Markenrecht: Verwechslungsgefahr bei eindeutig abweichendem Begriffsinhalt
published on 17/08/2017 14:41
Markenrecht: Verwechslungsgefahr bei eindeutig abweichendem Begriffsinhalt
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Es kommt nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will.
Eine Verwechslungsgefahr kann ausnahmsweise auch dann zu verneinen sein, wenn eine klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen zwar besteht, deren Begriffsinhalt aber ohne weiteres erkennbar und eindeutig voneinander abweichen. Ergibt sich ein solcher Sinngehalt erst nach analytischer Betrachtung, kann die Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 02.03.2017 (I ZR 30/16) folgendes entschieden:
Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für die beim Deutschen Patent- und Markenamt am 8. April 2003 für "Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wortmarke Nr. 30200734 "Medicon-Apotheke" und die am 19. Juli 2010 für "medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothekers, Beratung in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 302009051781
Die Beklagte betreibt eine Apotheke in P. unter der Bezeichnung "MediCo Apotheke" und unterhält unter der Domain "medico-apotheke-p. " einen Internetauftritt, in dem sie die Bezeichnung "MediCo Apotheke" verwendet. Nach ihrer Behauptung betreibt sie die Apotheke bereits seit dem Jahr 2011 auf dem Gelände des B. in dem dort befindlichen Gesundheitszentrum "MediCo".
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "MediCo Apotheke" eine Verletzung der ihr lizenzierten Marken unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr.
Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - mit dem Klageantrag zu 1 beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "MediCo-Apotheke" für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines Apothekers anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.
Den Anspruch hat sie in erster Linie auf die Wortmarke und in zweiter Linie auf die Wort-Bild-Marke gestützt. Außerdem hat sie die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge zu 1 und 3 weiter.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht zu. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten sei daher gleichfalls unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar spreche viel dafür, dass von einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Wortzeichens "MediCo-Apotheke" durch die Beklagte auszugehen sei. Dies könne jedoch dahinstehen. Es fehle jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen. Mangels Kennzeichenverletzung stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, habe sie damit keinen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wollen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt, soweit sie reicht, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die Wortmarke "Medicon-Apotheke" gestützter Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht verneint werden.
Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Markeninhaberin abgeschlossene Lizenzvertrag die gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG erforderliche Zustimmung zur Klage wegen einer Verletzung der Klagemarken enthält. In dem Lizenzvertrag ist vereinbart, dass im Falle von Markenverletzungen durch Dritte die Klägerin alle erforderlichen Maßnahmen zur Durchsetzung der Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten ergreifen wird. Damit hat die Markeninhaberin die Klägerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG ermächtigt, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen.
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke beziehe sich ebenso wie das Zeichen der Beklagten auf die Dienstleistungen eines Apothekers, so dass insoweit Identität bestehe. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
Das Berufungsgericht hat den Grad der Kennzeichnungskraft der Wortmarke nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klagemarke komme nur eine sehr geringe und weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der angesprochene Verkehr nehme die Klagemarke als eine Aneinanderreihung von drei beschreibenden und damit nicht kennzeichnungskräftigen Worten oder Wortbestandteilen wahr, deren Inhalt sich dem Verkehr zwanglos und ohne analysierende Betrachtung erschließe. Der Wortbestandteil "Apotheke" der Klagemarke sei im Hinblick auf Apothekendienstleistungen rein beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Das der deutschen Sprache fremde Kunstwort "Medicon" fasse der Verkehr ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, die ihrerseits Abkürzungen darstellten. Den Wortbestandteil "medi" verstehe der Verkehr als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament". Den Wortbestandteil "con" fasse der Verkehr als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf. Die Klagemarke werde daher zwanglos als Umschreibung für eine "Apotheke mit medizinischer Beratung" oder "Apotheke mit Medikamentenberatung" verstanden und sei damit insgesamt rein beschreibend. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Beurteilung, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke als beschreibend auffassen und die Marke deshalb nur schwach originär kennzeichnungskräftig ist, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Der Tatrichter hat im Verletzungsverfahren die Kennzeichnungskraft der Klagemarke eigenständig festzustellen. Das Berufungsgericht war deshalb nicht an die Ansicht des Deutschen Patent- und Markenamts in den von der Klägerin vorgelegten Beschlüssen in auf die Klagemarke gestützten Widerspruchsverfahren gebunden, die von normaler durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen sind.
In der Revisionsinstanz ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Einer solchen Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wortmarke "Medicon-Apotheke" sei lediglich schwach kennzeichnungskräftig, nicht stand.
Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auf den Gesamteindruck des Zeichens abzustellen. Der Verkehr neigt in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens. Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen. Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft.
Das Berufungsgericht hat den Wortbestandteil der Klagemarke "Apotheke" als rein beschreibend und damit als nicht kennzeichnungskräftig angesehen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Kunstwort "Medicon" der deutschen Sprache fremd ist. Seine Annahme, der Verkehr fasse die Bezeichnung "Medicon" ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, widerspricht jedoch dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt.
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe den Wortbestandteil "medi" als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament" und den Wortbestandteil "con" als Abkürzung des Begriffs "consulting", wird zudem von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung der Verkehrsauffassung damit begründet, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Markeninhaberin ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt habe, in dessen Mittelpunkt eine qualitativ hochwertige Beratung und die Beratung zu Präparaten stehe, die auf natürliche Weise die eigenen Körperfunktionen unterstützten. Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es jedoch nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs. Im vorliegenden Fall ist insoweit auf den Durchschnittsverbraucher abzustellen, weil Apothekendienstleistungen von jedermann nachgefragt werden. Der Gesamteindruck der Klagemarke beurteilt sich damit aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, verständigen Verbrauchers, der eine situationsadäquate Aufmerksamkeit aufwendet.
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, den Wortbestandteil "con" verstehe der in Deutschland mittlerweile an den häufigen Gebrauch von Begriffen aus der englischen Sprache gewohnte Verkehr zwanglos als Abkürzung des vielfach verwendeten Begriffs "consulting", ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Es hat nicht festgestellt, dass der Verkehr gerade im Bereich von Apothekerdienstleistungen an englische Begriffe gewöhnt ist. Vielmehr hat es in dem von ihm als weiteren Bestandteil des Markenworts "Medicon" aufgefassten Wortteil "medi" eine Anlehnung an Wörter aus dem romanischen Sprachraum gesehen.
Selbst wenn sich eine Verkehrsauffassung feststellen ließe, nach der das Markenwort "Medicon" als Kombination von zwei Abkürzungen mit den vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutungen verstanden wird, würde es sich dabei um ein Kunstwort handeln, bei dem Abkürzungen aus verschiedenen Sprachräumen kombiniert werden. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein derart gebildetes Kunstwort nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem die Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, in den Zeichenvergleich sei der in beiden Zeichen enthaltene Begriff "Apotheke" nicht einzubeziehen, weil er rein beschreibenden Charakter habe und zudem nicht durch eine Abkürzung besonders gestaltet sei. Zu vergleichen seien die Kunstworte "Medicon" und "MediCo". Es fehle bereits an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht. Der angesprochene Verkehr fasse die Silbe "Co" im angegriffenen Zeichen nicht als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf, sondern assoziiere damit entweder einen Hinweis auf eine Gesellschaftsstruktur oder verbinde den Begriff "MediCo" in seiner Gesamtheit ungeachtet des großgeschriebenen Buchstabens "C" mit dem italienischen und spanischen Wort "medico". Es gebe zudem hinreichende klangliche Unterschiede. Zum einen fehle der Konsonant "n" am Ende des Wortes "MediCo" im Zeichen der Beklagten. Darüber hinaus existierten klangliche Unterschiede bei den Vokalen; in "MediCo" sei das "o" lang und geschlossen, in "Medicon" dagegen kurz und offen. Zudem lägen, wenn auch geringfügige, Unterschiede im Schriftbild vor. Das Zeichen der Beklagten enthalte in der Mitte ein großes "C", außerdem verwende die Klägerin - anders als die Beklagte - einen Bindestrich zwischen den beiden Markenwörtern. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind. Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden, ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus ; ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus. Ferner kann eine im Hinblick auf den beschreibenden Zeichenbestandteil bestehende Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr nicht begründen.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Begriff "Apotheke" rein beschreibend für die von der Klagemarke in Anspruch genommenen Dienstleistungen ist und deshalb beim Zeichenvergleich außer Betracht zu bleiben hat. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Worte "Medicon" und "MediCo" in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, beim Zeichenvergleich sei allein auf die beiden Endungen "con" und "Co" abzustellen, die Wortteile "Medi" hätten außer Betracht zu bleiben. Der Wortteil "Medi" ist trotz beschreibender Anklänge an die Begriffe "Medikamente", "Medizin" und "medizinisch" für die Dienstleistungen eines Apothekers nicht glatt beschreibend. Er muss deshalb in den Zeichenvergleich einbezogen werden.
Im Revisionsverfahren ist von einer schriftbildlichen und einer klanglichen Zeichenähnlichkeit auszugehen, die nicht durch einen Unterschied im Sinngehalt aufgehoben ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, im Schriftbild bestünden zwischen der Klagemarke "Medicon-Apotheke" und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "MediCo Apotheke" ohne Berücksichtigung des Wortbestandteils "Apotheke" nur geringfügige Unterschiede. Danach besteht hohe schriftbildliche Ähnlichkeit der beiden Zeichen. Dies reicht nach den vorstehend genannten Grundsätzen bereits aus, um von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
Soweit das Berufungsgericht in klanglicher Hinsicht von ausreichenden Unterschieden zwischen den in den Vergleich einzubeziehenden Zeichen ausgegangen ist, lässt dies nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von einer nur geringen klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen ist oder aber von absoluter Unähnlichkeit. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass eine geringe klangliche Ähnlichkeit vorliegt, die ebenfalls ausreichen würde, eine Zeichenähnlichkeit zu begründen.
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Annahme der Zeichenähnlichkeit stehe der Umstand entgegen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einander gegenüberstehenden Zeichen hätten einen klar erkennbaren, die Zeichen unterscheidenden Sinngehalt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt die im Rahmen der Beurteilung der Kennzeichnungskraft rechtsfehlerhaft vorgenommene zergliedernde und analysierende Betrachtung der Bedeutung des Worts "Medicon" zugrunde; sie wird zudem nicht von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
Bei Identität der Dienstleistungen, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wortmarke und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich von klanglicher Zeichenähnlichkeit auszugehen wäre. Im Falle hoher Zeichenähnlichkeit könnte auch bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr bestehen.
Nach alledem kann auch die Abweisung des auf die Wort-Bild-Marke gestützten Unterlassungsanspruchs keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat bei dem Zeichenvergleich maßgeblich auf den Wortbestandteil der Wort-Bild-Marke abgestellt und auf seine - rechtsfehlerhaften - Erwägungen Bezug genommen, mit denen es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke und dem von der Beklagten verwendeten Wortzeichen verneint hat.
Damit ist auch der Abweisung des auf Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageantrags zu 3 die Grundlage entzogen.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht geprüft.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, sei nicht erkennbar, dass sie damit hilfsweise einen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wolle.
Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsurteil sei hinsichtlich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht mit Gründen versehen, so dass der Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO vorliege. Das Berufungsgericht hat sich mit einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Bei einer solchen Sachlage liegt kein Begründungsmangel im Sinne von § 547 Nr. 6 ZPO vor.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin in Erwägung ziehen müssen.
Das Revisionsgericht kann den Klageantrag als Prozesserklärung selbst auslegen. Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzuziehen.
Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausschließlich zu den Voraussetzungen von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen vorgetragen hat, zutreffend dahin ausgelegt, die Klägerin habe die Klage allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken und nicht auf einen Verstoß gegen § 5 UWG gestützt.
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt. Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage von Dienstleistungsidentität sowie einer noch zu bestimmenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob eine markenmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens "MediCo Apotheke" durch die Beklagte vorliegt. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs des angegriffenen Zeichens nicht.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebotenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht. Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls.
Geht es - wie im Streitfall - um die Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen für Dienstleistungen markenmäßig benutzt worden ist, ist zu beachten, dass bei Dienstleistungen anders als bei Waren eine körperliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Als markenmäßige Benutzungshandlungen kommen bei Dienstleistungen daher grundsätzlich nur die Anbringung des Zeichens am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige Benutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken.
Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben spreche viel dafür, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" markenmäßig verwende. Sie verwende das Zeichen nicht nur als bloßen Hinweis auf die Lage ihrer Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo", sondern zumindest auch als Unternehmensbezeichnung. Sie habe das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht und verwende es überdies in ihrem Internetauftritt; dies spreche für eine markenmäßige Verwendung als Herkunftskennzeichnung für die von der Beklagten erbrachten Apothekendienstleistungen. Diese Feststellungen tragen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht.
Allein der Umstand, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht hat und es überdies in ihrem Internetauftritt verwendet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Verkehr zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Dienstleistungen eine Verbindung herstellt und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Name von Apotheken dient regelmäßig der Individualisierung des Geschäftslokals und weist häufig auf die Lage der Apotheke hin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist die Unternehmensbezeichnung der Beklagten auf die Lage der Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo" hin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung darüber hinaus einen Hinweis auf von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen eines Apothekers sehen sollte. Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich ein solcher Hinweis aus dem von der Klägerin vorgetragenen Internetaufritt der Beklagten und den von der Beklagen dort unter der angegriffenen Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ergibt.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen haben, ob die Schutzschranken des § 23 Nr. 1 oder 2 MarkenG eingreifen, die einem möglicherweise bestehenden Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würden. Feststellungen hierzu und zu den weiteren Voraussetzungen des § 23 MarkenG hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
Die Vorschrift des § 23 Nr. 1 MarkenG ist im Hinblick darauf, dass sie Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95/EG in deutsches Recht umsetzt, richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gilt die Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL nicht nur für die Namen natürlicher Personen, sondern auch für Handelsnamen. Dementsprechend gilt die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG auch für Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG.
Eine Prüfung der Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG ist nicht wegen des Inkrafttretens der Richtlinie 2015/2436, die die Richtlinie 2008/95/EG in einigen Punkten ändert und insgesamt neu fasst, entbehrlich. Zwar sieht Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2015/2436 anders als Art. 6 der Richtlinie 2008/95/EG vor, dass sich nur noch natürliche Personen auf die Schutzschranke berufen können. Die neue Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber jedoch noch nicht umgesetzt, die Umsetzungsfrist läuft nach ihrem Art. 54 Abs. 1 Satz 1 noch bis zum 14. Januar 2019.
Zwar muss die Beklagte nach apothekenrechtlichen Vorschriften ihren Handelsnamen angeben. Der Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke nach § 23 Abs. 5 ApBetrO, der Rezeptaufdruck nach § 17 Abs. 6 ApBetrO, die Kennzeichnung von Rezepturarzneimitteln nach § 14 Abs. 1 ApBetrO und der Behälter der Rezeptsammelstellen nach § 24 Abs. 3 Satz 2 ApBetrO setzen eine Angabe des Handelsnamens der Apotheke voraus. Bei der Prüfung der Schutzschranke ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte - anders als eine natürliche Person - ihren Namen frei wählen konnte.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre geographische Herkunft zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten beschreibt das von ihr verwendete Zeichen die örtliche Lage ihrer Apotheke im Gesundheitszentrum "MediCo" von P.. Sollte dieser Vortrag zutreffen, wäre zu prüfen, ob die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eingreift.
Nach der sprachlichen Fassung des Unterlassungsantrags begehrt die Klägerin nicht nur eine Unterlassung der Verwendung des Zeichens "MediCo Apotheke" als Marke, sondern auch die Unterlassung von dessen Verwendung als Unternehmenskennzeichen. Die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei der verletzten Marke um eine bekannte Marke handelt, so dass ein Anspruch in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG in Betracht käme. Dass es sich bei den Klagemarken um bekannte Marken handeln könnte, ist bislang jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Eine Verwechslungsgefahr kann ausnahmsweise auch dann zu verneinen sein, wenn eine klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen zwar besteht, deren Begriffsinhalt aber ohne weiteres erkennbar und eindeutig voneinander abweichen. Ergibt sich ein solcher Sinngehalt erst nach analytischer Betrachtung, kann die Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 02.03.2017 (I ZR 30/16) folgendes entschieden:
Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für die beim Deutschen Patent- und Markenamt am 8. April 2003 für "Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wortmarke Nr. 30200734 "Medicon-Apotheke" und die am 19. Juli 2010 für "medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothekers, Beratung in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 302009051781
Die Beklagte betreibt eine Apotheke in P. unter der Bezeichnung "MediCo Apotheke" und unterhält unter der Domain "medico-apotheke-p. " einen Internetauftritt, in dem sie die Bezeichnung "MediCo Apotheke" verwendet. Nach ihrer Behauptung betreibt sie die Apotheke bereits seit dem Jahr 2011 auf dem Gelände des B. in dem dort befindlichen Gesundheitszentrum "MediCo".
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "MediCo Apotheke" eine Verletzung der ihr lizenzierten Marken unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr.
Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - mit dem Klageantrag zu 1 beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "MediCo-Apotheke" für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines Apothekers anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.
Den Anspruch hat sie in erster Linie auf die Wortmarke und in zweiter Linie auf die Wort-Bild-Marke gestützt. Außerdem hat sie die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge zu 1 und 3 weiter.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht zu. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten sei daher gleichfalls unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar spreche viel dafür, dass von einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Wortzeichens "MediCo-Apotheke" durch die Beklagte auszugehen sei. Dies könne jedoch dahinstehen. Es fehle jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen. Mangels Kennzeichenverletzung stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, habe sie damit keinen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wollen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt, soweit sie reicht, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die Wortmarke "Medicon-Apotheke" gestützter Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht verneint werden.
Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Markeninhaberin abgeschlossene Lizenzvertrag die gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG erforderliche Zustimmung zur Klage wegen einer Verletzung der Klagemarken enthält. In dem Lizenzvertrag ist vereinbart, dass im Falle von Markenverletzungen durch Dritte die Klägerin alle erforderlichen Maßnahmen zur Durchsetzung der Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten ergreifen wird. Damit hat die Markeninhaberin die Klägerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG ermächtigt, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen.
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke beziehe sich ebenso wie das Zeichen der Beklagten auf die Dienstleistungen eines Apothekers, so dass insoweit Identität bestehe. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
Das Berufungsgericht hat den Grad der Kennzeichnungskraft der Wortmarke nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klagemarke komme nur eine sehr geringe und weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der angesprochene Verkehr nehme die Klagemarke als eine Aneinanderreihung von drei beschreibenden und damit nicht kennzeichnungskräftigen Worten oder Wortbestandteilen wahr, deren Inhalt sich dem Verkehr zwanglos und ohne analysierende Betrachtung erschließe. Der Wortbestandteil "Apotheke" der Klagemarke sei im Hinblick auf Apothekendienstleistungen rein beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Das der deutschen Sprache fremde Kunstwort "Medicon" fasse der Verkehr ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, die ihrerseits Abkürzungen darstellten. Den Wortbestandteil "medi" verstehe der Verkehr als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament". Den Wortbestandteil "con" fasse der Verkehr als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf. Die Klagemarke werde daher zwanglos als Umschreibung für eine "Apotheke mit medizinischer Beratung" oder "Apotheke mit Medikamentenberatung" verstanden und sei damit insgesamt rein beschreibend. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Beurteilung, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke als beschreibend auffassen und die Marke deshalb nur schwach originär kennzeichnungskräftig ist, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Der Tatrichter hat im Verletzungsverfahren die Kennzeichnungskraft der Klagemarke eigenständig festzustellen. Das Berufungsgericht war deshalb nicht an die Ansicht des Deutschen Patent- und Markenamts in den von der Klägerin vorgelegten Beschlüssen in auf die Klagemarke gestützten Widerspruchsverfahren gebunden, die von normaler durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen sind.
In der Revisionsinstanz ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Einer solchen Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wortmarke "Medicon-Apotheke" sei lediglich schwach kennzeichnungskräftig, nicht stand.
Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auf den Gesamteindruck des Zeichens abzustellen. Der Verkehr neigt in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens. Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen. Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft.
Das Berufungsgericht hat den Wortbestandteil der Klagemarke "Apotheke" als rein beschreibend und damit als nicht kennzeichnungskräftig angesehen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Kunstwort "Medicon" der deutschen Sprache fremd ist. Seine Annahme, der Verkehr fasse die Bezeichnung "Medicon" ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, widerspricht jedoch dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt.
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe den Wortbestandteil "medi" als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament" und den Wortbestandteil "con" als Abkürzung des Begriffs "consulting", wird zudem von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung der Verkehrsauffassung damit begründet, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Markeninhaberin ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt habe, in dessen Mittelpunkt eine qualitativ hochwertige Beratung und die Beratung zu Präparaten stehe, die auf natürliche Weise die eigenen Körperfunktionen unterstützten. Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es jedoch nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs. Im vorliegenden Fall ist insoweit auf den Durchschnittsverbraucher abzustellen, weil Apothekendienstleistungen von jedermann nachgefragt werden. Der Gesamteindruck der Klagemarke beurteilt sich damit aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, verständigen Verbrauchers, der eine situationsadäquate Aufmerksamkeit aufwendet.
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, den Wortbestandteil "con" verstehe der in Deutschland mittlerweile an den häufigen Gebrauch von Begriffen aus der englischen Sprache gewohnte Verkehr zwanglos als Abkürzung des vielfach verwendeten Begriffs "consulting", ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Es hat nicht festgestellt, dass der Verkehr gerade im Bereich von Apothekerdienstleistungen an englische Begriffe gewöhnt ist. Vielmehr hat es in dem von ihm als weiteren Bestandteil des Markenworts "Medicon" aufgefassten Wortteil "medi" eine Anlehnung an Wörter aus dem romanischen Sprachraum gesehen.
Selbst wenn sich eine Verkehrsauffassung feststellen ließe, nach der das Markenwort "Medicon" als Kombination von zwei Abkürzungen mit den vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutungen verstanden wird, würde es sich dabei um ein Kunstwort handeln, bei dem Abkürzungen aus verschiedenen Sprachräumen kombiniert werden. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein derart gebildetes Kunstwort nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem die Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, in den Zeichenvergleich sei der in beiden Zeichen enthaltene Begriff "Apotheke" nicht einzubeziehen, weil er rein beschreibenden Charakter habe und zudem nicht durch eine Abkürzung besonders gestaltet sei. Zu vergleichen seien die Kunstworte "Medicon" und "MediCo". Es fehle bereits an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht. Der angesprochene Verkehr fasse die Silbe "Co" im angegriffenen Zeichen nicht als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf, sondern assoziiere damit entweder einen Hinweis auf eine Gesellschaftsstruktur oder verbinde den Begriff "MediCo" in seiner Gesamtheit ungeachtet des großgeschriebenen Buchstabens "C" mit dem italienischen und spanischen Wort "medico". Es gebe zudem hinreichende klangliche Unterschiede. Zum einen fehle der Konsonant "n" am Ende des Wortes "MediCo" im Zeichen der Beklagten. Darüber hinaus existierten klangliche Unterschiede bei den Vokalen; in "MediCo" sei das "o" lang und geschlossen, in "Medicon" dagegen kurz und offen. Zudem lägen, wenn auch geringfügige, Unterschiede im Schriftbild vor. Das Zeichen der Beklagten enthalte in der Mitte ein großes "C", außerdem verwende die Klägerin - anders als die Beklagte - einen Bindestrich zwischen den beiden Markenwörtern. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind. Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden, ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus ; ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus. Ferner kann eine im Hinblick auf den beschreibenden Zeichenbestandteil bestehende Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr nicht begründen.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Begriff "Apotheke" rein beschreibend für die von der Klagemarke in Anspruch genommenen Dienstleistungen ist und deshalb beim Zeichenvergleich außer Betracht zu bleiben hat. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Worte "Medicon" und "MediCo" in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, beim Zeichenvergleich sei allein auf die beiden Endungen "con" und "Co" abzustellen, die Wortteile "Medi" hätten außer Betracht zu bleiben. Der Wortteil "Medi" ist trotz beschreibender Anklänge an die Begriffe "Medikamente", "Medizin" und "medizinisch" für die Dienstleistungen eines Apothekers nicht glatt beschreibend. Er muss deshalb in den Zeichenvergleich einbezogen werden.
Im Revisionsverfahren ist von einer schriftbildlichen und einer klanglichen Zeichenähnlichkeit auszugehen, die nicht durch einen Unterschied im Sinngehalt aufgehoben ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, im Schriftbild bestünden zwischen der Klagemarke "Medicon-Apotheke" und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "MediCo Apotheke" ohne Berücksichtigung des Wortbestandteils "Apotheke" nur geringfügige Unterschiede. Danach besteht hohe schriftbildliche Ähnlichkeit der beiden Zeichen. Dies reicht nach den vorstehend genannten Grundsätzen bereits aus, um von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
Soweit das Berufungsgericht in klanglicher Hinsicht von ausreichenden Unterschieden zwischen den in den Vergleich einzubeziehenden Zeichen ausgegangen ist, lässt dies nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von einer nur geringen klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen ist oder aber von absoluter Unähnlichkeit. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass eine geringe klangliche Ähnlichkeit vorliegt, die ebenfalls ausreichen würde, eine Zeichenähnlichkeit zu begründen.
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Annahme der Zeichenähnlichkeit stehe der Umstand entgegen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einander gegenüberstehenden Zeichen hätten einen klar erkennbaren, die Zeichen unterscheidenden Sinngehalt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt die im Rahmen der Beurteilung der Kennzeichnungskraft rechtsfehlerhaft vorgenommene zergliedernde und analysierende Betrachtung der Bedeutung des Worts "Medicon" zugrunde; sie wird zudem nicht von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
Bei Identität der Dienstleistungen, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wortmarke und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich von klanglicher Zeichenähnlichkeit auszugehen wäre. Im Falle hoher Zeichenähnlichkeit könnte auch bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr bestehen.
Nach alledem kann auch die Abweisung des auf die Wort-Bild-Marke gestützten Unterlassungsanspruchs keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat bei dem Zeichenvergleich maßgeblich auf den Wortbestandteil der Wort-Bild-Marke abgestellt und auf seine - rechtsfehlerhaften - Erwägungen Bezug genommen, mit denen es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke und dem von der Beklagten verwendeten Wortzeichen verneint hat.
Damit ist auch der Abweisung des auf Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageantrags zu 3 die Grundlage entzogen.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht geprüft.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, sei nicht erkennbar, dass sie damit hilfsweise einen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wolle.
Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsurteil sei hinsichtlich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht mit Gründen versehen, so dass der Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO vorliege. Das Berufungsgericht hat sich mit einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Bei einer solchen Sachlage liegt kein Begründungsmangel im Sinne von § 547 Nr. 6 ZPO vor.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin in Erwägung ziehen müssen.
Das Revisionsgericht kann den Klageantrag als Prozesserklärung selbst auslegen. Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzuziehen.
Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausschließlich zu den Voraussetzungen von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen vorgetragen hat, zutreffend dahin ausgelegt, die Klägerin habe die Klage allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken und nicht auf einen Verstoß gegen § 5 UWG gestützt.
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt. Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage von Dienstleistungsidentität sowie einer noch zu bestimmenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob eine markenmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens "MediCo Apotheke" durch die Beklagte vorliegt. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs des angegriffenen Zeichens nicht.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebotenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht. Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls.
Geht es - wie im Streitfall - um die Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen für Dienstleistungen markenmäßig benutzt worden ist, ist zu beachten, dass bei Dienstleistungen anders als bei Waren eine körperliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Als markenmäßige Benutzungshandlungen kommen bei Dienstleistungen daher grundsätzlich nur die Anbringung des Zeichens am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige Benutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken.
Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben spreche viel dafür, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" markenmäßig verwende. Sie verwende das Zeichen nicht nur als bloßen Hinweis auf die Lage ihrer Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo", sondern zumindest auch als Unternehmensbezeichnung. Sie habe das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht und verwende es überdies in ihrem Internetauftritt; dies spreche für eine markenmäßige Verwendung als Herkunftskennzeichnung für die von der Beklagten erbrachten Apothekendienstleistungen. Diese Feststellungen tragen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht.
Allein der Umstand, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht hat und es überdies in ihrem Internetauftritt verwendet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Verkehr zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Dienstleistungen eine Verbindung herstellt und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Name von Apotheken dient regelmäßig der Individualisierung des Geschäftslokals und weist häufig auf die Lage der Apotheke hin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist die Unternehmensbezeichnung der Beklagten auf die Lage der Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo" hin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung darüber hinaus einen Hinweis auf von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen eines Apothekers sehen sollte. Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich ein solcher Hinweis aus dem von der Klägerin vorgetragenen Internetaufritt der Beklagten und den von der Beklagen dort unter der angegriffenen Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ergibt.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen haben, ob die Schutzschranken des § 23 Nr. 1 oder 2 MarkenG eingreifen, die einem möglicherweise bestehenden Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würden. Feststellungen hierzu und zu den weiteren Voraussetzungen des § 23 MarkenG hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
Die Vorschrift des § 23 Nr. 1 MarkenG ist im Hinblick darauf, dass sie Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95/EG in deutsches Recht umsetzt, richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gilt die Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL nicht nur für die Namen natürlicher Personen, sondern auch für Handelsnamen. Dementsprechend gilt die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG auch für Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG.
Eine Prüfung der Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG ist nicht wegen des Inkrafttretens der Richtlinie 2015/2436, die die Richtlinie 2008/95/EG in einigen Punkten ändert und insgesamt neu fasst, entbehrlich. Zwar sieht Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2015/2436 anders als Art. 6 der Richtlinie 2008/95/EG vor, dass sich nur noch natürliche Personen auf die Schutzschranke berufen können. Die neue Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber jedoch noch nicht umgesetzt, die Umsetzungsfrist läuft nach ihrem Art. 54 Abs. 1 Satz 1 noch bis zum 14. Januar 2019.
Zwar muss die Beklagte nach apothekenrechtlichen Vorschriften ihren Handelsnamen angeben. Der Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke nach § 23 Abs. 5 ApBetrO, der Rezeptaufdruck nach § 17 Abs. 6 ApBetrO, die Kennzeichnung von Rezepturarzneimitteln nach § 14 Abs. 1 ApBetrO und der Behälter der Rezeptsammelstellen nach § 24 Abs. 3 Satz 2 ApBetrO setzen eine Angabe des Handelsnamens der Apotheke voraus. Bei der Prüfung der Schutzschranke ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte - anders als eine natürliche Person - ihren Namen frei wählen konnte.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre geographische Herkunft zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten beschreibt das von ihr verwendete Zeichen die örtliche Lage ihrer Apotheke im Gesundheitszentrum "MediCo" von P.. Sollte dieser Vortrag zutreffen, wäre zu prüfen, ob die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eingreift.
Nach der sprachlichen Fassung des Unterlassungsantrags begehrt die Klägerin nicht nur eine Unterlassung der Verwendung des Zeichens "MediCo Apotheke" als Marke, sondern auch die Unterlassung von dessen Verwendung als Unternehmenskennzeichen. Die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei der verletzten Marke um eine bekannte Marke handelt, so dass ein Anspruch in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG in Betracht käme. Dass es sich bei den Klagemarken um bekannte Marken handeln könnte, ist bislang jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi
Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges
(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.
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published on 02/03/2017 00:00
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 30/16 Verkündet am: 2. März 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR
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08/01/2015 12:00
Die Wortfolge "for you" enthält für Waren aus dem Gesundheits- und Ernährungsbereich keine produktbeschreibende Sachaussage.
SubjectsMarkenfähigkeit
10/09/2015 12:03
Eine markenmäßige Benutzung liegt vor, wenn eine Plakette, die zur Anbringung auf Ersatzteilen dient, mit der bekannten Marke eines Automobilherstellers versehen wird.
SubjectsMarkenfähigkeit
11/06/2013 10:25
insbesondere wird der Verkehr das Zeichen nicht stets als verkürzte Beschreibung der Ware "Kaleidoskop" verstehen- BGH vom 22.11.12-Az:I ZB 72/11
SubjectsMarkenfähigkeit
02/09/2015 12:42
Für die Verkehrsdurchsetzung einer Marke, deren Eintragung für einen Oberbegriff von Waren begehrt wird, ist erforderlich, dass sich ein hinreichender Durchsetzungsgrad ergibt, die der Oberbegriff umfasst.
SubjectsMarkenfähigkeit
Artikel zu Markenfähigkeit
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 30/16 Verkündet am:
2. März 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke
a) Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die beanspruchten
Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es nicht darauf
an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will.
Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs.
b) Eine Verwechslungsgefahr kann ausnahmsweise trotz klanglicher oder
schriftbildlicher Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen wegen
eines ohne weiteres erkennbaren eindeutigen abweichenden Begriffsinhalts
der Zeichen zu verneinen sein. Ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer
Betrachtung ergibt, reicht hierfür jedoch nicht aus.
BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 30/16 - OLG Hamm
LG Bielefeld
ECLI:DE:BGH:2017:020317UIZR30.16.0 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für die beim Deutschen Patent- und Markenamt am 8. April 2003 für "Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wortmarke Nr. 30200734 "Medicon-Apotheke" und die am 19. Juli 2010 für "medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothekers , Beratung in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 302009051781 .
- 2
- Die Beklagte betreibt eine Apotheke in P. unter der Bezeichnung "MediCo Apotheke" und unterhält unter der Domain "medico-apothekep. " einen Internetauftritt, in dem sie die Bezeichnung "MediCo Apotheke" verwendet. Nach ihrer Behauptung betreibt sie die Apotheke bereits seit dem Jahr 2011 auf dem Gelände des B. in dem dort befindlichen Gesundheitszentrum "MediCo".
- 3
- Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "MediCo Apotheke" eine Verletzung der ihr lizenzierten Marken unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr.
- 4
- Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - mit dem Klageantrag zu 1 beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "MediCo-Apotheke" für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines Apothekers anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.
- 5
- Den Anspruch hat sie in erster Linie auf die Wortmarke und in zweiter Linie auf die Wort-Bild-Marke gestützt. Außerdem hat sie die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen (Klageantrag zu 3).
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge zu 1 und 3 weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht zu. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten sei daher gleichfalls unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 8
- Zwar spreche viel dafür, dass von einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Wortzeichens "MediCo-Apotheke" durch die Beklagte auszugehen sei. Dies könne jedoch dahinstehen. Es fehle jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen. Mangels Kennzeichenverletzung stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, habe sie damit keinen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wollen.
- 9
- B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt, soweit sie reicht, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 10
- I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die Wortmarke "Medicon-Apotheke" gestützter Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht verneint werden.
- 11
- 1. Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Markeninhaberin abgeschlossene Lizenzvertrag die gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG erforderliche Zustimmung zur Klage wegen einer Verletzung der Klagemarken enthält. In dem Lizenzvertrag ist vereinbart, dass im Falle von Markenverletzungen durch Dritte die Klägerin alle erforderlichen Maßnahmen zur Durchsetzung der Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten ergreifen wird. Damit hat die Markeninhaberin die Klägerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG ermächtigt, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 15 = WRP 2008, 794 - ACERBON).
- 12
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
- 13
- a) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 18 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP; Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 23/14, GRUR 2016, 197 Rn. 42 = WRP 2016, 199 - Bounty; Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1301 Rn. 44 = WRP 2016, 1510 - Kinderstube).
- 14
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke beziehe sich ebenso wie das Zeichen der Beklagten auf die Dienstleistungen eines Apothekers , so dass insoweit Identität bestehe. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
- 15
- c) Das Berufungsgericht hat den Grad der Kennzeichnungskraft der Wortmarke nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 16
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klagemarke komme nur eine sehr geringe und weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der angesprochene Verkehr nehme die Klagemarke als eine Aneinanderreihung von drei beschreibenden und damit nicht kennzeichnungskräftigen Worten oder Wortbestandteilen wahr, deren Inhalt sich dem Verkehr zwanglos und ohne analysierende Betrachtung erschließe. Der Wortbestandteil "Apotheke" der Klagemarke sei im Hinblick auf Apothekendienstleistungen rein beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Das der deutschen Sprache fremde Kunstwort "Medicon" fasse der Verkehr ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, die ihrerseits Abkürzungen darstellten. Den Wortbestandteil "medi" verstehe der Verkehr als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament". Den Wortbestandteil "con" fasse der Verkehr als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf. Die Klagemarke werde daher zwanglos als Umschreibung für eine "Apotheke mit medizinischer Beratung" oder "Apotheke mit Medikamentenberatung" verstanden und sei damit insgesamt rein beschreibend. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
- 17
- bb) Die Beurteilung, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke als beschreibend auffassen und die Marke deshalb nur schwach originär kennzeichnungskräftig ist, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 20 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). Der Tatrichter hat im Verletzungsverfahren die Kennzeichnungskraft der Klagemarke eigenständig festzustellen. Das Berufungsgericht war deshalb nicht an die Ansicht des Deutschen Patent- und Markenamts in den von der Klägerin vorgelegten Beschlüssen in auf die Klagemarke gestützten Widerspruchsverfahren gebunden, die von normaler durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen sind.
- 18
- cc) In der Revisionsinstanz ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 20 - REAL-Chips). Einer solchen Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wortmarke "MediconApotheke" sei lediglich schwach kennzeichnungskräftig, nicht stand.
- 19
- (1) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auf den Gesamteindruck des Zeichens abzustellen. Der Verkehr neigt in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 f. = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRALEX). Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden , um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu un- tersuchen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Rn. 21 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker). Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 32 ff. = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria).
- 20
- (2) Das Berufungsgericht hat den Wortbestandteil der Klagemarke "Apotheke" als rein beschreibend und damit als nicht kennzeichnungskräftig angesehen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 21
- (3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Kunstwort "Medicon" der deutschen Sprache fremd ist. Seine Annahme, der Verkehr fasse die Bezeichnung "Medicon" ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, widerspricht jedoch dem Erfahrungssatz , dass der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt.
- 22
- (4) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe den Wortbestandteil "medi" als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin" , "medizinisch" oder "Medikament" und den Wortbestandteil "con" als Abkürzung des Begriffs "consulting", wird zudem von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung der Verkehrsauffassung damit begründet, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Markeninhaberin ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt habe, in dessen Mittelpunkt eine qualitativ hochwertige Beratung und die Beratung zu Präparaten stehe, die auf natürliche Weise die eigenen Körperfunktionen unterstützten. Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die bean- spruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es jedoch nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs. Im vorliegenden Fall ist insoweit auf den Durchschnittsverbraucher abzustellen, weil Apothekendienstleistungen von jedermann nachgefragt werden. Der Gesamteindruck der Klagemarke beurteilt sich damit aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, verständigen Verbrauchers, der eine situationsadäquate Aufmerksamkeit aufwendet (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 9 = WRP 2009, 960 - DeutschlandCard).
- 23
- (5) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, den Wortbestandteil "con" verstehe der in Deutschland mittlerweile an den häufigen Gebrauch von Begriffen aus der englischen Sprache gewohnte Verkehr zwanglos als Abkürzung des vielfach verwendeten Begriffs "consulting", ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Es hat nicht festgestellt, dass der Verkehr gerade im Bereich von Apothekerdienstleistungen an englische Begriffe gewöhnt ist. Vielmehr hat es in dem von ihm als weiteren Bestandteil des Markenworts "Medicon" aufgefassten Wortteil "medi" eine Anlehnung an Wörter aus dem romanischen Sprachraum gesehen.
- 24
- (6) Selbst wenn sich eine Verkehrsauffassung feststellen ließe, nach der das Markenwort "Medicon" als Kombination von zwei Abkürzungen mit den vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutungen verstanden wird, würde es sich dabei um ein Kunstwort handeln, bei dem Abkürzungen aus verschiedenen Sprachräumen kombiniert werden. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein derart gebildetes Kunstwort nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist.
- 25
- d) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem die Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden.
- 26
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den Zeichenvergleich sei der in beiden Zeichen enthaltene Begriff "Apotheke" nicht einzubeziehen, weil er rein beschreibenden Charakter habe und zudem nicht durch eine Abkürzung besonders gestaltet sei. Zu vergleichen seien die Kunstworte "Medicon" und "MediCo". Es fehle bereits an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht. Der angesprochene Verkehr fasse die Silbe "Co" im angegriffenen Zeichen nicht als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf, sondern assoziiere damit entweder einen Hinweis auf eine Gesellschaftsstruktur ("Compagnie" , "Kompanie" oder "Company") oder verbinde den Begriff "MediCo" in seiner Gesamtheit ungeachtet des großgeschriebenen Buchstabens "C" mit dem italienischen und spanischen Wort "medico" (für "Arzt"). Es gebe zudem hinreichende klangliche Unterschiede. Zum einen fehle der Konsonant "n" am Ende des Wortes "MediCo" im Zeichen der Beklagten. Darüber hinaus existierten klangliche Unterschiede bei den Vokalen; in "MediCo" sei das "o" lang und geschlossen , in "Medicon" dagegen kurz und offen. Zudem lägen, wenn auch geringfügige , Unterschiede im Schriftbild vor. Das Zeichen der Beklagten enthalte in der Mitte ein großes "C", außerdem verwende die Klägerin - anders als die Beklagte - einen Bindestrich zwischen den beiden Markenwörtern. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 27
- bb) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen , weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 21 = WRP 2008, 1192 - HEITEC; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 Rn. 26 = WRP 2011, 1157 - Kappa; BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 25 - REAL-Chips; GRUR 2015, 1004 Rn. 22 - IPS/ISP). Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-16/06, Slg. 2008, I-10053, GRUR Int. 2009, 397 Rn. 98 - OBELIX/MOBILIX; BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/ Kelly's; Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 19 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU). Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden , ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus (BGH, GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellog's/Kelly's); ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240, 241 - MIDAS/medAS). Ferner kann eine im Hinblick auf den beschreibenden Zeichenbestandteil bestehende Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr nicht begründen (BGH, GRUR 2008, 803 Rn. 22 - HEITEC; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 66 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu).
- 28
- cc) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Begriff "Apotheke" rein beschreibend für die von der Klagemarke in Anspruch genommenen Dienstleistungen ist und deshalb beim Zeichenvergleich außer Betracht zu bleiben hat. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen , dass die Worte "Medicon" und "MediCo" in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, beim Zeichenvergleich sei allein auf die beiden Endungen "con" und "Co" abzustel- len, die Wortteile "Medi" hätten außer Betracht zu bleiben. Der Wortteil "Medi" ist trotz beschreibender Anklänge an die Begriffe "Medikamente", "Medizin" und "medizinisch" für die Dienstleistungen eines Apothekers nicht glatt beschreibend. Er muss deshalb in den Zeichenvergleich einbezogen werden.
- 29
- dd) Im Revisionsverfahren ist von einer schriftbildlichen und einer klanglichen Zeichenähnlichkeit auszugehen, die nicht durch einen Unterschied im Sinngehalt aufgehoben ist.
- 30
- (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Schriftbild bestünden zwischen der Klagemarke "Medicon-Apotheke" und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "MediCo Apotheke" ohne Berücksichtigung des Wortbestandteils "Apotheke" nur geringfügige Unterschiede. Danach besteht hohe schriftbildliche Ähnlichkeit der beiden Zeichen. Dies reicht nach den vorstehend genannten Grundsätzen bereits aus, um von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
- 31
- (2) Soweit das Berufungsgericht in klanglicher Hinsicht von ausreichenden Unterschieden zwischen den in den Vergleich einzubeziehenden Zeichen ausgegangen ist, lässt dies nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von einer nur geringen klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen ist oder aber von absoluter Unähnlichkeit. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen , dass eine geringe klangliche Ähnlichkeit vorliegt, die ebenfalls ausreichen würde, eine Zeichenähnlichkeit zu begründen.
- 32
- (3) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Annahme der Zeichenähnlichkeit stehe der Umstand entgegen , dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einander ge- genüberstehenden Zeichen hätten einen klar erkennbaren, die Zeichen unterscheidenden Sinngehalt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt die im Rahmen der Beurteilung der Kennzeichnungskraft rechtsfehlerhaft vorgenommene zergliedernde und analysierende Betrachtung der Bedeutung des Worts "Medicon" zugrunde; sie wird zudem nicht von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 33
- e) Bei Identität der Dienstleistungen, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wortmarke und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich von klanglicher Zeichenähnlichkeit auszugehen wäre. Im Falle hoher Zeichenähnlichkeit könnte auch bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr bestehen.
- 34
- II. Nach alledem kann auch die Abweisung des auf die Wort-Bild-Marke gestützten Unterlassungsanspruchs keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat bei dem Zeichenvergleich maßgeblich auf den Wortbestandteil der Wort-Bild-Marke abgestellt und auf seine - rechtsfehlerhaften - Erwägungen Bezug genommen, mit denen es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke und dem von der Beklagten verwendeten Wortzeichen verneint hat.
- 35
- III. Damit ist auch der Abweisung des auf Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageantrags zu 3 die Grundlage entzogen.
- 36
- IV. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht geprüft.
- 37
- 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, sei nicht erkennbar, dass sie damit hilfsweise einen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wolle.
- 38
- 2. Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsurteil sei hinsichtlich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht mit Gründen versehen, so dass der Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO vorliege. Das Berufungsgericht hat sich mit einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Bei einer solchen Sachlage liegt kein Begründungsmangel im Sinne von § 547 Nr. 6 ZPO vor (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 22).
- 39
- 3. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin in Erwägung ziehen müssen.
- 40
- a) Das Revisionsgericht kann den Klageantrag als Prozesserklärung selbst auslegen. Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzuziehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - I ZR 242/15, GRUR 2017, 390 Rn. 13 = WRP 2017, 573 - East Side Gallery).
- 41
- b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausschließlich zu den Voraussetzungen von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen vorgetragen hat, zutreffend dahin ausgelegt, die Klägerin habe die Klage allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken und nicht auf einen Verstoß gegen § 5 UWG gestützt.
- 42
- V. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 43
- 1. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (vgl. BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 58 - IPS/ISP, mwN). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage von Dienstleistungsidentität sowie einer noch zu bestimmenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.
- 44
- 2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob eine markenmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens "MediCo Apotheke" durch die Beklagte vorliegt. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs des angegriffenen Zeichens nicht.
- 45
- a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienst- leistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebotenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 29 = WRP 2012, 1392 - Pelikan). Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 53 - IPS/ISP).
- 46
- Geht es - wie im Streitfall - um die Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen für Dienstleistungen markenmäßig benutzt worden ist, ist zu beachten, dass bei Dienstleistungen anders als bei Waren eine körperliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Als markenmäßige Benutzungshandlungen kommen bei Dienstleistungen daher grundsätzlich nur die Anbringung des Zeichens am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen , wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige Be- nutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (zur rechtserhaltenden Benutzung vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Rn. 13 = WRP 2008, 802 - AKZENTA, mwN).
- 47
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben spreche viel dafür, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" markenmäßig verwende. Sie verwende das Zeichen nicht nur als bloßen Hinweis auf die Lage ihrer Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo", sondern zumindest auch als Unternehmensbezeichnung. Sie habe das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht und verwende es überdies in ihrem Internetauftritt; dies spreche für eine markenmäßige Verwendung als Herkunftskennzeichnung für die von der Beklagten erbrachten Apothekendienstleistungen. Diese Feststellungen tragen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht.
- 48
- c) Allein der Umstand, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht hat und es überdies in ihrem Internetauftritt verwendet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Verkehr zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Dienstleistungen eine Verbindung herstellt und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Name von Apotheken dient regelmäßig der Individualisierung des Geschäftslokals und weist häufig auf die Lage der Apotheke hin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist die Unternehmensbezeichnung der Beklagten auf die Lage der Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo" hin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung darüber hinaus einen Hinweis auf von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen eines Apothekers sehen sollte. Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich ein solcher Hinweis aus dem von der Klägerin vorgetragenen Internetaufritt der Beklagten und den von der Beklagen dort unter der angegriffenen Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ergibt.
- 49
- 3. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen haben, ob die Schutzschranken des § 23 Nr. 1 oder 2 MarkenG eingreifen, die einem möglicherweise bestehenden Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würden. Feststellungen hierzu und zu den weiteren Voraussetzungen des § 23 MarkenG hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
- 50
- a) Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
- 51
- aa) Die Vorschrift des § 23 Nr. 1 MarkenG ist im Hinblick darauf, dass sie Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) in deutsches Recht umsetzt, richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gilt die Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL nicht nur für die Namen natürlicher Personen, sondern auch für Handelsnamen (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 77 f. - Anheuser Busch; EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 31 - Céline). Dementsprechend gilt die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG auch für Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG.
- 52
- bb) Eine Prüfung der Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG ist nicht wegen des Inkrafttretens der Richtlinie (EU) 2015/2436, die die Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) in einigen Punkten ändert und insgesamt neu fasst, entbehrlich. Zwar sieht Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie (EU) 2015/2436 anders als Art. 6 der Richtlinie 2008/95/EG vor, dass sich nur noch natürliche Personen auf die Schutzschranke berufen können. Die neue Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber jedoch noch nicht umgesetzt, die Umsetzungsfrist läuft nach ihrem Art. 54 Abs. 1 Satz 1 noch bis zum 14. Januar 2019.
- 53
- cc) Zwar muss die Beklagte nach apothekenrechtlichen Vorschriften ihren Handelsnamen angeben. Der Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke nach § 23 Abs. 5 ApBetrO, der Rezeptaufdruck nach § 17 Abs. 6 ApBetrO, die Kennzeichnung von Rezepturarzneimitteln nach § 14 Abs. 1 ApBetrO und der Behälter der Rezeptsammelstellen nach § 24 Abs. 3 Satz 2 ApBetrO setzen eine Angabe des Handelsnamens der Apotheke voraus. Bei der Prüfung der Schutzschranke ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte - anders als eine natürliche Person - ihren Namen frei wählen konnte.
- 54
- b) Nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre geographische Herkunft zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten beschreibt das von ihr verwendete Zeichen die örtliche Lage ihrer Apotheke im Gesundheitszentrum "MediCo" von P. . Sollte dieser Vortrag zutreffen, wäre zu prüfen, ob die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eingreift.
- 55
- 4. Nach der sprachlichen Fassung des Unterlassungsantrags begehrt die Klägerin nicht nur eine Unterlassung der Verwendung des Zeichens "MediCo Apotheke" als Marke ("für das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers" ), sondern auch die Unterlassung von dessen Verwendung als Unternehmenskennzeichen ("für den Betrieb einer Apotheke"). Die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei der verletzten Marke um eine bekannte Marke handelt, so dass ein Anspruch in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG in Betracht käme (BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 76 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dass es sich bei den Klagemarken um bekannte Marken handeln könnte, ist bislang jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 06.03.2015 - 17 O 12/15 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2015 - I-4 U 77/15 -
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit einer Marke begründete Recht kann für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland insgesamt oder einen Teil dieses Gebiets sein.
(2) Der Inhaber einer Marke kann die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen, der hinsichtlich
- 1.
der Dauer der Lizenz, - 2.
der von der Eintragung erfaßten Form, in der die Marke benutzt werden darf, - 3.
der Art der Waren oder Dienstleistungen, für die die Lizenz erteilt wurde, - 4.
des Gebiets, in dem die Marke angebracht werden darf, oder - 5.
der Qualität der von ihm hergestellten Waren oder der von ihm erbrachten Dienstleistungen
(3) Der Lizenznehmer kann Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben. Abweichend von Satz 1 kann der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz Klage wegen Verletzung einer Marke erheben, wenn der Inhaber der Marke nach förmlicher Aufforderung nicht selbst innerhalb einer angemessenen Frist Klage wegen Verletzung einer Marke erhoben hat.
(4) Jeder Lizenznehmer kann einer vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beitreten, um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen.
(5) Ein Rechtsübergang nach § 27 oder die Erteilung einer Lizenz nach Absatz 1 berührt nicht die Lizenzen, die Dritten vorher erteilt worden sind.
(6) Das Deutsche Patent- und Markenamt trägt auf Antrag des Inhabers der Marke oder des Lizenznehmers die Erteilung einer Lizenz in das Register ein, wenn ihm die Zustimmung des anderen Teils nachgewiesen wird. Für die Änderung einer eingetragenen Lizenz gilt Entsprechendes. Die Eintragung wird auf Antrag des Inhabers der Marke oder des Lizenznehmers gelöscht. Der Löschungsantrag des Inhabers der Marke bedarf des Nachweises der Zustimmung des bei der Eintragung benannten Lizenznehmers oder seines Rechtsnachfolgers.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat; - 5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.
(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.
(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Apotheken sind zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet. Die zuständige Behörde befreit einen Teil der Apotheken ganz oder teilweise zu folgenden Zeiten von der Pflicht zur Dienstbereitschaft:
- 1.
montags bis sonnabends von 0:00 Uhr bis 8:00 Uhr, - 2.
montags bis freitags von 18:30 Uhr bis 24:00 Uhr, - 3.
sonnabends von 14:00 Uhr bis 24:00 Uhr, - 4.
am 24. und 31. Dezember von 14:00 Uhr bis 24:00 Uhr, - 5.
sonntags und an gesetzlichen Feiertagen.
(2) Von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft kann die zuständige Behörde für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.
(3) Während der Zeiten nach Absatz 1 Satz 2 genügt es zur Gewährleistung der Dienstbereitschaft, wenn sich der Apothekenleiter oder eine vertretungsberechtigte Person in unmittelbarer Nachbarschaft zu den Apothekenbetriebsräumen aufhält und jederzeit erreichbar ist. Die zuständige Behörde kann in begründeten Einzelfällen einen Apothekenleiter auf Antrag von der Verpflichtung nach Satz 1 befreien, wenn der Apothekenleiter oder eine vertretungsberechtigte Person jederzeit erreichbar und die Arzneimittelversorgung in einer für den Kunden zumutbaren Weise sichergestellt ist.
(5) An nicht dienstbereiten Apotheken ist für Patienten oder andere Kunden an deutlich sichtbarer Stelle ein gut lesbarer Hinweis auf die nächstgelegenen dienstbereiten Apotheken anzubringen.
(6) Apotheken, die Krankenhäuser mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten versorgen, haben unbeschadet der Vorschriften der Absätze 1 bis 4 mit dem Träger des Krankenhauses eine Dienstbereitschaftsregelung zu treffen, die die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung des Krankenhauses und Beratung durch einen Apotheker der Apotheke gewährleistet.
(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.
(1a) Arzneimittel dürfen, außer im Falle des § 11a des Apothekengesetzes und des Absatzes 2a, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden. Satz 1 ist auf apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend anzuwenden.
(1b) Automatisierte Ausgabestationen sind zur Bereitstellung, Aushändigung und Ausgabe von Arzneimitteln nur zulässig, wenn sie sich innerhalb der Betriebsräume einer Apotheke befinden, einen Zugriff von außen für den Empfänger ermöglichen, sofern eine Ausgabe außerhalb der Betriebszeiten dieser Apotheke vorgesehen ist, und erst durch Personal dieser Apotheke bestückt werden, nachdem
- 1.
die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist, - 2.
bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und - 3.
bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.
(2) Die Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke ist ohne Erlaubnis nach § 11a des Apothekengesetzes zulässig. Bei der Zustellung durch Boten der Apotheke sind die Arzneimittel für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Absatz 2a Satz 1 Nummer 1, 2 und 8 und Satz 2 gilt entsprechend. Bei einer Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass die Arzneimittel dem Empfänger in zuverlässiger Weise geliefert werden. Die Zustellung muss durch pharmazeutisches Personal der Apotheke erfolgen, wenn vor der Auslieferung
- 1.
bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder - 2.
keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.
(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass
- 1.
das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden, - 2.
das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird, - 3.
der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann, - 4.
alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden, - 5.
für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden, - 6.
die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten, - 7.
die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen, - 8.
eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und - 9.
ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.
(2b) Für Arzneimittel, die die Wirkstoffe Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid enthalten sowie für zur Notfallkontrazeption zugelassene Arzneimittel mit den Wirkstoffen Levonorgestrel oder Ulipristalacetat, ist ein Inverkehrbringen im Wege des Versandes nach § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes nicht zulässig.
(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.
(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.
(5) Die abgegebenen Arzneimittel müssen den Verschreibungen und den damit verbundenen Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zur Arzneimittelversorgung entsprechen. Verordnete Arzneimittel, die an Versicherte in der privaten Krankenversicherung, Beihilfeempfänger und Selbstzahler abgegeben werden, können durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden, das mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch ist, für ein gleiches Anwendungsgebiet zugelassen ist und die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt, sofern die verordnende Ärztin oder der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Enthält eine Verschreibung einen für den Abgebenden erkennbaren Irrtum, ist sie nicht lesbar oder ergeben sich sonstige Bedenken, so darf das Arzneimittel nicht abgegeben werden, bevor die Unklarheit beseitigt ist. Der Apotheker hat jede Änderung auf der Verschreibung zu vermerken und zu unterschreiben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzuzufügen und das Gesamtdokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Die Vorschriften der Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung bleiben unberührt.
(5a) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 darf der Apotheker bei der Dienstbereitschaft während der Zeiten nach § 23 Absatz 1 Satz 2 ein anderes, mit dem verschriebenen Arzneimittel nach Anwendungsgebiet und nach Art und Menge der wirksamen Bestandteile identisches sowie in der Darreichungsform und pharmazeutischen Qualität vergleichbares Arzneimittel abgeben, wenn das verschriebene Arzneimittel nicht verfügbar ist und ein dringender Fall vorliegt, der die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich macht.
(5b) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 und 2 und Absatz 5a darf der Apotheker bei einem verordneten Arzneimittel, das nicht verfügbar im Sinne des § 129 Absatz 2a Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist, das verordnete Arzneimittel gegen ein verfügbares wirkstoffgleiches Arzneimittel austauschen, sofern der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Dabei dürfen Apotheker ohne Rücksprache mit dem verordnenden Arzt von der ärztlichen Verordnung im Hinblick auf Folgendes abweichen, sofern hierdurch die verordnete Gesamtmenge des Wirkstoffs nicht überschritten wird:
- 1.
die Packungsgröße, - 2.
die Packungsanzahl, - 3.
die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und - 4.
die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.
(6) Bei der Abgabe der Arzneimittel sind auf der Verschreibung und, falls es sich um eine Verschreibung nach § 3a Absatz 1 Satz 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung handelt, auf der Durchschrift der Verschreibung, anzugeben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzufügen
- 1.
der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift, - 2.
das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat, - 3.
das Datum der Abgabe, - 4.
der Preis des Arzneimittels, - 5.
das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.
(6a) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Blutzubereitungen, Sera aus menschlichem Blut und Zubereitungen aus anderen Stoffen menschlicher Herkunft sowie Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie sind zum Zwecke der Rückverfolgung folgende Angaben aufzuzeichnen:
- 1.
die Bezeichnung des Arzneimittels, - 2.
die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels, - 3.
das Datum des Erwerbs und der Abgabe, - 4.
Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und - 5.
Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.
- 1.
die Bezeichnung des Arzneimittels, - 2.
die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels, - 3.
das Datum der Abgabe und - 4.
Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.
(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:
- 1.
die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs, - 2.
die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs, - 3.
das Datum des Erwerbs, - 4.
das Datum der Abgabe, - 5.
Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten, - 6.
Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und - 7.
Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.
(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,
- 1.
die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden, - 2.
die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde, - 3.
die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen, - 4.
die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder - 5.
die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.
(7) Soweit öffentliche Apotheken Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, gelten die Vorschriften des § 31 Abs. 1 bis 3 sowie § 32 entsprechend. Satz 1 gilt für apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend.
(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.
(1) Rezepturarzneimittel müssen auf den Behältnissen und, soweit verwendet, den äußeren Umhüllungen, mindestens folgende Angaben aufweisen:
- 1.
Name und Anschrift der abgebenden Apotheke und, soweit unterschiedlich, des Herstellers, - 2.
Inhalt nach Gewicht, Nennvolumen oder Stückzahl, - 3.
Art der Anwendung, - 4.
Gebrauchsanweisung, sofern das Arzneimittel nicht unmittelbar an die verschreibende Person abgegeben wird, - 5.
Wirkstoffe nach Art und Menge und sonstige Bestandteile nach der Art sowie Angaben zur Konzentration oder zur Menge des sonstigen Bestandteils, soweit dies nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse erforderlich ist, - 6.
Herstellungsdatum, - 7.
Verwendbarkeitsfrist mit dem Hinweis „verwendbar bis“ oder mit der Abkürzung „verw. bis“ unter Angabe von Tag, Monat und Jahr und, soweit erforderlich, Angabe der Haltbarkeit nach dem Öffnen des Behältnisses oder nach Herstellung der gebrauchsfertigen Zubereitung, - 8.
soweit erforderlich, Hinweise auf besondere Vorsichtsmaßnahmen, für die Aufbewahrung oder für die Beseitigung von nicht verwendeten Arzneimitteln oder sonstige besondere Vorsichtsmaßnahmen, um Gefahren für die Umwelt zu vermeiden, und - 9.
soweit das Rezepturarzneimittel auf Grund einer Verschreibung zur Anwendung bei Menschen hergestellt wurde, Name des Patienten.
(1a) Soweit es sich bei den Arzneimitteln um aus Fertigarzneimitteln entnommene Teilmengen handelt, sind neben der vom Arzneimittelgesetz geforderten Kennzeichnung Name und Anschrift der Apotheke anzugeben.
(1b) Für die Kennzeichnung von Arzneimitteln, die in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 fallen, sind die Artikel 66 und 67 in Verbindung mit Anhang VI der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Für die Kennzeichnung sonstiger Arzneimittel, die zur klinischen Prüfung am Menschen bestimmt sind, ist § 5 der GCP-Verordnung vom 9. August 2004 (BGBl. I S. 2081), die durch Artikel 13 Absatz 4 des Vierten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3048) aufgehoben worden ist, in der am Tag vor ihrem Außerkrafttreten geltenden Fassung anzuwenden.
(2) Auf Defekturarzneimittel, die als Fertigarzneimittel in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung vorrätig gehalten werden und
- 1.
Arzneimittel im Sinne von § 2 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 des Arzneimittelgesetzes sind und nicht zur klinischen Prüfung am Menschen bestimmt sind oder - 2.
Arzneimittel im Sinne von § 2 Absatz 2 Nummer 2, 3 oder 4 des Arzneimittelgesetzes sind,
(3) In der Apotheke hergestellte Arzneimittel, die keine Fertigarzneimittel und zur Anwendung bei Tieren, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen, bestimmt sind, dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Behältnisse und, soweit verwendet, die äußeren Umhüllungen mit den Angaben entsprechend den §§ 10 und 11 des Arzneimittelgesetzes versehen sind.
(5) (weggefallen)
(1) Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.
(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.
(3) Die Verschreibungen müssen in einem verschlossenen Behälter gesammelt werden, der vor dem Zugriff unberechtigter Personen geschützt ist. Auf dem Behälter müssen deutlich sichtbar der Name und die Anschrift der Apotheke sowie die Abholzeiten angegeben werden. Ferner ist auf oder unmittelbar neben dem Behälter ein deutlicher Hinweis darauf anzubringen, daß die Verschreibung mit Namen, Vornamen, Wohnort, Straße und Hausnummer des Empfängers und mit der Angabe, ob die Bestellung in der Apotheke abgeholt oder dem Empfänger überbracht werden soll, zu versehen ist. Der Behälter muß zu den auf ihm angegebenen Zeiten durch einen Boten, der zum Personal der Apotheke gehören muß, geleert oder abgeholt werden.
(4) Die Arzneimittel sind in der Apotheke für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Sie sind, sofern sie nicht abgeholt werden, dem Empfänger in zuverlässiger Weise im Wege der Botenzustellung nach § 17 Absatz 2 auszuliefern.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.