Vergabekammer Südbayern Beschluss, 27. Juli 2016 - Z3-3/3194/1/65/12/15
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Tenor
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war jeweils notwendig.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Vergabe der Verkehrsleistungen im SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines freihändigen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A.
Die Verkehrsleistungen sollen ab dem
Das Vergabeverfahren war bereits Gegenstand zweier Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Südbayern und eines Beschwerdeverfahrens vor dem OLG München. Das zweite Nachprüfungsverfahren mit dem Az. Z3-3-3194-1-09-02/15
Im selben Schreiben bat die Antragsgegnerin mit Fristsetzung zum
Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Frühjahr 2012 aufgenommenen Geschäftstätigkeit noch nicht vorgelegen haben.
Zudem wurde um Vorlage der bereits von der Beigeladenen mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Eigenerklärung unter (WF 4) bis (WF 6) gebeten.
Die Beigeladene bestätigte fristgerecht zum
Die Vergabekammer untersagte der Antragsgegnerin im Beschluss vom 27.04.2015 - Az. Z3-3-3194-1-09-02/15
Die Antragsgegnerin hielt an ihrer Beschaffungsabsicht fest und trat erneut in die Eignungsprüfung der Beigeladenen ein. Mit Schreiben vom
Mit gleicher Fristsetzung bat sie um Übersendung folgender Unterlagen:
- Vollständiger Verkehrsvertrag über die Erbringung von SPNV-Leistungen auf den Linien RE7 und RB48 inklusive aller Anlagen;
- Etwaige Rückfragen und Bieterinformationen zum Thema Einnahmenkalkulation und zu etwaigen Einnahmensicherungsinstrumenten, die während des Verfahrens zur Vergabe der Leistungen auf den Linien RE7 und RB48 zur Verfügung gestellt wurden;
- Vollständiges Angebot über die Erbringung der o. g. SPNV-Leistungen inklusive der Kalkulation der Kosten und Erlöse aus der Erbringung der Verkehrsleistungen;
- Darlegung etwaiger Veränderungen der kalkulierten Kosten und Erlöse zum Zeitpunkt
- Erläuterung der zwischen der Beigeladenen und der I… Verkehr GmbH bestehenden Vereinbarung zur Verteilung von Kosten und Erlösen aus der Erbringung der o. g. Verkehrsleistungen.
Die Beigeladene legte die geforderten Unterlagen mit Schreiben vom
Für die auf Grundlage der von der Beigeladenen übersandten Unterlagen erfolgten Prüfung, ob und warum der VRR-Vertrag ausreicht, um die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu bejahen, hat die Antragsgegnerin sich sachverständiger Unterstützung bedient. Hierzu hat sie die B. GmbH sowie die M. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit gutachterlichen Stellungnahmen zu den folgenden Fragen beauftragt:
- Die B. GmbH wurde mit einer gutachterlichen Stellungnahme zu der Frage beauftragt, ob und ggf. aus welchen Gründen den Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag gefolgt werden kann. Hierzu erfolgte zunächst eine gutachterliche Einschätzung darüber, ob die Kalkulation von Kosten und Erlösen im Rahmen des Vergabeverfahrens RE7/RB48 als plausibel und realistisch einzuschätzen ist.
- Die M. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde mit einer gutachterlichen Stellungnahme zu der Frage beauftragt, ob aus der Sicht eines Wirtschaftsprüfers zu erwarten ist, dass die Beigeladene durch die im Rahmen des VRR-Vertrags erzielten Erlöse in der Lage sein wird, ihren finanziellen Verpflichtungen einschließlich derjenigen aus dem hier ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen.
Die Antragsgegnerin ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene in der Lage sein werde, ihre laufenden finanziellen Verpflichtungen unter Einschluss derjenigen aus dem streitgegenständlichen Auftrag zu erfüllen.
Mit Informationsschreiben nach § 101a GWB vom
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.12.2015. Bereits die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung der Angebote der Antragstellerin sei unzureichend. Vergaberechtliche Anforderungen an die Informationspflicht seien nicht ansatzweise erfüllt worden. Lediglich lapidar sei darauf hingewiesen worden, dass die Eignung der Beigeladenen erneut geprüft und positiv festgestellt worden sei. Weitere Erklärungen dazu seien nicht abgegeben worden. Darüber hinaus verstoße die Prüfung und Bewertung der Eignung der Beigeladenen zur Ausführung des SPNV-Auftrags in den Losen 1 und 2 gegen die vergaberechtlichen Anforderungen in § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, § 16 Abs. 5 VOL/A. Es stehe fest, dass auch die erneute Eignungsprüfung unvollständig sei und im Übrigen von unzutreffenden Tatsachengrundlagen bei der Bewertung ausgegangen worden sei. Erneut sei der Beurteilungsspielraum überschritten worden, so dass die Bejahung der Eignung der Beigeladenen nach den vergaberechtlichen und vom OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 festgestellten Maßstäben keinen Bestand haben könne.
Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom
Weil die Rüge vom
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren,
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin wende sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene.
Die Mitteilung der Antragsgegnerin über die Nichtberücksichtigung der Angebote der Antragstellerin sei unzureichend. Im Schreiben vom 15.12.2015 habe die Antragsgegnerin im Anschluss an den Hinweis, dass das OLG München sie im
Darüber hinaus verstoße die Prüfung und Bewertung der Eignung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin zur Ausführung des SPNV-Auftrags in den Losen 1 und 2 gegen die vergaberechtlichen Anforderungen in § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, § 16 Abs. 5 VOL/A.
Wie der Vergabesenat festgestellt habe, seien die Angaben der Beigeladenen im Teilnahmeantrag zum Gesamtumsatz unter Berücksichtigung des VRR-Vertrags erläuterungsbedürftig gewesen, da sich aus ihnen selbst nicht ergebe, dass der Wettbewerber allein aufgrund dieses Verkehrsvertrags in der Lage sein werde, seine finanziellen Verpflichtungen aus dem streitgegenständlichen SPNV-Auftrag zu erfüllen. Die danach erforderliche Aufklärung und Bewertung der Aufklärungsergebnisse, die die Antragsgegnerin wohl zwischenzeitlich angestellt habe, verstießen offensichtlich gegen die vom Vergabesenat festgestellten und vergaberechtlich erforderlichen Maßstäbe.
So ergebe sich aus der - unzureichenden - Mitteilung der Antragsgegnerin vom
Die Antragsgegnerin habe erneut keine vertiefte Auseinandersetzung und Bewertung der vom Wettbewerber prognostizierten Umsatzzahlen und Erlöse vorgenommen. Es seien weiterhin keine Beträge genannt worden. Damit sei nicht ersichtlich, von welcher genauen Risikosumme die Antragsgegnerin ausgehe.
Es sei davon auszugeben, dass die Antragsgegnerin unverändert auf Selbsteinschätzungen und Angaben der Beigeladenen zurückgreife, die dieser erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs, z. B. aufgrund der weiteren Vertragsdurchführung des VRR-Vertrags, möglich gewesen waren. Damit habe sich die Antragsgegnerin erneut nicht kritisch auseinandergesetzt.
Insbesondere sei das von der Antragsgegnerin offenbar eingeholte Gutachten zur Umsatz- und Erlösprognose der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag nicht belastbar. Die Antragstellerin müsse davon ausgehen, dass Bewertungsansätze und Rechenmethoden im Gutachten erneut fehlerhaft seien und den wirtschaftlichen Wert des VRR-Vertrags - gemessen am Erkenntnisstand bei Abschluss des Teilnahmewettbewerbs - unzutreffend wiedergeben.
Zudem könne selbst ein zwischenzeitlich eingeholtes weiteres Gutachten zum Wert des VRR-Vertrags die vergaberechtlich anzustellende Eignungsprognose nicht ersetzen. Offensichtlich habe die Antragsgegnerin aber genau dies getan und damit die für die Bewertung maßgeblichen Gesamtumstände nicht berücksichtigt.
Damit stehe fest, dass auch die erneute Eignungsprüfung der Antragsgegnerin unvollständig sei und sie von einer lückenhaften und im Übrigen unzutreffenden Tatsachengrundlage bei der Bewertung ausgegangen sei. Die Antragsgegnerin habe wiederum ihren Beurteilungsspielraum überschritten, so dass die Bejahung der Eignung der Beigeladenen nach den vergaberechtlichen und vom OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 festgestellten Maßstäben keinen Bestand haben könne.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.
Mit Beschluss vom 08.01.2016
Mit Schreiben vom
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Akteneinsicht in die Vergabeakte zu verweigern, soweit die über die Kapitel 27 bis 33 des Vergabevermerks hinausgeht,
3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
4. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für erforderlich zu erklären.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin müsse der Nachprüfungsantrag ohne Erfolg bleiben, da er weder zulässig noch begründet sei.
Soweit die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf die Behauptung stütze, es liege ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht gemäß § 101 a GWB vor, sei der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig. Denn insoweit fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB, da sie nicht darlegen könne, dass ihr durch den von ihr behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Sinn und Zweck der Informationspflicht des § 101 a GWB sei es, einem unterlegenen Bieter die Prüfung zu ermöglichen, die Frage der Gültigkeit der Zuschlagsentscheidung rechtzeitig überprüfen zu lassen. Aus dieser Zielsetzung folge, dass einem Bieter, der in einem noch nicht durch Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vergabeverfahren ein Nachprüfungsverfahren einleite, ein schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschrift des § 101 a GWB nicht mehr zukomme. Insoweit sei der Nachprüfungsantrag folglich bereits als unzulässig zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin habe ihre Informationspflicht gem. § 101 a GWB durch das Schreiben vom
Auch soweit die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf die Behauptung stütze, die Antragsgegnerin habe gegen die Vorgaben zur Eignungsprüfung aus § 97 Abs. 4 GWB und § 16 Abs. 5 VOL/A verstoßen, sei der Antrag unbegründet. Denn die Antragsgegnerin habe die Prüfung der Eignung der Beigeladenen unter strikter Beachtung der vom Vergabesenat des OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 formulierten Vorgaben wiederholt.
Die Antragsgegnerin habe die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen umfangreich und sorgfältig geprüft und diese Prüfung entsprechend im Rahmen des Vergabevermerks dokumentiert.
Im Rahmen der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen seien die von ihr erwarteten Umsatzzahlen und Erlöse gründlich analysiert und bewertet worden. Die entsprechenden Beträge seien anschließend den aus Sicht der Antragsgegnerin zu erwartenden Risiken gegenübergestellt worden und zwar jeweils unter Verwendung von Zahlenangaben.
Die Antragsgegnerin sowie die von ihr beauftragten Sachverständigen hätten ihre jeweiligen Prüfungen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen aus der zeitlichen Perspektive des
Die von der Antragstellerin eingeholten Gutachten seien auch ohne weiteres belastbar. Worauf die Antragstellerin ihre Unterstellung stütze, dass „Bewertungsansätze und Rechenmethoden im Gutachten erneut fehlerhaft seien, bleibe unerfindlich. Dies gelte umso mehr, als dass die weiteren im bisherigen Verlauf des hiesigen Vergabeverfahrens eingeholten Gutachten in keiner Weise in den Bewertungsansätzen und Rechenmethoden fehlerhaft gewesen waren. Im Gegenteil hätten sowohl die Vergabekammer als auch der Vergabesenat in ihren Beschlüssen vom 27.04.2015 bzw. 17.09.2015 jeweils festgestellt, dass die Antragsgegnerin ihren Bewertungen in zulässiger Weise die Ergebnisse der von ihr eingeholten Gutachten zugrunde gelegt habe.
Soweit die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag behaupte, dass ein zwischenzeitlich eingeholtes weiteres Gutachten zum Wert des VRR-Vertrages die vergaberechtlich anzustellende Eignungsprognose nicht ersetzen könne, sei ihr nicht zu folgen. Dass sich öffentliche Auftraggeber im Rahmen der ihnen obliegenden Prüfungen und Bewertungen sachverständiger Unterstützung bedienen können, sei unbestritten und wurde für das streitgegenständliche Vergabeverfahren durch die hier angerufene Vergabekammer im Beschluss vom 27.04.2015 und das OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 ausdrücklich bestätigt. Das OLG München habe darauf hingewiesen, dass allein der festgestellte wirtschaftliche Wert eines Vertrags, eines Rechts oder einer Immobilie noch nicht für sich alleine die Prognose begründen könne, dass ein Bieter seine finanziellen Verpflichtungen erfüllen könne. Auf den wirtschaftlichen Wert des VRR-Vertrags sei bei der wiederholten Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen indes bislang durch die von der Antragsgegnerin beauftragten Sachverständigen nicht abgestellt worden. Vielmehr seien die Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag analysiert und den Risiken aus dem hier gegenständlichen Verkehrsvertrag gegenübergestellt worden.
Die Antragsgegnerin habe sich die von den Sachverständigen ermittelten Ergebnisse jeweils zu Eigen gemacht und ihrer Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zugrunde gelegt. Sie habe damit den ihr insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum in rechtmäßiger Weise ausgefüllt.
Die Beigeladene nahm mit Schriftsatz vom
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
Außerdem wurde beantragt, das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin zurückzuweisen.
Nach Ansicht der Beigeladenen sei der Nachprüfungsantrag unzulässig und im Übrigen unbegründet. Er werde daher keinen Erfolg haben.
Das Akteneinsichtsgesuch sei zurückzuweisen, da dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten sei.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei gemäß § 108 Abs. 2 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin sich gegen die erneute Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen wende. Nach § 108 Abs. 1 GWB müsse der Nachprüfungsantrag unverzüglich begründet werden. Nach § 108 Abs. 2 GWB müsse die Begründung u. a. eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten. Der Bieter habe dazu zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten. Ein Mindestmaß an Substantiierung müsse eingehalten werden; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichten nicht aus. Der gesamte Vortrag der Antragstellerin hierzu beschränke sich auf bloße Mutmaßungen und Unterstellungen, denen keinerlei greifbare Tatsachen zugrunde lägen. Der Nachprüfungsantrag enthalte nicht einmal ein Mindestmaß an Substantiierung. Würde ein solcher Nachprüfungsantrag wie derjenige der Antragstellerin vorliegend zugelassen, würde das Nachprüfungsverfahren in der Tat zu einem reinen Amtsverfahren verkommen. Auch der Hinweis der Antragstellerin darauf, dass sie mangels Vorliegens weiterer Informationen nicht zu einer hinreichenden Begründung in der Lage gewesen sei, befreie sie nicht von der Verpflichtung zur Einreichung einer den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechenden Begründung.
Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB rüge, liege dieser ebenfalls ersichtlich nicht vor. Es spiele keine Rolle, wie weit die Mitteilungspflicht im Grundsatz reiche. Jedenfalls werde diese durch den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen begrenzt. Wenn diese schon nicht im Wege der Akteneinsicht nach Erhebung eines hinreichend substantiierten Nachprüfungsantrags offen gelegt werden dürften, könnten diese erst recht nicht völlig frei allen nicht erfolgreichen Bietern schon mit dem Absageschreiben nach § 101 a GWB mitgeteilt werden.
Auch wenn die Antragstellerin - wie hier - lediglich pauschal und ohne jegliches Indiz behaupte, dass die erneute Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit durch die Antragsgegnerin nicht vergaberechtskonform erfolgt sei, könne die Beigeladene hierzu lediglich entgegnen, dass diese Vorwürfe haltlos sind. Es sei zunächst klarzustellen, dass die Beigeladene der Antragsgegnerin alle notwendigen Unterlagen und Angaben vorgelegt habe, die erforderlich gewesen seien, um die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des OLG München erschöpfend und vergaberechtskonform durchführen zu können. Schließlich sei klarzustellen, dass die Antragsgegnerin keine Angaben und Informationen zum Gegenstand ihrer Prüfung gemacht habe, die vor Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nicht vorgelegen haben. Die Prüfung sei zudem methodisch plausibel und nachvollziehbar erfolgt. Die positive Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sei daher vergaberechtskonform erfolgt.
Mit Beschluss vom 15.02.2016
- den Vergabevermerk, Seiten 49 bis 59, jedoch ohne Anlagen,
- das zum Teil geschwärzte Gutachten der M. GmbH vom
- das zum Teil geschwärzte Gutachten der B..GmbH vom
Auf sofortige Beschwerde der Beigeladenen wurde der Beschluss der Vergabekammer Südbayern durch Beschluss des OLG München
Mit Schreiben vom
Mit Schreiben 06.06.2016 nahm die Antragstellerin zu der gewährten Akteneinsicht Stellung. Sie führte aus, dass die Beigeladene schon im Rahmen der formellen Eignungsprüfung auszuschließen gewesen sei, da ihr Teilnahmeantrag - wie sich jetzt endgültig herausgestellt habe - von Anfang an unvollständig war und dieses Defizit durch Nachforderung nicht geheilt wurde und auch nicht mehr geheilt werden könnte. Die Beigeladene habe zudem im Rahmen des Vergabeverfahrens unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung abgegeben, so dass auch der Ausschlussgrund des § 6 Abs. 5 lit. e) VOL/A vorliege. Auch die materielle Eignungsprüfung der Antragsgegnerin leide an erheblichen Fehlern. Ihr Beurteilungsspielraum habe die verfahrensrechtlichen Grenzen zu beachten. Diese Grenzen seien in mehrfacher Hinsicht überschritten. Mit den umfangreichen Nachforderungen habe sie die Grenzen zulässiger Aufklärung überschritten; sie habe nicht die vorhandenen Unterlagen geprüft, sondern sich eine neue Beurteilungsgrundlage geschaffen. Die Antragsgegnerin habe ferner mit ihrer kritiklosen Übernahme der Ergebnisse der beiden beauftragten Gutachter den ihr obliegenden Beurteilungsspielraum nicht ausgefüllt. Sie habe ferner unter mehreren Gesichtspunkten einen fachlich wie zeitlich fehlerhaften Beurteilungsmaßstab angewandt. Sie missverstehe die detaillierten Vorgaben des OLG München für die Eignungsprüfung und führe tatsächlich eine Überprüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen durch, für die aber andere rechtliche Maßgaben gelten als für die Feststellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters. Dass ein Angebot auskömmlich kalkuliert worden sei, belege nicht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters. Darüber hinaus beruhe die Eignungsprüfung wegen der Berücksichtigung einer Konzernkreditlinie wiederum - versteckt - auf einer unzulässigen Konzernbetrachtung der Beigeladenen und es würden Erkenntnisse in die Beurteilung eingestellt, die nach Abgabeschluss des Teilnahmeantrags entstanden seien. Schließlich sei die Antragsgegnerin bei ihrer Beurteilung auch aus mehreren Gründen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen.
Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schreiben vom
Soweit die Antragstellerin eine fehlende formelle Eignung der Beigeladenen wegen angeblicher Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags behaupte, stell sie den insoweit maßgeblichen Sachverhalt falsch dar. Die daraus von der Antragstellerin abgeleiteten Schlussfolgerungen hinsichtlich der „endgültig herausgestellten“ Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags der Beigeladenen und die von der Antragstellerin konstruierten Ausschlussgründe gemäß § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A und § 6 Abs. 5 lit. e) VOL/A seien daher ebenfalls unzutreffend.
Auch die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten, erweise sich als unzutreffend. Denn weder habe die Antragsgegnerin die Grenzen zulässiger Aufklärung gemäß § 15 VOL/A überschritten, noch liege ein Beurteilungsausfall der Antragsgegnerin vor. Die Antragsgegnerin und die von ihr beauftragten Sachverständigen hätten im Rahmen der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auch weder einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab noch einen unzutreffend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt.
Die Beigeladene nahm zum Schriftsatz der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.06.2016 Stellung und entgegnete, dass die Antragsgegnerin in zulässiger Art und Weise diejenigen Unterlagen nachgefordert und diejenigen Umstände aufgeklärt habe, die für eine Wiederholung der Eignungsprüfung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des OLG München erforderlich gewesen seien.
Soweit die Antragstellerin meine, dies habe zum Vorliegen von Ausschlussgründen wegen Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags und wegen widersprüchlicher Erklärungen geführt, verwechsele sie schlicht die in der Auftragsbekanntmachung geforderten Unterlagen (WF1) bis (WF3) mit der subsidiär abzugebenden Eigenerklärung über vorläufige Ergebnisse. Die Antragstellerin stelle zusätzlich noch die falsche Sachverhaltsbehauptung auf, die Beigeladene habe seinerzeit erklärt, dass für sie die Abgabe einer Eigenerklärung über vorläufige Ergebnisse nicht möglich oder zulässig gewesen sei. Tatsächlich habe die Beigeladene zu keiner Zeit eine solche Erklärung abgegeben. Sie habe nie erklärt, dass die Abgabe einer Eigenerklärung über vorläufige Ergebnisse für sie nicht möglich oder zulässig gewesen wäre.
Die Antragsgegnerin habe sodann auch in materieller Hinsicht die Eignungsprüfung in vergaberechtskonformer Weise und unter Beachtung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums wiederholt. Die von der Antragstellerin kreativ konstruierten Beurteilungsfehler würden bei näherem Hinsehen allesamt nicht vorliegen. Zu einem großen Teil lägen die Ursachen für die „Konstruktionsfehler“ der Antragstellerin schlicht darin, dass ihr die von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachten nur auszugsweise bekannt seien, weil diese schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen enthielten.
Die mündliche Verhandlung fand am
Die Antragstellerin erhielt eine Schriftsatzfrist bis
Mit Schriftsatz vom
Demnach könne die Antragstellerin die Personenkilometer, die das B..-Gutachten vom
Die Antragstellerin habe insoweit das jetzt streitgegenständliche Gutachten der B.. mit dem seinerzeitigen Gutachten der B.. aus dem VRR-Vergabeverfahren verglichen, um die angegebenen Personenkilometer nachvollziehen zu können. Insoweit ergeben sich aus dem VRR-Gutachten 2012 für die Linie RB48 andere Personenkilometer als in der Tabelle auf S. 17 des jetzt vorgelegten Gutachtens 2015 dargestellt. In dem damaligen VRR-Gutachten habe B.. für das Jahr 2010 und die Linie RB48 199,3 Millionen Personenkilometer ausgewiesen. In dem heutigen streitgegenständlichen Gutachten weise B.. für die Linie RB48 und das Jahr 2010 stattdessen 199,6 Millionen Personenkilometer aus. Diese Abweichung erscheine zwar verhältnismäßig gering, sei aber zusätzlich zu dem „Formelfehler“ in der Tabelle auf S. 17 bereits der zweite mögliche Anhaltspunkt für ein nicht sachgerecht erstelltes Gutachten. Jedenfalls erschwere die Abweichung die Nachvollziehbarkeit der von B.. ausgewiesenen Zahlen und Korrekturen.
Auch darüber hinaus bleibe die Vorgehensweise des Gutachters intransparent. So habe B.. im Rahmen seines Gutachtens aus dem Jahr 2012 für die Auftraggeber des VRR-Vertrags auf deren Wunsch „im Sinne einer sehr vorsichtigen Prognose“ lediglich Wachstumsraten von 1,5% p, a. bei den Personenkilometern (Pkm) verwendet. Im aktuellen Gutachten für die BEG vom 09.11.2015 weise B.. zum Stichtag 19.03.2014 ein tatsächliches Wachstum von 2,04% p. a. von 2010 bis 2013 aus. Gemäß dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 17.06.2016 (S. 33) wiederum solle B.. im Rahmen der erneuten Eignungsprüfung einen dritten, und zwar höheren Wert verwendet und dabei einen anderen Zeitbezug zugrunde gelegt haben, nämlich „Je Strecke (…) ein Wachstum von 2013 bis 2016 von 2,25% bzw. 2,5% p. a. - jeweils basierend auf einer gesamthaften Bewertung der Vergangenheitsentwicklung von 2008 bis 2013.“
Ausgehend vom Ist-Wert für das Jahr 2013 (721,5 Mio. Pkm) berechne sich bei Ansatz der höchsten Wachstumsrate (2,25% bzw. 2,5% p. a.) eine Verkehrsleistung von 773 Mio. Pkm für das Jahr 2016. Dieser Wert liege 6,5 Mio. Pkm über der mittleren Variante (2,04% Wachstum p, a.) und 18, 5 Mio. Pkm über der „vorsichtigen“ Variante.
Es sei zutreffend, dass die für 2013 festgestellten Werte nicht zwingend mit 1,5% hochgerechnet werden müssen. Warum aber zunächst die tatsächliche Nachfrageentwicklung 2010 - 2013 (2,04% p. a.) ins Spiel gebracht werde, um anschließend durch einen noch höheren Wert ausgetauscht zu werden (indem ein anderer Betrachtungszeitraum zugrunde gelegt werde), erscheine nicht nachvollziehbar. Übertrage man für das Jahr 2016 die auf der Differenz der unterschiedlichen Wachstumsraten ermittelten Personenkilometer (… Mio. Pkm in 2016) auf eine marktübliche Tarifergiebigkeit von … Cent/Pkm, ergebe sich ein möglicher prognostischer Fehlbetrag von mindestens EUR … p. a. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen B.. insoweit von der tatsächlichen Nachfrageentwicklung abgewichen sei. Die Antragstellerin könne sich angesichts dieses Umstands, aber auch anderer offen gelegter Umstände des Eindrucks nicht erwehren, dass die Gutachter der Antragsgegnerin die Risiken des VRR-Vertrags tendenziell unter- und die mit dem Vertrag verbundenen Chancen überbewertet haben. Die Vergabekammer werde zu überprüfen haben, ob sich aus den nicht offen gelegten Teilen der Vergabeakte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Antragsgegnerin vertragliche und tatsächliche Risiken, die sich negativ auf die Eignung der Beigeladenen auswirken können, unzulässig ausgeblendet habe.
In der mündlichen Verhandlung am
Ausweislich des Vergabevermerks habe die Antragsgegnerin mit dem Schreiben vom 30.09.2015 unter anderem neben Vertrags- und Angebotsunterlagen über die SPNV-Leistungen auf den VRR-Linien eine Darlegung etwaiger Veränderungen der vom Bieter kalkulierten Kosten und Erlöse zum Zeitpunkt 19.03.2014 gegenüber dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots angefordert. Die Antragsgegnerin meine, die Anforderung dieser Unterlagen sei notwendig gewesen, um dem Prüfauftrag des OLG München gerecht zu werden.
Die Antragsgegnerin habe mit der nochmaligen Aufklärung vom
Die Antragsgegnerin habe mit ihrer nochmaligen Aufklärung zum VRR-Vertrag die rechtlichen Grenzen zulässiger Aufklärung nach § 15 VOL/A überschritten. Der Vergabevermerk lasse bereits jedwede Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob die Nachforderung dieser Unterlagen mit vergaberechtlichen Anforderungen vereinbar sei. Das OLG München habe es als rechtmäßig erachtet, den im Teilnahmeantrag der Beigeladenen benannten VRR-Vertrag in die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin einzubeziehen. Es habe im Anschluss daran ausführlich geprüft, ob die auf das Schreiben vom 31.03.2015 erfolgte Erläuterung und Aufklärung noch zulässig gewesen seien und bejahte dies. Demnach habe bei jeder Aufklärungsmaßnahme der Auftraggeber zunächst zu prüfen, ob die Aufklärung notwendig sei und die Grenzen angemessener Aufklärungs- oder Nachforderungsmaßnahmen nicht übersteige. Die Eignungsprüfung müsse sich grundsätzlich auf die im Rahmen der Bewerbung vorgelegten Nachweise und Erklärungen beschränken. Grenze zulässiger Aufklärung sei das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Gebot, keinem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots oder der Eignungsnachweise zu ermöglichen.
So dürfe zum einen zeitlich nur auf solche Umstände abgestellt werden, die bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des jeweiligen Teilnahmeantrags oder Angebotes vorgelegen haben. Spätere Umstände und Entwicklungen seien außer Betracht zu lassen.
Zum anderen dürfe dem Bieter im Rahmen der Aufklärung von der Vergabestelle nicht so lange und so oft Gelegenheit geben werden, seine Unterlagen nachzubessern, bis diese „ausschreibungskonform“ seien. Auch das sei eine Nachbesserung von Eignungsnachweisen zulasten anderer Bewerber.
Im Ergebnis sei es vergaberechtlich unzulässig, nachträglich Angaben zu den eigenen Eignungsvoraussetzungen in einem wesentlichen Umfang zu ändern. Eine unzulässige Änderung liege vor, wenn nicht lediglich Unklarheiten beseitigt oder lückenhafte Angaben vervollständigt werden würden.
So lägen die Dinge hier. Nachdem die Beigeladene sich zunächst ausschließlich auf die Leistungsfähigkeit Dritter, nämlich zunächst der Muttergesellschaft und sodann einer Schwestergesellschaft berufen habe, beruft sie sich nun hilfsweise auf die eigene Leistungsfähigkeit. Die Antragsgegnerin könne die eigene Leistungsfähigkeit der Beigeladenen anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen materiell nicht prüfen. Es sei nicht einmal ein vorläufiges Jahresergebnis mitgeteilt, sondern lediglich auf Erlöse aus dem VRR-Vertrag verwiesen worden, die so nicht nachvollziehbar gewesen seien. In mehreren Runden von Nachforderung und Aufklärung habe sich der Auftraggeber nun diese Erlöserwartungen erläutern lassen und lasse sich zur Wiederholung der Eignungsprüfung nunmehr eine völlig neue Beurteilungsgrundlage zusammenstellen.
Der Vergabesenat habe für die Wiederholung der Eignungsprüfung Maßgaben bestimmt, zu denen insbesondere gehöre, dass der Bieter im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs sein Angebot „und Eignungsnachweise“ nicht nachbessere. Insoweit gehe es hier nicht darum, ob der Auftraggeber bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters auf die Erklärungen und Nachweise beschränkt sei, die er in der Auftragsbekanntmachung verlangt habe. Das OLG München habe es der Antragsgegnerin im Beschluss vom 17.09.2015 ausdrücklich gestattet, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen anhand des VRR-Vertrags zu prüfen.
Es gehe hier vielmehr darum, in welchem Umfang ein Auftraggeber zur Aufklärung berechtigt sei, wenn ein Bieter - wie hier - sich zum Beleg seiner Eignung hilfsweise auf weitere oder andere Umstände berufe, als vom Auftraggeber mit der Bekanntmachung gefordert worden seien.
Ein „Nachbessern“ von Eignungsnachweisen sei nicht nur bei den in der Bekanntmachung geforderten, sondern auch bei anderen (unaufgefordert) vorgelegten Eignungsnachweisen nicht gestattet. Wenn im Rahmen der Erläuterung der Eignung uferlos neue Eignungsnachweise vorgelegt werden dürften, führe dies gerade zu der von der Rechtsprechung nicht zugelassenen Ergänzungsmöglichkeit und Nachbesserung des Teilnahmeantrags oder Angebots und zwar unabhängig davon, ob es sich um vom Auftraggeber in der Bekanntmachung geforderte oder vom Bieter ergänzend vorgelegte Aspekte handele.
Die Antragsgegnerin habe mit ihrer zweiten Aufklärung vom
Die Antragsgegnerin habe die Beigeladene anschließend mit Schreiben vom 30./
Diese Unterlagen seien - wie die Antragsgegnerin jetzt vortrage - „lückenhaft“ und inhaltlich unzureichend gewesen. Führe die Gesamtschau der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise damit nicht zur Bejahung der Eignung, könne es dem Bieter nicht nachträglich gestattet sein, noch einmal weitere Nachweise vorzulegen. Der Auftraggeber sei darauf beschränkt, sich die vorgelegten Nachweise erläutern zu lassen. Die Erläuterung sei im Rahmen der Aufklärung vom 30. /31.03.2015 erfolgt. Entscheidet sich der Auftraggeber im Rahmen seines Ermessens zugunsten eines Bewerbers dazu, seine Eignungsprüfung auf Umstände zu stützen, die mit der Bekanntmachung nicht gefordert, aber im Teilnahmeantrag vorgetragen worden seien, sei es an dem Bieter, dem Auftraggeber die erforderlichen Erklärungen und Nachweise zur Verfügung zu stellen. Das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin sei auch hinreichend klar in seinem Wortlaut und der Aufforderung, den Aspekt „VRR-Vertrag“ für die Eignungsprüfung zu erläutern. Stelle der Bieter dem Auftraggeber die erforderlichen und im Wege der Aufklärung angeforderten Informationen und Unterlagen nicht zur Verfügung, sei es dem Auftraggeber verwehrt, diesem so lange und so oft Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben, bis er die Anforderungen der Ausschreibung erfülle, im vorliegenden Fall seine finanzielle Leistungsfähigkeit bejaht werden könne. Das müsse zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, bei dem die Antragsgegnerin ihre Beurteilungsgrundlage mit der zweiten Aufklärung unstreitig vollständig auswechsle.
Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin mit ihrer zweiten Aufklärung der Beigeladenen mit dem Austausch der Beurteilungsgrundlage auch Gelegenheit gegeben habe, Eignungsnachweise erstmals zu erstellen. Solche unzulässigen neuen Nachweise seien vorliegend die von der Antragsgegnerin angeforderten Korrekturen der Erlöserwartungen. Mit ihr würden neue Nachweise vorgelegt, die nur noch lediglich vordergründig auf den Umstand Erlöserwartung VRR-Vertrag Bezug nehmen, tatsächlich aber die bislang unzureichende Eignung materiell im neuen Licht erscheinen ließen. Im Rahmen des Austauschs ihrer Beurteilungsgrundlagen habe die Antragsgegnerin mit der Aufklärung vom 30.09.2015 auch die Darlegung etwaiger Veränderungen der von der Beigeladenen im VRR-Vergabeverfahren kalkulierten Kosten und Erlöse zum Zeitpunkt 19.03.2014 gegenüber dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots im VRR-Vergabeverfahren verlangt. Die Beigeladene habe diese Informationen mit einer als „Business-PIan“ bezeichneten Darlegung übergeben. Die Berücksichtigung dieses „Business-Plans“ sei beurteilungsfehlerhaft. Die Beigeladene habe auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie ihre Budgetplanung und -kalkulation nicht täglich fortgeschrieben habe, sondern dass der vorgelegte Businessplan erst jetzt im Nachhinein erstellt worden sei. Tatsächlich stehe nach dieser Einlassung der Beigeladenen fest, dass eine Unterlage berücksichtigt worden sei, die jedenfalls nach dem 19.03.2014 erstellt worden sei. Die Berücksichtigung einer solchen Unterlage sei mit den Vorgaben des Beschlusses des OLG München
Ein ebenfalls neuer Umstand sei auch die Konzernkreditlinie der Beigeladenen, die positiv in der Eignungsprüfung berücksichtigt werde, bislang aber als Tatsache überhaupt nicht ins Verfahren eingeführt worden sei. Im Rahmen des Austauschs ihrer Beurteilungsgrundlagen habe die Antragsgegnerin nach der Aufklärung vom 30.09.2015 auch die Konzernkreditlinie der Beigeladenen berücksichtigt. Diese Kreditlinie müsse bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit außer Betracht bleiben. Sie sei beurteilungsfehlerhaft als Beleg der Leistungsfähigkeit, nicht aber als Belastung der Beigeladenen eingestuft worden.
Berufen habe sich die Beigeladene im Teilnahmeantrag auf die ihr aus dem VRR-Vertrag zufließenden Erlöse. Die Antragsgegnerin habe also allenfalls aufklären dürfen, mit welchen Erlösen die Beigeladene aus dem VRR-Vertrag rechnen durfte. Mit der Konzernkreditlinie werde aber ein vollständig neuer Sachverhalt eingeführt, der die finanziellen Ressourcen der Beigeladenen belegen und Bedenken hinsichtlich ihrer aufgelaufenen Defizite entkräften solle. Ebenso wie eine betraglich begrenzte Patronatserklärung stelle die Kreditlinie auf die Leistungsfähigkeit eines Dritten ab. Letztlich führe die Beigeladene die betraglich begrenzte Einstandspflicht ihrer Konzernmutter, die wegen der Unvereinbarkeit der Patronatserklärung mit den Anforderungen der Bekanntmachung nicht berücksichtigt werden durfte, „durch die Hintertür“ wieder ein. Damit würden die Anforderungen an die Eignungsleihe umgangen.
Wirtschaftlich sei die Kreditlinie für den Bieter kein Vermögenswert, sondern eine Belastung. Die Konzernkreditlinie gleiche zwar möglicherweise Anlaufverluste aus und sichere damit in den ersten Jahren Liquidität. Sie führe aber auch zu einer Einschränkung der Liquidität, weil sie wieder zurückgeführt werden müsse.
Werde die Konzernkreditlinie nicht berücksichtigt, könne die materielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht bejaht werden. Allein der breite Raum, den dieses Thema in dem Gutachten M. einnehme, belege, dass die Gesellschaft ohne diese finanzielle Zuwendung der Mutter überschuldet und illiquide wäre.
Im Lauf der mündlichen Verhandlung hätten sich noch einmal Anhaltspunkte für die formelle Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags der Beigeladenen ergeben.
Auf die Nachforderung vom 30.03.2015 habe die Beigeladene erklärt, die Unterlagen nach (WF 1) bis (WF 3) lägen nicht vor. Daraus ergebe sich die notwendige Konsequenz, in einer Eigenerklärung das vorläufige Ergebnis für das Geschäftsjahr oder das Halbjahresergebnis für das Geschäftsjahr mitzuteilen, allerdings nur soweit dies möglich und zulässig sei.
Eine solche Mitteilung sei unterblieben. Daraus müsse die Antragsgegnerin wie auch alle anderen Beteiligten schließen, dass die Beigeladene sich darauf berufen wolle, ihr sei die Vorlage dieses Ergebnisses nicht möglich und zulässig.
Das OLG München habe klargestellt, dass auch für den Fall, dass eine vorläufige Ergebnismitteilung nicht möglich und nicht zulässig sei, die Gründe, aus denen die Vorlage unterblieben sei, erläutert werden müssen. Tatsächlich habe die Beigeladene damit nunmehr nicht erstmals das vorläufige Jahresergebnis vorgelegt, sondern den Eindruck korrigiert, ihr sei die Vorlage eines solchen Ergebnisses nicht möglich, weil es zum 19.03.2014 noch nicht vorlag.
Auf Nachfrage habe der Vertreter der Antragsgegnerin eingeräumt, er sehe keine Notwendigkeit aufzuklären aus welchen Gründen es der Beigeladenen nicht möglich gewesen sei, die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise (WF 1) bis (WF 3) im Teilnahmewettbewerb vorzulegen. Anlass dazu hätte bestanden. Nach § 264 HGB seien Jahresabschlüsse innerhalb bestimmter Fristen zu erstellen und zu veröffentlichen. Der Jahresabschluss der Beigeladenen sei für das Geschäftsjahr 2012 erst zum 28.11.2014 fertig gestellt und zum 11.02.2015 bei dem Unternehmensregister hinterlegt worden. Für das Geschäftsjahr 2013 sei der Jahresabschluss der Beigeladenen erst zum 16.04.2015 fertig gestellt und zum 11.05.2015 bei dem Unternehmensregister hinterlegt worden.
Erkennbar sei es der Antragsgegnerin vorrangig auf die Jahresabschlüsse (WF 1) angekommen. Es grenze an Obstruktion einer materiellen Eignungsprüfung, wenn auf Nachfrage bestätigt werde, im Zeitpunkt des Teilnahmeantrags habe ein geforderter Nachweis (geprüfter Jahresabschluss) noch nicht vorgelegen, dieser Nachweis aber mit dieser Erklärung, obwohl er mittlerweile vorliege, nicht nachgereicht werde. Schließlich sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragsgegnerin mit ihrer Nachforderung im September 2015 nicht auch danach gefragt habe, ob inzwischen die Jahresabschlüsse veröffentlicht worden seien. Zumindest zur Kontrolle der Richtigkeit des jetzt erst vorgelegten vorläufigen Ergebnisses hätten diese herangezogen werden können und müssen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 13.07.2016 erklärte die Antragsgegnerin nochmals, dass die gemäß den Vorgaben des OLG München aus dessen Beschluss vom 17.09.2016 wiederholte Prüfung der Eignung der Beigeladenen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtmäßig erfolgt sei. Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Aufklärung der im Teilnahmeantrag der Beigeladenen enthalten Angaben zu ihren Umsatzerwartungen aus dem VRR-Vertrag würde sich auch im Hinblick auf die Berücksichtigung der ihr in diesem Zusammenhang gewährten Konzernkreditlinie als rechtmäßig erweisen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.07.2016 äußerte sich auch die Beigeladene noch einmal zum nachgelassenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 06.07.2016.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze - mit Ausnahme der nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 13.07.2016 und 19.07.2016 - informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Gemäß § 186 Abs. 2 GWB werden Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18.04.2016 anhängige Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Da das Vergabeverfahren vor dem 18.04.2016 begonnen wurde, ist die alte Fassung des GWB anzuwenden. Auf eine gesonderte Nomenklatur „a. F.“ wurde in diesem Beschluss jedoch verzichtet.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 GWB, § 1 Abs. 1 und 2 BayNpV.
Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern hat.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag (Verkehrsvertrag) i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß § 98 Abs. 2 GWB.
Der Anwendungsbereich des vierten Teil des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). Der geschätzte Auftragswert für die Leistungen aus dem Verkehrsvertrag liegt weit oberhalb des nach § 2 Abs. 2 VgV erforderlichen Schwellenwertes.
Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihrer Angebote nachgewiesen.
Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.
Da ihr der Zuschlag nicht erteilt werden soll, droht ihr ein finanzieller Schaden.
1.2 Erfüllung der Rügeobligenheit
Die Antragstellerin hat ihren Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 GWB genügt. Die Rüge der Antragstellerin vom 16.12.2015 erfolgte auf die Mitteilungen der Antragsgegnerin vom 15.12.2015, in der sie erklärte, dass es beabsichtigt sei, den Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Die Rüge ist daher als „unverzüglich“ anzusehen, so dass es auf die Europarechtskonformität das Tatbestandsmerkmals der „Unverzüglichkeit“ der Rüge nicht ankommt.
1.3 Ausreichende Begründung
Der Nachprüfungsantrag genügte auch dem Begründungserfordernis gem. § 108 Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin konnte mit dem Nachprüfungsantrag eine nähere Begründung dafür, dass die erneute Eignungsprüfung der Beigeladenen fehlerhaft erfolgt sei, vor dem Erhalt der Akteneinsicht nicht liefern, da ihr die Kenntnis vom Vorgehen der Antragsgegnerin fehlte. Insoweit durfte sie sich darauf beschränkten auf der Basis des ihr Bekannten vorzutragen und ihren Vortrag erst nach Erhalt der Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 06.06.2016 zu substantiieren. Dies hat sie in ausreichendem Maße getan.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag vom 22.12.2015 ist in der Sache allerdings unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht wegen Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags gem. § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A auszuschließen. Die Beigeladene hat in ihrem Teilnahmeantrag auch keine unrichtigen Erklärungen über Eignungsnachweise abgegeben, so dass kein Ausschluss ihres Angebots nach § 6 Abs. 5 lit. e) i. V m. § 16 Abs. 4 VOL/A in Betracht kommt.
Die Antragsgegnerin hat die Grenzen einer zulässigen Angebotsaufklärung vor dem Hintergrund der Entscheidung des OLG München
2.1 Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A auszuschließen. Dieser Ausschlussgrund wäre nur erfüllt, wenn der Teilnahmeantrag oder das Angebot der Beigeladenen geforderte oder nachgeforderte Erklärungen oder Nachweise nicht enthalten hätte. Mit der auf die Nachforderung vom 30.09.2015 fristgerecht vorlegten Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 war der Teilnahmeantrag der Beigeladenen vollständig.
Die Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für diejenigen Geschäftsjahre, für die der Prüfungsbericht oder der Jahresabschluss oder die Einnahmenüberschussrechnung und die Vermögensübersicht des Bewerbers zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags noch nicht fertiggestellt war, war im Teilnahmeantrag der Beigeladenen vom 27.01.2014 - wohl bewusst - nicht enthalten. Die Beigeladene hatte sich im Teilnahmeantrag zunächst ausschließlich auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ihrer Konzernmutter und einer Schwestergesellschaft berufen. Auf den Grund des Fehlens einer Erklärung kommt es im Rahmen der Nachforderung des § 16 Abs. 2 Satz 1 VOL/A jedoch nicht an.
Demgegenüber waren die in Ziffer III.2.2. des Teilnahmeantrags geforderten weiteren Eigenerklärungen WF4 bis WF6 auch für die Person der Beigeladenen selbst bereits dem Teilnahmeantrag beigefügt.
Die Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 war nicht bereits mit Schreiben vom 31.03.2015 nachgefordert worden. Auf die Aufforderung der Antragsgegnerin, zu bestätigen, dass für die Beigeladene die in Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung unter (WF 1) bis (WF 3) genannten Unterlagen zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Frühjahr 2012 aufgenommenen Geschäftstätigkeit noch nicht vorgelegen haben, brauchte die Beigeladene die Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 nicht abzugeben, auch wenn ihr dies zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Die Beigeladene musste die eindeutig anders formulierte Aufforderung der Antragsgegnerin auch nicht in dem Sinn verstehen, dass sie - falls möglich - doch die Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 abgeben hätte müssen. Die Antragsgegnerin hatte Ende März 2015 bewusst von einer Forderung nach Vorlage der Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 abgesehen, da sie zu dieser Zeit die Rechtsauffassung der Beigeladenen teilte, dass diese die entsprechende Eigenerklärung gar nicht abgeben müsse. Dieser Auffassung ist das OLG München im
Erst daraufhin hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass sie die fehlende Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 mit ihrem Schreiben vom 30. 09.2015 nachgefordert hat.
Die Eigenerklärung hat die Beigeladene sodann mit ihrem Schreiben vom 07.10.2015 vorgelegt. Auf dem diesem Schreiben beigefügten USB-Stick waren u. a. die vorläufigen Ergebnisse der Beigeladenen für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 in Form von Datev-Bilanz- und GuV-Auswertungen enthalten. Diesen Entwürfen war das vorläufige Ergebnis dieser Geschäftsjahre zu entnehmen. Damit hat die Beigeladene die nachgeforderte Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für diese Geschäftsjahre abgegeben. Daraus folgt wiederum, dass die zunächst im Teilnahmeantrag fehlende Eigenerklärung von der Beigeladenen mit ihrem Schreiben vom 07.10.2015 nachgereicht wurde. Danach ist der Tatbestand des § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A nicht erfüllt.
Einer Erklärung über die Gründe für die Nichtvorlage der vorläufigen Ergebnisse bedurfte es dagegen nicht. Dies folgt unabhängig vom Beschluss des OLG München
„Zu (WF 1) bis (WF 3): Ist der Prüfungsbericht oder der Jahresabschluss oder die Einnahmen-Überschussrechnung und die Vermögensübersicht des Bewerbers - soweit nach den obigen Ausführungen vorzulegen - über ein Geschäftsjahr zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags noch nicht fertiggestellt, hat der Bewerber dies in einer Eigenerklärung mitzuteilen.
In diesem Fall ist die Vorlage der in (WF 1) bis (WF 3) genannten Unterlagen für dieses Geschäftsjahr entbehrlich. Allerdings hat der Bewerber in einer Eigenerklärung das vorläufige Ergebnis für dieses Geschäftsjahr oder das Halbjahresergebnis für dieses Geschäftsjahr mitzuteilen, soweit dies möglich und zulässig ist.“
Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A kommt somit nicht in Betracht.
2.2 Auch der von der Antragstellerin behauptete Ausschlussgrund des § 6 Abs. 5 lit. e) VOL/A liegt nicht vor. Die Beigeladene hat im Vergabeverfahren keine unzutreffenden Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung abgegeben.
In der Erklärung der Beigeladenen aus deren Schreiben vom 07.04.2015, wonach die in Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung unter (WF 1) bis (WF 3) genannten Unterlagenbei ihr zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Frühjahr 2012 aufgenommenen Geschäftstätigkeit bei ihr noch nicht vorgelegen haben, war keine unzutreffende Erklärung. Insbesondere folgt aus der Vorlage vorläufiger Ergebnisse für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 mit dem Schreiben der Beigeladenen vom 07.10.2015 nicht, dass die Erklärung aus dem Schreiben vom 07.04.2015 als unzutreffend zu qualifizieren wäre. Nach dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 31.03.2015 musste die Beigeladene nur bestätigen, dass für sie die in Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung unter (WF 1) bis (WF 3) genannten Unterlagen zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Frühjahr 2012 aufgenommenen Geschäftstätigkeit noch nicht vorgelegen haben. Diese Aussage war nachweislich richtig, da der Jahresabschluss der Beigeladenen für das Geschäftsjahr 2012 erst zum 28.11.2014 und für das Geschäftsjahr 2013 erst zum 16.04.2015 fertig gestellt wurde.
Da somit bereits der Tatbestand des § 6 Abs. 5 lit. e) VOL/A nicht erfüllt ist, bedurfte es auch keiner Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit diesem Ausschlussgrund oder einer Ermessensbetätigung über einen etwaigen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.
2.3 Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der Prüfung der materiellen finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in zulässiger Weise von ihrem Recht Gebrauch gemacht, von der Beigeladenen gemäß § 15 VOL/A Aufklärung über ihre Eignung zu verlangen. Die dabei zu beachtenden Grenzen hat die Antragsgegnerin nicht überschritten.
Der öffentliche Auftraggeber darf von einem Bieter Aufklärung verlangen, wenn bei dem Auftraggeber ein entsprechender Aufklärungsbedarf vorliegt. Anlass für Aufklärungsmaßnahmen sind Zweifel an dem Inhalt des Angebots oder an der Eignung eines Bieters, so dass ein Ausschluss des Angebots des betroffenen Unternehmens in Frage steht. Der Aufklärungsbedarf des Auftraggebers muss sich also auf derart erhebliche Zweifel über den Inhalt des Angebots oder über Angaben zur Eignung des Bieters gründen, dass eine abschließende inhaltliche Bewertung des Angebots oder der Eignung ohne Aufklärung nicht möglich ist. Allerdings sind dem Auftraggeber ausschließlich Aufklärungsmaßnahme im engeren Sinne gestattet und sie dürfen nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots oder der Eignungsnachweise zu ermöglichen. (OLG München;
Das OLG München hatte im
Vor diesem Hintergrund war die Antragsgegnerin berechtigt, von der Beigeladenen Aufklärung hinsichtlich der Angaben in ihrem Teilnahmeantrag zu den von ihr erwarteten Umsatzzahlen aus dem VRR-Vertrag zu verlangen.
Ihr aus § 15 VOL/A folgendes Aufklärungsrecht hat die Antragsgegnerin in zulässiger Weise umgesetzt. Die Grenzen zulässiger Aufklärung hat die Antragsgegnerin nicht überschritten, da sie der Beigeladenen nicht ermöglicht hat, eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung ihres Angebots oder ihrer Eignungsnachweise vorzunehmen.
Insbesondere durfte die Antragsgegnerin trotz der - auf Anforderung der Antragsgegnerin - von der Beigeladenen mit Schreiben vom 07.04.2015 vorgelegten - nach dem Beschluss des OLG München
Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe der Beigeladenen dadurch Gelegenheit gegeben, die im Rahmen der ersten Aufklärung vorgelegten, aber sachlich unzureichenden Nachweise vergaberechtswidrig nachzubessern und auszutauschen, ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern im vorliegenden Fall nicht zutreffend.
Zunächst sind die im Rahmen der ersten Aufklärung vorgelegten Unterlagen - konkret handelt es sich hierbei um das mit dem Schreiben der Beigeladenen vom 07.04.2015 vorgelegte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young vom 06.04.2015 - keine „Erklärungen und Nachweise“ i. S. d. § 13 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 VOL/A, die nicht ausgetauscht werden könnten.
„Nachweise“ sind hingegen nur Unterlagen, die zum Beleg der Eignung nach den Vorgaben der Bekanntmachung mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen waren.
Ausschließlich mit Blick auf derartige Eignungsnachweise gilt, dass diese nicht nachgebessert oder ausgetauscht werden dürfen, wenn sie inhaltlich nicht den Anforderungen der Bekanntmachung entsprechen. Da das in Rede stehende Wirtschaftsprüfer-Gutachten nicht zu den zum Nachweis der Eignung vorzulegenden Unterlagen zählt, kommt insoweit auch keine „vergaberechtswidrige Nachbesserung“ in Betracht.
Die hier der Aufklärung unterliegenden Erlösaussichten aus dem VRR-Vertrag sind sonstige - außerhalb der geforderten Erklärungen und Nachweise zur Eignung stehende - Umstände, die der öffentliche Auftraggeber jedoch bei der materiellen Prüfung der Eignung eines Bieters oder Bewerbers neben den geforderten Erklärungen und Nachweisen heranziehen kann (siehe OLG München Beschluss vom 17.09.2015, Az.: Verg 3/15 S. 41, siehe auch OLG Jena Beschluss vom 18.05.2009, Az.: 9 Verg 4/09; OLG Frankfurt Beschluss vom 24.02.2009, Az.: 11 Verg 19/08).
Die Antragsgegnerin darf die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nach den Vorgaben des OLG München (a. a. O. S. 46) nur dann annehmen, wenn sie nachvollziehbar darlegen kann, aus welchen Gründen den Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag gefolgt werden kann. Die Erlöserwartungen müssen den Risiken aus dem Verkehrsvertrag mit der Antragsgegnerin gegenübergestellt werden. Es muss dann auch nachvollziehbar - möglichst unter Zahlenangaben - dargestellt werden, wieso der VRR-Vertrag ausreicht, um die Leistungsfähigkeit einer GmbH zu begründen, die weder Bilanzen noch vorläufige Ergebnismitteilungen vorlegen konnte und deren Stammkapital nur … Euro beträgt.
Diese Feststellung konnte die Antragsgegnerin weder aus dem Schreiben der Beigeladenen vom 07.04.2015 noch aus der Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young vom 06.04.2015 gewinnen (so auch OLG München, a. a. O. S. 42 ff.). Dies folgt allein schon daraus, dass in der Stellungnahme von Ernst & Young der Marktwert des VRR-Vertrags zum 31.03.2015 dargestellt wird und damit auf Umstände zurückgegriffen wird, die zeitlich nach dem Termin zur Abgabe der Teilnahmeanträge am 19.03.2014 lagen. Zudem konnte auf der Basis der vorliegenden Unterlagen keine Gegenüberstellung der Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag mit den Risiken aus dem hier streitgegenständlichen Vertrag getroffen werden, da von Ernst & Young lediglich der wirtschaftliche Wert des VRR-Vertrags untersucht worden war.
Damit stand für die Antragsgegnerin weder fest, dass die Beigeladene über die entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, noch dass sie über diese nicht verfügt.
Ein Ausschluss des Teilnahmeantrags der Beigeladenen kam auf dieser Grundlage aber ebenso wenig in Betracht wie ein Zuschlag auf ihr späteres Angebot. Steht nach einer durchgeführten Aufklärung über die Eignung nicht fest, ob diese bejaht oder verneint werden kann, hat der öffentliche Auftraggeber eine Ermessensentscheidung zu treffen, wie mit dem betreffenden Teilnahmeantrag oder Angebot zu verfahren ist. Regelmäßig auszuschließen ist nach pflichtgemäßem Ermessen ein Teilnahmeantrag oder Angebot nur dann, wenn ein Bieter die Aufklärung verweigert oder dem Aufklärungsersuchen durch unzureichende Unterlagen nicht ausreichend nachkommt (vgl. § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 und § 15 Abs. 2 VOB/A, siehe auch VK Südbayern, Beschluss vom 04.10.2010, Az.: Z3-3-3194-1-45-07/10). Selbst dann hat allerdings nach der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 21.08.2008, Az.: Verg 13/08) der Auftraggeber im Rahmen der Ermessensentscheidung zu prüfen, inwieweit er Lücken nicht anderweitig - etwa durch Heranziehung sonstiger ihm zur Verfügung stehender Informationen - schließen kann, bevor er die Verweigerung einer Auskunft zum Anlass für einen Angebotsausschluss nimmt.
Das Scheitern der ersten Angebotsaufklärung von 31.03.2015 war aber nicht von der Beigeladenen zu vertreten. Die Beigeladene hat - soweit sie dazu in der kurzen Frist vom 31.03.2015 bis zum 07.04.2015 in der Lage war - Unterlagen geliefert, die den Anforderungen der Antragsgegnerin zumindest formal entsprachen. Dass diese Unterlagen sich später aufgrund der Entscheidung des OLG München
Da die Antragsgegnerin auf der Grundlage ihrer im Frühjahr 2015 erfolgten Angebotsaufklärung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des OLG München aber die Eignung der Beigeladenen auch nicht bejahen konnte, war sie berechtigt und wegen ihrer Verpflichtung zur umfassenden Sachverhaltsermittlung wohl dazu verpflichtet, weitere Aufklärungsmaßnahmen zu den Umsatzerwartungen aus dem VRR-Vertrag vorzunehmen.
Die im Rahmen dieser Aufklärung von der Beigeladenen mit ihrem Schreiben vom 07.10.2015 vorgelegten Angaben stellen keine Nachbesserung oder Ergänzung von Eignungsnachweisen dar. Vielmehr dienen diese Unterlagen ausschließlich der Erläuterung der im Teilnahmeantrag bereits enthaltenen Angaben zu dem von der Beigeladenen erwarteten Umsatz aus dem VRR-Vertrag in der notwendigen Tiefe und mit dem korrekten zeitlichen Bezug. An den Angaben zum erwarteten Umsatz ändert sich durch die im Rahmen der Aufklärung vorgelegten zusätzlichen Unterlagen nichts. Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen damit keine Gelegenheit zur Nachbesserung der Datenlage gegeben, da im Zuge der Aufklärung keine Daten nachgebessert wurden, sondern im Detail untersucht wurde, ob die aus dem VRRVertrag zu erwartenden Erlöse die Beigeladene in die Lage versetzen werden, ihre finanziellen Verpflichtungen entsprechend den Vorgaben der Bekanntmachung in Ziffer III.2.2. zu erfüllen.
2.4 Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der wiederholten Eignungsprüfung nicht dadurch einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab angewandt, weil sie die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen geprüft hat. Die Antragsgegnerin hat die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nicht anstatt, sondern zusätzlich zu der vom OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 geforderten wiederholten Eignungsprüfung vorgenommen.
Wie sich aus der Dokumentation auf den S. 54 ff. des Vergabevermerks ergibt, ist die Antragsgegnerin im Rahmen der wiederholten Eignungsprüfung in den folgenden Schritten vorgegangen:
Zunächst wurde die Kalkulation der Kosten und Erlöse der Beigeladenen für den VRR-Vertrag analysiert, um somit eine hinreichende Beurteilungsgrundlage für die „Erlösseite“ im Rahmen der vom OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 (dort S. 45 f.) geforderten Gegenüberstellung zu erlangen. Im nächsten Schritt wurde geprüft, ob aus der zeitlichen Perspektive der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge (19.03.2014) nach den zuvor analysierten Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag angenommen werden kann, dass die Beigeladene in der Lage sein wird, ihre finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen. Dabei hat sie diese Erlöserwartungen den Risiken aus dem hier ausgeschriebenen Vertrag gegenübergestellt. Die konkreten Risiken eines Vertrages hängen allerdings entscheidend von der Kalkulation eines jeweiligen Bieters ab. Da aus der zeitlichen Perspektive, aus der die Eignungsprüfung der Beigeladenen zu wiederholen war, die konkret aus dem Angebot der Beigeladenen folgenden Risiken nicht bekannt waren und somit nicht berücksichtigt werden konnten, wurden den Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag zunächst nur diejenigen Risiken gegenüber gestellt, die aus einer ex-ante-Sicht zu erwarten waren. Aus dieser ex-ante-Sicht wurden daher zunächst nur die im Vorfeld der Betriebsaufnahme zu finanzierenden Vorlaufkosten berücksichtigt, da diese unabhängig von der konkreten Angebotskalkulation entstehen. Mit Blick auf alle weiteren Kosten und eventuellen Risiken aus dem hier ausgeschriebenen Verkehrsvertrag wurde in dieser Prüfungsstufe angenommen, dass sich die Beigeladene bei der Kalkulation ihres Angebots wie ein durchschnittlich kalkulierendes Unternehmen verhalten und ein zumindest kostendeckendes Angebot im hier streitgegenständlichen Verfahren abgeben würde.
Dieser Ansatz liegt auch dem Gutachten der M.. (dort S. 23) zugrunde. Auf Basis dieser Prüfungsschritte hat die Antragsgegnerin die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen angenommen.
Aus Sicht der Vergabekammer Südbayern ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden und stellt eine sachgerechte Möglichkeit dar, den Prüfauftrag des OLG München (a. a. O. S. 46) mit den zeitlichen Vorgaben (keine Berücksichtigung von Umständen nach dem 19.03.2014) zu vereinbaren.
Seit der Prüfung der Angemessenheit der von der Beigeladenen angebotenen Preise im Rahmen der Ende 2014 durchgeführten Angebotsprüfung war der Antragsgegnerin allerdings bekannt, dass aus der Kalkulation der Beigeladenen erhebliche Risiken in der durch den Gutachter P.. ermittelten Größenordnung folgen. Diese konkreten Risiken mussten - da sie zu dem Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags am 19.03.2014, aus dessen Perspektive die Eignungsprüfung nach den Vorgaben des OLG München zu wiederholen war, nicht bekannt waren - im Rahmen der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen außer Betracht bleiben.
Um ihre Prognose darüber, ob die Beigeladene durch die ihr zufließenden Erlöse aus dem VRR-Vertrag in der Lage sein wird, ihre finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen, auf eine sicherere Grundlage zu stellen, ist die Antragsgegnerin, ergänzend zur Wiederholung der Eignungsprüfung in einem dritten Schritt erneut in die Prüfung der Angemessenheit der von der Beigeladenen angebotenen Preise eingestiegen und hat dabei geprüft, ob die Erlöse aus dem VRR-Vertrag ausreichen werden, um diese Risiken abzudecken und die Beigeladene mithin zu einer vertragsgemäßen Leistungserbringung in der Lage sein wird.
Zu diesem Wiedereinstieg in die Prüfung nach § 16 Abs. 6 VOL/A war die Antragsgegnerin wegen der - vom OLG München im Beschluss vom 17.09.2015 zugelassenen - veränderten Bewertungsgrundlage der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen (Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst statt Leistungsfähigkeit der Konzernmutter und Konzernschwester) jedenfalls berechtigt und angesichts der Unterschiede bei den Wertungspreisen wohl auch verpflichtet. Im Rahmen dieser Prüfung durfte (und musste) die Antragsgegnerin auch auf Umstände zurückgreifen, die nach dem 19.03.2014 eingetreten sind.
2.5 Die Antragsgegnerin hat bei der Wiederholung der Eignungsprüfung der Beigeladenen auch nicht auf eine unzulässige Konzernbetrachtung abgestellt. Insbesondere liefert die Vergabedokumentation keine Anhaltspunkte dafür, dass die der Höhe nach begrenzten Verpflichtungserklärungen der Mutter- und der Schwestergesellschaft der Beigeladenen berücksichtigt worden sind. Dass die Mitarbeiter der Antragsgegnerin die ihnen bekannte Existenz und Höhe dieser Verpflichtungserklärungen bei ihren Entscheidungen zumindest im Hinterkopf hatten, ist angesichts des Verfahrensgangs unvermeidbar und kann der Antragsgegnerin nicht zur Last gelegt werden.
Soweit die Antragsgegnerin und die für sie tätige M..(dort z. B. auf S. 21) die bereits zum 19.03.2014 existierende, der Beigeladenen auch zur Erfüllung des VRR-Vertrags gewährte Konzern-Kreditlinie berücksichtigt hat, ist dies nicht zu beanstanden.
Die Konzern-Kreditlinie ist ein weiterer sonstiger - außerhalb der geforderten Erklärungen und Nachweise zur Eignung stehender - Umstand, den der öffentliche Auftraggeber bei der materiellen Prüfung der Eignung eines Bieters oder Bewerbers neben den geforderten Erklärungen und Nachweisen heranziehen kann (siehe OLG München Beschluss vom 17. 09. 2015, Az.: Verg 3/15 S. 41, siehe auch OLG Jena Beschluss vom 18.05.2009, Az.: 9 Verg 4/09; OLG Frankfurt Beschluss vom 24.02.2009, Az.: 11 Verg 19/08). Dass die Konzern-Kreditlinie im Teilnahmeantrag - anders als die Erlöserwartungen aus dem VRR-Vertrag - mit keinem Wort erwähnt ist, führt nicht dazu, dass sie bei der materiellen Prüfung der Eignung eines Bieters oder Bewerbers nicht herangezogen werden darf. Der bisherigen Rechtsprechung ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen (auch nicht dem Beschluss des OLG Jena
Bei der Betrachtung einer Konzern-Kreditlinie handelt es sich nicht um eine Eignungsleihe. Anders als im Falle einer Eignungsleihe wird hier nicht die Leistungsfähigkeit des Kreditgebers zur Grundlage der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit gemacht, sondern es wird ausschließlich die Leistungsfähigkeit des Empfängers dieses Darlehens unter Einbeziehung der Höhe dieses Darlehens berücksichtigt. Die Berücksichtigung der hier in Rede stehenden Konzern-Kreditlinie im Rahmen der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen war auch deshalb zulässig, weil - anders als im Falle der Verpflichtungserklärung des Mutterkonzerns der Beigeladenen - für derartige Kreditlinien keine Vorgaben in der Bekanntmachung für die formale Ausgestaltung einer solchen Kreditlinie enthalten waren.
Die Konzern-Kreditlinie durfte auch positiv bei der Prognose, ob die Beigeladene in der Lage sein wird, ihre Verpflichtungen aus dem streitgegenständlichen Vertrag zu erfüllen, berücksichtigt werden, wie es die M. in ihrem Gutachten getan hat. Sie ist nicht lediglich als finanzielle Belastung der Beigeladenen anzusehen, weil sie dieser die nötige Liquidität verschafft, um die unvermeidlichen Anlaufverluste nach Beginn ihrer Geschäftstätigkeit 2012 bis zum Eingehen der Erlöse aus der Bedienung der gewonnenen Verkehrsaufträge zu überbrücken. Damit trägt sie dazu bei, dass die Beigeladene trotz des in den Jahresabschlüssen 2012 und 2013 enthaltenen Fehlbetrags ihre Verpflichtungen aus dem streitgegenständlichen Vertrag erfüllen kann.
2.6 Aus der Vergabedokumentation und den zugrundeliegenden Gutachten ist auch nicht ersichtlich, dass Umstände, die nach dem 19.03.2014 eingetreten sind, bei der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene als finanziell leistungsfähig anzusehen, unzulässig gewertet wurden.
2.6.1 Dies gilt auch für den sog. „Businnessplan Veränderungen Kalkulation“, der von der Beigeladenen am 07.10.2015 auf die Aufforderung der Antragsgegnerin im Nachforderungs- und Aufklärungsersuchen vom 30.09.2015, etwaige Veränderungen der kalkulierten Kosten und Erlöse zum Zeitpunkt 19.03.2014 gegenüber dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots im Verfahren zur Vergabe der SPNV-Leistungen auf den Linien RE7 und RB48 darzulegen, vorgelegt wurde.
Die Angaben aus diesem Businnessplan wurden bei der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene als finanziell leistungsfähig anzusehen, berücksichtigt, insbesondere auch im Gutachten vom B.
Wie in der mündlichen Verhandlung geklärt werden konnte, hat die Beigeladene diesen Businessplan aus ihren regelmäßigen Fortschreibungen der kalkulierten Kosten und Erlöse erst im Jahr 2015, jedenfalls nach dem 19.03.2014 erstellt.
Soweit für die Vergabekammer nachvollziehbar, sind in diesen Businessplan keine Tatbestände oder Umstände eingeflossen, die nach Ende der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge eingetreten sind. Aus dem Gutachten von B.., das sich auch mit der Plausibilität der Erlöskalkulation der Beigeladenen befasst (S. 14 ff.), sind keine Hinweise auf ein solches Vorgehen zu entnehmen. Anders als die Antragstellerin befürchtet, hat die Beigeladene die im Angebot des VRR-Vertrages kalkulierte Erlöserwartung in der Fortschreibung auch nicht nach oben korrigiert, sondern im Gegenteil deutlich reduziert.
Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die Erlöserwartungen der Beigeladenen von den Gutachtern gerade nicht eins zu eins übernommen worden sind. Die Gutachter haben vielmehr auf der Grundlage des vorgelegten Zahlenwerks eigene Erlöserwartungen erstellt (S. 17 ff. Gutachten M..). Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene als finanziell leistungsfähig einzustufen, beruht daher nicht direkt auf den Erlöserwartungen der Beigeladenen.
Trotz der theoretisch unbestreitbar bestehenden Manipulationsmöglichkeiten bei der nachträglichen Erstellung einer solchen Unterlage (wobei es konkret keine für die Vergabekammer erkennbaren Hinweise auf Manipulationen gibt) durfte die Antragsgegnerin die Veränderungen der kalkulierten Kosten und Erlöse zum Zeitpunkt 19.03.2014 gegenüber dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots im Verfahren zur Vergabe der SPNV-Leistungen auf den Linien RE7 und RB48 bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen heranziehen. Hätte sie dies nicht getan, wäre sie Gefahr gelaufen, auf der Basis eines nicht ausreichend ermittelten Sachverhalts über die Eignung der Beigeladenen zu entscheiden.
2.6.2 Soweit die Antragstellerin den Hinweis im Gutachten der M.. auf die Bilanzentwicklung der Beigeladenen bis Ende 2015 als vermeintlichen Beleg für die Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände anführt, ist dies ein Missverständnis in Folge der nur beschränkt gewährten Akteneinsicht. Auf Folie 11 des Gutachtens der M.. wird ausschließlich auf einen Planungsstand bis Ende 2015, wie er sich zum Stichtag 19.03.2014 dargestellt hat, abgestellt. Folglich wurden hier keine nachträglich eingetretenen Umstände berücksichtigt.
2.6.3 Soweit der Gewinn im Jahr 2014 des N…-Konzerns auf der Folie 13 im Gutachten der M.. erwähnt wird, stellt dies zwar streng genommen einen Umstand dar, der nach dem 19.03.2014 eingetreten ist. Auf diesen Umstand wurde die Bejahung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen aber nicht gestützt. Der Gewinn des N..-Konzerns ist bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht zu deren Gunsten berücksichtigt worden. Geprüft wurde lediglich, ob Anzeichen dafür vorliegen könnten, dass der N..-Konzern ggf. nicht in der Lage sein könnte, die gegenüber der Beigeladenen zugesagte Konzern-Kreditlinie zu bedienen. Es wurde folglich untersucht, ob Anhaltspunkte vorliegen, die gegen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sprechen könnten. Wenn derartige nachträgliche, gegen die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sprechende Umstände vorgelegen hätten, hätte die Antragsgegnerin diese berücksichtigen dürfen und müssen (OLG München, Beschluss vom 22.11.2012, Az.: Verg 22/12).
2.6.4 Die Berücksichtigung der erst am 01.07.2014 eingetretenen Liberalisierung des Bahnstrommarktes stellt keinen unzulässigen, nach dem 19.03.2014 eingetretenen Umstand dar. Die Deutsche Bahn AG (DB) hatte bereits Mitte August 2013 angekündigt, das Bahnstrompreissystem zu ändern, um ein Kartellverfahren der EU-Kommission abzuwenden. Das Angebot der DB sah dabei unter anderem vor, anderen Stromanbietern Zugang zum Bahnstromnetz zu gewähren. Am 18. Dezember 2013 hatte die EU-Kommission bekannt gegeben, die von der DB angebotenen Zusagen über die Bahnstrom-Preisgestaltung zu akzeptieren. Zum maßgeblichen Stichtag der Beurteilung stand danach fest, dass die Beigeladene für den VRR-Vertrag „in realiter“ deutlich geringere Aufwendungen für den erforderlichen Bahnstrom zu tragen haben wird als in ihrer Angebotskalkulation unterstellt.
Auch der Hinweis der Antragstellerin auf die „damals bereits absehbare signifikante Erhöhung der EEG-Umlage“ greift nicht durch. Denn zum Stichtag der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen stand bereits fest, dass Schienenbahnen von der EEG-Umlage befreit werden. Folglich musste eine höhere EEG-Umlage auch nicht im Rahmen der Beurteilung der kalkulierten Kosten für Bahnstrom berücksichtigt werden.
2.7 Soweit für die Vergabekammer nachvollziehbar und ersichtlich, haben die Antragsgegnerin und die von ihr beauftragten Sachverständigen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auch auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts beurteilt. Die hiergegen von der Antragstellerin vorgetragenen Einwände greifen im Ergebnis nicht durch:
2.7.1 Die von der Antragsgegnerin beauftragten Sachverständigen haben die Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem VRR-Vertrag zumindest vertretbar beurteilt.
Im Rahmen der Prüfung der Erlöserwartungen der Beigeladenen durch die B.. GmbH sind von dieser die maßgeblichen Parameter hinreichend berücksichtigt worden. Die Gutachter haben ausdrücklich und im Detail auch die Entwicklung des reinen Betriebsergebnisses, des Ergebnisses unter Berücksichtigung von Abschreibungen und Zinsen sowie der Liquidität aus dem Projekt offengelegt. Dabei kommt B.. im Übrigen zu einer gegenüber den Erwartungen der Beigeladenen niedrigeren Erlösprognose, in der u. a. die zeitliche Verzögerung des Zuflusses der Einnahmen berücksichtigt wurde. Die entsprechenden Berechnungen finden sich in der - der Antragstellerin nicht offengelegten - Anlage 3 zum Gutachten. Daran wird deutlich, dass B.. auch die von der Antragstellerin angesprochene „systembedingte Liquiditätslücke“ berücksichtigt hat. Ebenso wurden die Anlaufkosten für die Fahrzeuge und sonstige Vorlaufkosten in der Beurteilung der Erlösprognose der Beigeladenen berücksichtigt. Entsprechende Berechnungen finden sich etwa auf den S. 10 ff. des Gutachtens der M.
2.7.2 Soweit die Antragstellerin auf die fehlende Berücksichtigung „unerwarteter Pönalen“ für nicht oder nicht plangemäß erbrachte Verkehre hinweist, führt dies nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der vom Gutachterbüro B.. erstellten Erlösprognose. Zunächst konnte bei der gutachterlichen Überprüfung der Erlöserwartungen nicht abgeschätzt werden, ob und in welcher Höhe derartige Pönalen tatsächlich anfallen werden.
Nach dem vorgegebenen Kalkulationsschema des VRR-Vertrages waren Wagnis und Gewinn nicht in einer gesonderten Position auszuweisen. Folglich hatten alle Bieter das Risiko von Pönalen in den jeweiligen Erlös- und Kosten- oder Aufwandspositionen als Wagniszuschläge zu berücksichtigen. Bei der Überprüfung der Kostenkalkulation der Beigeladenen durch B.. hat sich gezeigt, dass sämtliche Positionen von der Beigeladenen mit Reserven kalkuliert wurden und diese Reserven ausreichen, um etwaige Pönalen aus dem VRR-Vertrag abzudecken. Denn die Summe der nach dem VRR-Vertrag maximal möglichen Pönalen fällt nach Einschätzung von B.. niedriger aus als die aus der Kostenkalkulation der Beigeladenen erkannten Reserven.
2.7.3 Im Gutachten von B.. wurden verschiedene Risiken hinsichtlich der Erlösprognose - wie etwa Risiken aus den Schwierigkeiten in den Einnahmenaufteilungsverfahren der Verkehrsverbünde - berücksichtigt. Im Ergebnis dieser Risikobewertung kommt B.. dabei zu einer Prognose, die gegenüber der Erlöserwartung der Beigeladenen um einen deutlich höheren Betrag reduziert ist als die von der Antragstellerin auf S. 33 ihres Schriftsatzes vom 06.06.2016 genannten 1 Mio. € jährlich. Über die gesamte Vertragslaufzeit ermittelt B.. in der Summe insoweit eine Differenz zwischen der Erlöserwartung der Beigeladenen und der aus Sicht von B.. realistischen Erlösprognose in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrags. Das Gutachten der M.. übernimmt sodann diese um die berücksichtigten Risiken reduzierte Erlösprognose aus dem B..-Gutachten für die eigene Begutachtung.
2.7.4 Die von den Parteien ausführlich thematisierten Fragen rund um die Personenkilometerzahlen in der Tabelle auf S. 17 des B..-Gutachtens, die Differenzen bei der Kilometrierung und der dort enthaltene Formelfehler führen nicht zu einer Fehlerhaftigkeit oder Unvertretbarkeit der auf die Gutachten von B.. und der M.. gestützten Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin. Diese Entscheidung beruht maßgeblich auf der Ermittlung des zu erwartenden Cash Flow aus dem VRR-Vertrag nach dem Faktenstand bis 19.03.2014 auf S. 17 des Gutachtens der M... In diesem haben die Gutachter die Zahlen aus der Tabelle auf S. 17 des Gutachtens des B..-Gutachtens nur nachrichtlich übernommen, ihre Erlösprognose aber nicht direkt darauf aufgebaut. Die von der M.. angenommene Nachfragesteigerung im Zeitraum bis 2014 von 2,25% bei der RE7 und von 2,5% bei der RB 48 erscheinen nicht als unvertretbar. Die Werte sind auch dann sachgerecht, wenn die Anzahl der Personenkilometer aufgrund der Unstimmigkeiten bei der Kilometrierung nach unten korrigiert werden müssten. Denn genau eine solche Korrektur nach unten hat die M.. mit ihren Annahmen durchgeführt.
Der Auffassung der Antragstellerin, dass die für 2013 festgestellten Werte nur mit 1,5% hochgerechnet hätten werden dürfen, kann sich die Vergabekammer nicht anschließen. Die tatsächliche Nachfrageentwicklung ist in den letzten Jahren stets deutlich höher ausgefallen als diese 1,5%. Im Gutachten von B.. wurde dieser Ansatz lediglich als Vergleichswert genannt, da er zuvor in dem im Auftrag der Aufgabenträger des VRR-Vertrags erstellten Gutachten auf deren Wunsch hin im Sinne einer sehr vorsichtigen Prognose verwendet wurde. Dies bedeutet indes nicht, dass nur ein solcher Ansatz allein richtig ist. Die näher an der tatsächlichen Entwicklung liegenden von der M.. angenommenen Zuwachswerte sind im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2.7.5 Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der Risiken aus dem hier ausgeschriebenen Verkehrsvertrag S-Bahn N.. die mit diesem verbundenen Risiken nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. In der Begutachtung der M.. wurden Risiken für einen worst case beim Verkehrsvertrag S-Bahn N.. unterstellt und den Erlöserwartungen aus dem VRR-Vertrag gegenübergestellt. Die Übertragung der im VRR-Vertrag kalkulierten Vorlaufkosten auf den streitgegenständlichen Vertrag ist nicht zu beanstanden, da wegen ähnlicher Parameter in den vertraglichen Regelungen zur Fahrzeugfinanzierung und wegen ähnlicher Ausgangsbedingungen bei der Personalakquise eine proportionale Hochrechnung unter Zugrundelegung der jeweiligen Zug-km-Zahlen möglich erscheint.
Dabei fällt die Vorgehensweise, die Vorlaufkosten aus dem VRR-Vertrag unter Verwendung eines Zug-km-Schlüssels auch für die bei der S-Bahn N.. anzusetzenden Vorlaufkosten zu verwenden, tendenziell zum Nachteil der Beigeladenen aus. Denn in den im Rahmen des VRR-Vertrags kalkulierten Vorlaufkosten sind auch sämtliche Kosten enthalten, die im Zusammenhang mit der Einrichtung des Betriebs und der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen entstanden sind. Diese werden im Vorfeld der Betriebsaufnahme der S-Bahn N.. nicht erneut anfallen. Die relative Übertragung der Vorlaufkosten des VRR-Vertrags auf den hiesigen Vertrag ist gleichwohl aus Gründen einer kaufmännisch vorsichtigen Bewertung sachgerecht.
Auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob und welche Vorkehrungen die Beigeladene für den Fall getroffen habe, dass sich gleichzeitig ähnliche Risiken in beiden Verkehrsvertragen realisieren, wurde in den von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachten berücksichtigt.
Aus den vorstehenden Gründen war unter Berücksichtigung des Beschlusses des OLG München
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringen konnte.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 100.000 Euro erhöht werden kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind.
Die Voraussetzung für eine Ausschöpfung des regulären Gebührenrahmens nach oben und für die ausnahmsweise Erhöhung der Gebühr auf bis zu 100.000 Euro sieht die Vergabekammer hier als gegeben an. Bei dem streitgegenständlichen Nachprüfungsverfahren handelt es sich um ein solches mit einem außergewöhnlich hohen Auftragswert. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens sind zudem schwierige Rechtsfragen, die die Durchführung der Eignungsprüfung betreffen. Die im Verfahren eingereichten Schriftsätze waren ungewöhnlich umfangreich und ein förmlicher Beschluss über die Akteneinsicht mit anschließendem Zwischenverfahren vor dem OLG München wurde erforderlich. Aus diesem Grund überschreitet der Aufwand der Vergabekammer den eines regelmäßig vorkommenden umfangreichen und schwierigen Verfahrens erheblich und rechtfertigt eine Erhöhung der Gebühr wegen außergewöhnlichen Aufwands über die 50.000 Euro hinaus auf die maximal zulässige Gebühr von 100.000 €.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird als notwendig angesehen.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen jeweils notwendig.
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(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv trennbar, so dürfen getrennte Aufträge für jeden Teil oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.
(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.
(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben,
- 1.
kann der Auftrag ohne Anwendung dieses Teils vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 erfüllt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 2.
kann der Auftrag nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 3.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet; dies gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt, - 4.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber unterliegt und wenn der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet, - 5.
sind die Vorschriften dieses Teils anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften dieses Teils und ein anderer Teil des Auftrags sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegt; dies gilt ungeachtet des Wertes des Teils, der sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegen würde und ungeachtet ihrer rechtlichen Regelung.
(4) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar,
- 1.
wird der Auftrag nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist; enthält der Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession und eines Lieferauftrags, wird der Hauptgegenstand danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Dienst- oder Lieferleistungen höher ist, - 2.
kann der Auftrag ohne Anwendung der Vorschriften dieses Teils oder gemäß den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vergeben werden, wenn der Auftrag Elemente enthält, auf die § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 anzuwenden ist.
(5) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auszunehmen.
(6) Auf die Vergabe von Konzessionen sind die Absätze 1, 2 und 3 Nummer 1 und 2 sowie die Absätze 4 und 5 entsprechend anzuwenden.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn
- 1.
der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, - 2.
mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und - 3.
an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
(2) Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.
(3) Absatz 1 gilt auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ausübt, aber
- 1.
der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen, - 2.
mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und - 3.
an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn
- 1.
sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten, - 2.
die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und - 3.
die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.
(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn
- 1.
der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden, - 2.
die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und - 3.
die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.
(7) Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.
(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.
(1) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv trennbar, so dürfen getrennte Aufträge für jeden Teil oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.
(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.
(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben,
- 1.
kann der Auftrag ohne Anwendung dieses Teils vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 erfüllt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 2.
kann der Auftrag nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 3.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet; dies gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt, - 4.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber unterliegt und wenn der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet, - 5.
sind die Vorschriften dieses Teils anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften dieses Teils und ein anderer Teil des Auftrags sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegt; dies gilt ungeachtet des Wertes des Teils, der sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegen würde und ungeachtet ihrer rechtlichen Regelung.
(4) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar,
- 1.
wird der Auftrag nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist; enthält der Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession und eines Lieferauftrags, wird der Hauptgegenstand danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Dienst- oder Lieferleistungen höher ist, - 2.
kann der Auftrag ohne Anwendung der Vorschriften dieses Teils oder gemäß den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vergeben werden, wenn der Auftrag Elemente enthält, auf die § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 anzuwenden ist.
(5) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auszunehmen.
(6) Auf die Vergabe von Konzessionen sind die Absätze 1, 2 und 3 Nummer 1 und 2 sowie die Absätze 4 und 5 entsprechend anzuwenden.
(1) Die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft haben den Jahresabschluß (§ 242) um einen Anhang zu erweitern, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet, sowie einen Lagebericht aufzustellen. Die gesetzlichen Vertreter einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft, die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist, haben den Jahresabschluss um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel zu erweitern, die mit der Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und dem Anhang eine Einheit bilden; sie können den Jahresabschluss um eine Segmentberichterstattung erweitern. Der Jahresabschluß und der Lagebericht sind von den gesetzlichen Vertretern in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen. Kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) brauchen den Lagebericht nicht aufzustellen; sie dürfen den Jahresabschluß auch später aufstellen, wenn dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht, jedoch innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres. Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) brauchen den Jahresabschluss nicht um einen Anhang zu erweitern, wenn sie
- 1.
die in § 268 Absatz 7 genannten Angaben, - 2.
die in § 285 Nummer 9 Buchstabe c genannten Angaben und - 3.
im Falle einer Aktiengesellschaft die in § 160 Absatz 3 Satz 2 des Aktiengesetzes genannten Angaben
(1a) In dem Jahresabschluss sind die Firma, der Sitz, das Registergericht und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, anzugeben. Befindet sich die Gesellschaft in Liquidation oder Abwicklung, ist auch diese Tatsache anzugeben.
(2) Der Jahresabschluß der Kapitalgesellschaft hat unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln. Führen besondere Umstände dazu, daß der Jahresabschluß ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild im Sinne des Satzes 1 nicht vermittelt, so sind im Anhang zusätzliche Angaben zu machen. Die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) begibt und keine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 327a ist, haben in einer dem Jahresabschluss beizufügenden schriftlichen Erklärung zu versichern, dass der Jahresabschluss nach bestem Wissen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild im Sinne des Satzes 1 vermittelt oder der Anhang Angaben nach Satz 2 enthält. Macht eine Kleinstkapitalgesellschaft von der Erleichterung nach Absatz 1 Satz 5 Gebrauch, sind nach Satz 2 erforderliche zusätzliche Angaben unter der Bilanz zu machen. Es wird vermutet, dass ein unter Berücksichtigung der Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften aufgestellter Jahresabschluss den Erfordernissen des Satzes 1 entspricht.
(3) Eine Kapitalgesellschaft, die nicht im Sinne des § 264d kapitalmarktorientiert ist und die als Tochterunternehmen in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen ist, braucht die Vorschriften dieses Unterabschnitts und des Dritten und Vierten Unterabschnitts dieses Abschnitts nicht anzuwenden, wenn alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
- 1.
alle Gesellschafter des Tochterunternehmens haben der Befreiung für das jeweilige Geschäftsjahr zugestimmt; - 2.
das Mutterunternehmen hat sich bereit erklärt, für die von dem Tochterunternehmen bis zum Abschlussstichtag eingegangenen Verpflichtungen im folgenden Geschäftsjahr einzustehen; - 3.
der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht des Mutterunternehmens sind nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem das Mutterunternehmen seinen Sitz hat, und im Einklang mit folgenden Richtlinien aufgestellt und geprüft worden: - a)
Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/2101 (ABl. L 429 vom 1.12.2021, S. 1) geändert worden ist, - b)
Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates (ABl. L 157 vom 9.6.2006, S. 87), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/56/EU (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 196) geändert worden ist;
- 4.
die Befreiung des Tochterunternehmens ist im Anhang des Konzernabschlusses des Mutterunternehmens angegeben und - 5.
für das Tochterunternehmen sind nach § 325 Absatz 1 bis 1b offengelegt worden: - a)
der Beschluss nach Nummer 1, - b)
die Erklärung nach Nummer 2, - c)
der Konzernabschluss, - d)
der Konzernlagebericht und - e)
der Bestätigungsvermerk zum Konzernabschluss und Konzernlagebericht des Mutterunternehmens nach Nummer 3.
(4) Absatz 3 ist nicht anzuwenden, wenn eine Kapitalgesellschaft das Tochterunternehmen eines Mutterunternehmens ist, das einen Konzernabschluss nach den Vorschriften des Publizitätsgesetzes aufgestellt hat, und wenn in diesem Konzernabschluss von dem Wahlrecht des § 13 Absatz 3 Satz 1 des Publizitätsgesetzes Gebrauch gemacht worden ist; § 314 Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
Für die Vergabe von Bauaufträgen sind Abschnitt 1 und Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 anzuwenden. Im Übrigen ist Teil A Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz AT 19.02.2019 B2) anzuwenden.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn
- 1.
der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, - 2.
mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und - 3.
an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
(2) Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.
(3) Absatz 1 gilt auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ausübt, aber
- 1.
der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen, - 2.
mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und - 3.
an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn
- 1.
sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten, - 2.
die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und - 3.
die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.
(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn
- 1.
der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden, - 2.
die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und - 3.
die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.
(7) Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.
(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.
(1) Der öffentliche Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bewerbers oder Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.
(2) Im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft fordert der öffentliche Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. § 51 bleibt unberührt.
(3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.