem Verbraucher zustehenden Rechte in der Praxis ausgehöhlt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76). Das von der Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht umfasst aber auch - sozusagen als Minus - die Erklärung, die Beklagte sei im Hinblick auf den hiermit verbundenen unangemessenen Kostenaufwand zu einem Ausbau der Bodenfliesen auf eigene Rechnung nicht bereit , sondern verweise den Kläger insoweit auf das Recht, die Erstattung eines angemessenen Kostenbetrags zu verlangen.

54

b) Die Bemessung dieses Betrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar obliegt in erster Linie dem Tatrichter die Beurteilung, welcher Betrag von einem Verkäufer geschuldet ist, wenn er den Käufer hinsichtlich der bei der Nacherfüllung anfallenden Aus- und Einbaukosten auf eine Kostenbeteiligung verweist. Da vorliegend jedoch weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen , kann der Senat den Anspruch des Klägers auf Erstattung der für den Ausbau und die Entsorgung der mangelhaften Bodenfliesen entstehenden Kosten abschließend bemessen. Der Anspruch ist auf insgesamt 600 € zu begrenzen. Dieser Betrag erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträchtigung ) und des Werts der mangelfreien Sache (circa 1.200 €) angemessen. Der Senat sieht davon ab, Grenz- oder Richtwerte für die Bestimmung der angemessenen Höhe einer Beteiligung des Verkäufers an den Aus- und Einbaukosten in Fällen der Ersatzlieferung zu entwickeln; die durch die Entscheidung des Gerichtshofs aufgedeckte Gesetzeslücke durch eine generelle Regelung zu schließen, ist dem Gesetzgeber vorbehalten.

55

Entgegen der Auffassung der Revision ist der Betrag nicht deshalb weiter herabzusetzen, weil der Anspruch des Klägers auf Erstattung der für den Einbau der neuen Fliesen entstehenden Kosten vorliegend bereits rechtskräftig aberkannt wurde. Die Reduzierung der Gesamtkosten für den Aus- und Einbau auf eine angemessene Höhe hat nicht durch verhältnismäßige Herabsetzung der Ausbaukosten einerseits und der Einbaukosten andererseits zu erfolgen. Vielmehr geht es darum, die den Verkäufer treffende Pflicht, sich an den Ausund Einbaukosten zu beteiligen, im Ergebnis auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren. Sind - wie vorliegend - Einbaukosten nicht geschuldet, stellt sich daher allein die Frage, inwieweit eine Beteiligung des Verkäufers an den Ausbaukosten der Höhe nach angemessen ist.

56

Da dem Kläger bereits rechtskräftig ein Betrag von 273,10 € - wenn auch unter dem nicht einschlägigen Gesichtspunkt der Minderung - zugesprochen worden ist, hat er Anspruch auf Zahlung weiterer 326,90 €.

57

Das dem Kläger wegen einer Herabsetzung des Ersatzes für Aus- und Einbaukosten zustehende Recht auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises hat er nicht in Anspruch genommen.

58

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht der Zahlungsklage über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 273,10 € hinaus in Höhe von mehr als weiteren 326,90 € - jeweils nebst Zinsen - stattge- geben hat. Die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil ist insoweit zurückzuweisen. Ball Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 24.11.2006 - 4 O 1248/06 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 14.02.2008 - 15 U 5/07 -

Tatbestand:

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 118.443,81 DM zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen.
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine im März 1993 gekaufte Eigentumswohnung nahmen die Kläger mit Vertrag vom 28. April/7. Mai 1993 bei der Beklagten ein Darlehen über 150.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihnen nicht erteilt.
Mit ihrer im Januar 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Die Kläger behaupten, ein ihnen bekannter, freiberuflich auch für die Beklagte tätiger Immobilienmakler habe sie mehrfach unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben sie außerdem geltend gemacht, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil der Wert der Eigentumswohnung erkennbar nur 50.000 DM betragen und die Beklagte eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt habe.
Das Landgericht (WM 1998, 1723) hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht (WM 1999, 728) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Der erkennende Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um Vorabentscheidung ersucht (WM 2000, 26); die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Bei dem streitbefangenen Darlehen handele es sich um einen Realkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. § 7 VerbrKrG finde deshalb keine Anwendung. Der Rückgriff auf § 1 HWiG a.F. scheide wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus. Mit Rücksicht auf diese Vorschrift sei das Haustürwiderrufsgesetz zwar in den Fällen des § 3 Abs. 1 VerbrKrG anwendbar, nicht aber in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG, in denen nur die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes ausgeschlossen sei. Die Gegenauffassung, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz stets zum Zuge komme, wenn und soweit eine Ausnahme nach § 3 VerbrKrG eingreife, sei weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 VerbrKrG vereinbar. Durch die Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes werde die differenzierte Regelung des § 3 Abs. 2 VerbrKrG unterlaufen und dem Willen des Gesetzgebers zuwidergehandelt. Dieser habe das Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen ganz bewuût wegen der damit einhergehenden Gefährdung der taggenauen Refinanzierung vieler Realkredite ausgeschlossen, auf der wiederum deren günstige Verzinsung beruhe.
Der Vortrag der Kläger zur angeblichen Sittenwidrigkeit des Darlehens sei unsubstantiiert und überdies verspätet.

II.

Diese Beurteilung hält, soweit sie ein Widerrufsrecht der Kläger gemäû § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar entspricht sie der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (WM 2000, 26) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daû mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Senat hat in dem Vorlagebeschluû zwar die Auffassung vertreten , die Verbraucherschutzvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts erforderten keine andere Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG als sie sich bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung ergebe (aaO S. 28); es bleibe auch bei Berücksichtigung der Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts bei der Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz auf Realkreditverträge im Sin-
ne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unanwendbar sei. Im Hinblick auf insoweit verbleibende Zweifel hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Erfaût die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie" ) auch Realkreditverträge (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz ) und kommt ihr in bezug auf das in Art. 5 vorgesehene Widerrufsrecht Vorrang vor der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987, "Verbraucherkreditrichtlinie") zu? 2. Für den Fall, daû der Gerichtshof diese Frage bejaht: Ist der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert , die in § 7 Abs. 2 Satz 3 Verbraucherkreditgesetz geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch in den Fällen anzuwenden , in denen ein Haustürgeschäft die Gewährung eines Realkredits im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz zum Gegenstand hat und die in Art. 4 der Richtlinie vorgesehene Belehrung unterblieben ist? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Fragen mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) dahingehend beantwortet , daû
1. die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen ist, daû sie auf einen Realkreditvertrag wie den im Ausgangsverfahren fraglichen anwendbar ist, so daû der Verbraucher, der einen derartigen Vertrag in einem der in Art. 1 dieser Richtlinie
genannten Fälle geschlossen hat, über das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie verfügt und 2. der nationale Gesetzgeber durch die Richtlinie 85/577/EWG daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 dieser Richtlinie für den Fall, daû der Verbraucher nicht gemäû Art. 4 dieser Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr nach Vertragsabschluû zu befristen. 1. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäû Art. 249 Abs. 3 EGV (Art. 189 Abs. 3 a.F.) und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäû Art. 10 EGV (Art. 5 a.F.) zudem verpflichtet, zur Durchführung einer europäischen Richtlinie erlassene Gesetze unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen (EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 14/83, Slg. 1984, 1891, 1909 Rz. 26, 28 - von Colson und Kamann; EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 79/83, Slg. 1984, 1921, 1942 Rz. 26, 1943 Rz. 28 - Harz; EuGH, Urteil vom 13. November 1990 - Rs C-106/89, Slg. I 1990, 4135, 4159 Rz. 8 - Marleasing). Diese gemeinschaftsrechtliche Dimension der Auslegung hat auch der Bundesgerichtshof gerade beim Haustürwiderrufsgesetz wiederholt hervorgehoben (Senatsurteil vom 9. März 1993 - XI ZR 179/92, WM 1993, 683, 684; BGH, Urteil vom 4. Mai 1994 - XII ZR 24/93, WM 1994, 1390, 1391; BGH, Beschluû vom 11. Januar 1996 - IX ZR 56/95, WM 1996, 384, 386).
2. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung gebietet es in Verbindung mit der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, die maûgeblichen nationalen Vorschriften, soweit ein Auslegungsspielraum besteht, dahingehend auszulegen, daû dem Verbraucher, der einen in den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie fallenden Realkreditvertrag geschlossen hat, ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrecht zusteht.
Dies hat zur Folge, daû § 5 Abs. 2 HWiG unter Beachtung der für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften richtlinienkonform einschränkend auszulegen ist. Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften , die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt.

a) § 5 Abs. 2 HWiG, wonach auf ein Geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F., das zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt, nur die Vorschriften dieses Gesetzes anwendbar sind, läût eine solche Auslegung zu.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten und einer in der Instanzrechtsprechung (OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 233 f.; LG München I WM 2002, 285, 287) und Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 532; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524; Sauer
BB 2002, 431, 432) vertretenen Auffassung wird die Auslegung weder durch den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG noch den des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.
(1) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG regelt seinem Wortlaut nach ausdrücklich nur das Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG. Er enthält zur Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes keine Aussage (Frisch BKR 2002, 84, 85).
(2) Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG legt für sich genommen, wie im Vorlagebeschluû des Senates vom 29. November 1999 (WM 2000, 26, 27) näher ausgeführt, zwar eher das Ergebnis nahe, daû in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG das Haustürwiderrufsgesetz insgesamt von den Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt werden sollte. Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht, da der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig ist.
Gemäû § 5 Abs. 2 HWiG greift die Subsidiaritätsklausel nur, wenn ein Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugleich die "Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllt. Da nicht näher geregelt wird, wann die so umschriebenen Voraussetzungen im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG vorliegen, ist die Norm auslegungsfähig (Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.).
Möglich sind eine weite und engere Auslegungen. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG kann einmal mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. hierzu den Vorlagebeschluû des Se-
nats vom 29. November 1999, WM 2000, 26, 27 m.w.Nachw.) dahin verstanden werden, daû das Verbraucherkreditgesetz das Haustürwiderrufsgesetz für Realkredite vollkommen verdrängt, wenn der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes überhaupt eröffnet ist, weil das Verbraucherkreditgesetz das speziellere Gesetz ist. Möglich und vertretbar ist aber auch eine Auslegung des Wortlauts dahin, daû das Haustürwiderrufsgesetz durch § 5 Abs. 2 HWiG nicht vollständig verdrängt wird, wenn ein Kreditvertrag nur Teilen des Verbraucherkreditgesetzes unterfällt oder - noch weitergehend - dieses dem Verbraucher nicht den gleichen effektiven Schutz bietet wie das Haustürwiderrufsgesetz (Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88). Für eine solche einschränkende Auslegung werden insbesondere der Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 HWiG und die Begründung zu § 5 des Entwurfs eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (BTDrucks. 10/2876 S. 14) angeführt. Dem Gesetzgeber erschien es danach möglicherweise sinnvoll, jeweils das sachnähere Gesetz für anwendbar zu erklären, solange dieses einen dem Haustürwiderrufsgesetz vergleichbaren Schutz gewährleistet (Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 83).
Dies ist bei Realkreditverträgen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG indes nicht der Fall. Bei ihnen steht dem Kreditnehmer nach dem Verbraucherkreditgesetz kein Widerrufsrecht zu. Da das Verbraucherkreditgesetz damit erheblich hinter dem durch das Haustürwiderrufsgesetz bezweckten Schutz zurückbleibt und der Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers in einer Haustürsituation nicht Rechnung trägt, ohne daû dafür ein zwingender sachlicher Grund ersichtlich ist, waren ein Teil
der Rechtsprechung (OLG München - 5. Zivilsenat - WM 2000, 1336, 1338 f.) und eine bedeutsame Mindermeinung in der Literatur (Staudinger /Werner, BGB 13. Bearb. 1997 § 5 HWiG Rdn. 24, 27; Erman/Klingsporn , BGB 9. Aufl. § 5 HWiG Rdn. 5; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 80-86; § 51 Rdn. 31; Steppeler, VerbrKrG 2. Aufl. S. 209; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite 3. Aufl. S. 32; Peters, in: Lwowski/Peters/Göûmann, VerbrKrG 2. Aufl. S. 173-175; ders. DZWir 1994, 353, 357; ders. WuB I E 2 b.–6.93; Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165, 169 f.; Stüsser NJW 1999, 1586, 1589) schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) und ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der Auffassung, § 1 HWiG a.F. werde durch § 5 Abs. 2 HWiG nur dann verdrängt, wenn das vorrangig anzuwendende Verbraucherkreditgesetz einen gleich effektiven Schutz biete.
Dieser Auffassung haben sich nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG das Oberlandesgericht München (20. Zivilsenat, WM 2002, 694, 695) und weitere Autoren angeschlossen (Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262; Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 45 ff.; Staudinger NJW 2002, 653, 655; Fischer ZfIR 2002, 19, 21; Frisch BKR 2002, 84, 85; Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.; Rott VuR 2002, 49, 52). Nur wenn man die Ansicht aller dieser Stimmen aus Rechtsprechung und Schrifttum für schlechthin unvertretbar hielte (so unter Hinweis auf den angeblich eindeutigen, nicht ausle-
gungsfähigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG: OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 234; LG München I WM 2002, 285, 287; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531; Piekenbrock/ Schulze WM 2002, 524; Markus Roth WuB IV D. § 5 HWiG 1.02; Sauer BB 2002, 431, 432), wäre eine richtlinienkonforme Auslegung ausgeschlossen. Der erkennende Senat ist, wie er schon durch die Vorlage vom 29. November 1999 an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und insbesondere durch die Frage nach der Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zum Ausdruck gebracht hat, nicht dieser Ansicht, sondern hält die von der Mindermeinung befürwortete Auslegung für möglich.
Erweist sich der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG danach als auslegungsfähig , so ist der Senat gezwungen, die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften steht fest, daû die Haustürgeschäfterichtlinie die Gewährung eines Widerrufsrechts auch für Realkreditverträge fordert, die zugleich die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Das bedeutet für die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, daû die Subsidiaritätsklausel bezüglich der Widerrufsvorschriften nur dann greift, wenn im konkreten Fall auch das Verbraucherkreditgesetz ein Widerrufsrecht gewährt. Wird das Widerrufsrecht - wie hier - nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder ist es nach den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes bereits erloschen, muû es bei der Anwendbarkeit des § 1 HWiG a.F. bleiben.
bb) Der Wille des Gesetzgebers hindert - entgegen der Meinung der Beklagten und einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Felke MDR 2002, 226, 227; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner /Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531 f.; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524) - die vorgenannte Auslegung nicht. Zwar ergibt sich - wie der Senat im einzelnen in dem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (aaO S. 27) ausgeführt hat - aus den Materialien zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462 und BT-Drucks. 11/8274), daû der Gesetzgeber das Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. für Kreditverträge im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausschlieûen wollte. Dem Gesetzgeber kann aber nicht unterstellt werden, er habe bei der Konkurrenzregel des § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoû in Kauf nehmen wollen; der Privilegierung von Realkreditverträgen in einer Haustürsituation lag vielmehr die Annahme zugrunde, sie sei richtlinienkonform (Staudinger NJW 2002, 653, 655). Der Gesetzgeber des Haustürwiderrufsgesetzes war davon ausgegangen, mit diesem Gesetz die europarechtlichen Vorgaben der seinerzeit kurz vor dem Erlaû stehenden Haustürgeschäfterichtlinie bereits umgesetzt zu haben (Rechtsausschuû zum RegE HWiG sowie zum Gesetzentwurf der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 10/4210, S. 9; so auch BGHZ 139, 21, 26). Die Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt entsprach danach seinem Willen.
cc) Auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes spricht (entgegen Felke MDR 2002, 226, 227) nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung. Daû gerichtliche Entscheidungen zur Auslegung einer Vorschrift Auswirkungen auf in der Vergangenheit liegende, noch nicht ab-
geschlossene Sachverhalte haben, steht nicht einmal der Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung entgegen (BGHZ 132, 119, 129; Schimansky WM 2001, 1889, 1890). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daû von einem schützenswerten Vertrauen in die von der Beklagten befürwortete Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nie die Rede sein konnte: Wie oben dargelegt, war die Auslegung dieser Vorschrift bereits vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften seit langem umstritten. So wurde etwa von Steppeler (VerbrKrG 1. Aufl. S. 186) die Ansicht vertreten, die von der Beklagten befürwortete Auffassung sei "äuûerst bedenklich und gefährlich"; es sei "völlig unstreitig und offenkundig, daû mit der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausschlieûlich ein Nebeneinander von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten vermieden werden" solle, das bei Realkrediten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gerade nicht bestehe.
dd) Ohne Erfolg bleibt ferner der Einwand, ein Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG sei nach nationalem deutschen Recht systemwidrig, weil dann dem Verbraucher bei - nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich privilegierten - Realkreditverträgen gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ein stärkeres Widerrufsrecht zustünde als bei Personalkreditverträgen (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.). Richtig hieran ist, daû eine auf Realkreditverträge beschränkte Eröffnung des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. system- und wertungswidrig wäre. Sie würde dazu führen, daû Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG im Falle einer Haustürsituation in weiterem Umfang als Personalkreditverträge widerrufbar wären. Die auf den Abschluû eines Realkreditvertrags ge-
richteten Willenserklärungen könnten nämlich innerhalb der längeren Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen werden und nicht nur wie bei Personalkreditverträgen innerhalb der Frist des § 7 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.).
Der vorgenannten richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG steht dies jedoch nicht entgegen. Der Wertungswiderspruch läût sich nämlich dadurch vermeiden, daû die richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG beschränkt , sondern auf Personalkreditverträge erstreckt wird. Nur dies wird auch dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerecht. Zwar beschränkt sich die Entscheidung in ihrem Tenor - entsprechend der Fragestellung - auf die Feststellung, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen ein Widerrufsrecht gemäû der Haustürgeschäfterichtlinie zu gewähren sei. Nach der Begründung der Entscheidung kann jedoch kein Zweifel daran bestehen, daû es für die Frage, ob dem Verbraucher ein Widerrufsrecht einzuräumen ist, nicht darauf ankommt, ob ein Real- oder ein Personalkreditvertrag vorliegt, sondern allein auf die Entstehung des Vertrages in einer Haustürsituation. Dem Urteil ist daher zu entnehmen, daû die für Realkreditverträge geltende Vorgabe der Haustürgeschäfterichtlinie in gleicher Weise für die in Haustürsituationen zustande gekommenen Personalkreditverträge gelten würde, die nach nationalem deutschem Recht dem Verbraucherkreditgesetz unterliegen (so auch Hochleitner/Wolf/ Groûerichter WM 2002, 529).

Eine solche Auslegung ist mit § 5 Abs. 2 HWiG nicht unvereinbar (a.A. Edelmann BKR 2002, 80, 82). Angesichts der dargelegten Auslegungsfähigkeit der Norm und der Tatsache, daû der Gesetzgeber mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie erfüllen wollte, sind die Gerichte auch bei Personalkreditverträgen zu einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet.
ee) Die vorbezeichnete Auslegung führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer methodisch bedenklichen Sinnentleerung bzw. Derogation des § 5 Abs. 2 HWiG (so aber Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529 ff.). Da die Subsidiaritätsklausel nur hinsichtlich der Widerrufsvorschriften der beiden konkurrierenden Gesetze eine einschränkende Auslegung erfährt und dies auch nur für den Fall, daû das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht gibt wie das Haustürwiderrufsgesetz, bleibt für die Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ein Anwendungsbereich erhalten. So schlieût § 5 Abs. 2 HWiG - wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache XI ZR 32/99 entschieden und näher ausgeführt hat - bei Realkreditverträgen einen Rückgriff auf § 7 HWiG aus. Im übrigen ist für die Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG nur dann kein Raum, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder bereits erloschen ist. In den Fällen, in denen das Verbraucherkreditgesetz selbst ein Widerrufsrecht gewährt, bleibt es demgegenüber bei der in § 5 Abs. 2 HWiG geregelten Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes.
ff) Der richtlinienkonformen Auslegung läût sich schlieûlich auch nicht entgegenhalten, sie begründe in Wahrheit eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie, die dieser gerade nicht zukomme (hierzu Piekenbrock /Schulze WM 2002, 521, 527 f.). Der Senat beschränkt sich auf eine richtlinienkonforme Auslegung. Eine solche ist - wie ausgeführt - im Rahmen des vom nationalen Recht eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich. Sie gibt dem Verbraucher ein im nationalen Recht in § 1 HWiG a.F. geregeltes Widerrufsrecht.

b) Das Argument, die Richtlinienkonformität des nationalen Rechts lasse sich auf andere Weise besser erreichen, greift ebenfalls nicht durch. Eine in der Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 82; Fischer ZfIR 2002, 19, 22) erörterte Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahingehend, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen das in § 7 VerbrKrG a.F. geregelte Widerrufsrecht nicht ausgeschlossen sei, kommt nicht in Betracht. Sie würde nur zu einem befristeten Widerrufsrecht führen, das nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs den Anforderungen der Haustürgeschäfterichtlinie nicht genügt.
3. Die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG erfaût auch den vorliegenden Fall, obwohl die Beklagte zu Recht darauf hinweist, daû nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt die - streitige - Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluû selbst vorlag. Dies hätte zwar zur Folge, daû der Kreditvertrag mit Rücksicht auf die richtlinien-
überschieûende Umsetzung im deutschen Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfüllte, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie: Während letztere gemäû Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 voraussetzt, daû in der konkreten Haustürsituation der Vertrag geschlossen oder jedenfalls ein entsprechendes Vertragsangebot abgegeben worden sein muû, genügt nach § 1 HWiG a.F. eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluû ursächlich war.
Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt eine abweichende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht. Vielmehr erstreckt sich die richtlinienkonforme Auslegung auch auf solche Verträge, die zwar nicht unmittelbar der Richtlinie unterfallen, die aber nach nationalem Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Die von einem Teil der Literatur (Habersack WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527 f.; Wagner BKR 2002, 194, 195) befürwortete "gespaltene Auslegung", nach der die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auf Sachverhalte beschränkt bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, überzeugt nicht (so auch Frisch BKR 2002, 84, 86; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.; Staudinger NJW 2002, 653, 655). Sie widerspricht der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen.
Befürworter der "gespaltenen Auslegung" räumen denn auch selbst ein, daû sich eine solche Auslegung deutlich vom Wortlaut des § 1 HWiG a.F. entfernen würde (so Habersack WM 2000, 981, 991). § 1 HWiG a.F. unterscheidet gerade nicht danach, ob der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen oder nur angebahnt wurde (Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.).
Darüber hinaus widerspricht eine "gespaltene Auslegung" Sinn und Zweck des § 1 HWiG a.F.. Dieser gebietet die Gleichstellung aller Willenserklärungen, die in der Haustürsituation selbst oder aufgrund einer Einfluûnahme in der Haustürsituation abgegeben worden sind. Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde eine differenzierte Auslegung unterlaufen. Der deutsche Gesetzgeber hat für sie keinen Raum gelassen. Mit seiner Entscheidung, den Begriff des Haustürgeschäfts weiter zu fassen als die Haustürgeschäfterichtlinie dies fordert, hat er vielmehr zum Ausdruck gebracht, daû er den Kunden in sämtlichen dem § 1 HWiG a.F. unterfallenden Situationen - unabhängig davon, ob sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfaût werden - in gleicher Weise für schutzwürdig hält.
Eine "gespaltene Auslegung" würde zudem zu erheblichen Rechtsanwendungsproblemen führen, da in jedem Einzelfall die genaue Abgrenzung zwischen Haustürgeschäften nach der Haustürgeschäfterichtlinie und sonstigen Haustürgeschäften erforderlich wäre. Abgesehen davon, daû dies in vielen Fällen zu umfangreichen Feststellungen zwingen würde, wäre es auch deshalb bedenklich, weil damit das Bestehen
eines Widerrufsrechts nach § 1 HWiG a.F. letztlich von Zufällen des tatsächlichen Geschehensablaufs abhinge.
4. Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall die Frage, ob das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur zweiten Vorlagefrage über den Wortlaut des Tenors hinaus im Lichte der Entscheidungsgründe dahingehend zu verstehen ist, daû auch die Befristung der Ausübung des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. der Richtlinie widerspricht, und ob auch dem noch durch eine richtlinienkonforme Gesetzesanwendung Rechnung getragen werden könnte. Die Kläger haben ihre Willenserklärungen mit der im Januar 1998 erhobenen Klage vor Ablauf der Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. widerrufen, da bislang die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag noch nicht vollständig erbracht sind.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände des Vertragsschlusses zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. zu treffen haben.
Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daû § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist (Edelmann BKR 2002, 80, 83; Felke MDR 2002, 226, 227; Fischer ZfIR 2002, 15, 22 f.). Entgegen der Auffassung der Kläger sind die Senatsurteile vom 17. September 1996 (insbesondere BGHZ 133, 254, 259 ff. und XI ZR 197/95, WM 1996, 2103) insoweit nicht einschlägig. Diese Urteile betreffen nicht Realkreditverträge, sondern die Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung, bei der der Darlehens- und der Beteiligungsvertrag aufgrund besonderer Umstände als ein verbundenes Geschäft anzusehen waren. Um ein solches Geschäft handelt es sich hier nicht.
Nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054; vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f.; vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562; vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). Denn bei einem Immobilienkauf weiû auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daû Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen , indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, daû die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daû das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr
ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (vgl. Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262). Ob der Kaufvertrag aus anderen Gründen unwirksam ist, was für die Rückabwicklung des Realkreditvertrages nach § 3 HWiG von Bedeutung sein kann, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls noch zu prüfen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Mayen