/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 29. Nov. 2007 - 6 S 2421/05

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 29. Nov. 2007 - 6 S 2421/05

published on 29/11/2007 00:00

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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 09. Juni 2005 - 9 K 1555/04 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagte forderte die Klägerin in Kenntnis einer von ihr am 27.12.2002 erstatteten Gewerbeanmeldung für die Tätigkeit „Nagelstudio, Nagelmodellage, Maniküre“ am 28.01.2003 zur Vorlage eines Antrags auf Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe unter Hinweis darauf auf, dass andernfalls eine Eintragung von Amts wegen erfolge. Am 30.01.2003 stellte die Klägerin zunächst Antrag auf Befreiung von der Eintragungspflicht mit der Begründung, dass es sich bei ihrem Gewerbe um einen Einmannbetrieb handele, die Tätigkeit in eigenen Räumen ausschließlich nebenberuflich ausgeführt werde und nur ein geringfügiges Einkommen zu erwarten sei. Einem am 14.02.2003 auf Eintragung in das Verzeichnis gestellten Antrag der Klägerin gab die Beklagte mit Bescheid vom 11.03.2003 statt.

Mit Schreiben vom 14.03.2003 wandte die Klägerin ein, dass sie mit einer Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Betriebe und den damit verbundenen Kosten nicht einverstanden sei und trotz telefonischer Nachfrage den Nachweis vermisse, dass das Gewerbe „Nagelstudio“ zur Zwangsmitgliedschaft bei der Beklagten führe. Die DIHK habe bereits im Januar 2002 festgestellt, dass Nagelstudios nicht der Zuständigkeit der Handwerkskammer unterfielen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezöge sich die Handwerksordnung nur auf solche Tätigkeiten, die den Kernbereich des entsprechenden Handwerks ausmachten und ihm sein essentielles Gepräge gäben. Arbeitsvorgänge, die aus Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebs als untergeordnet erschienen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassten (sogenannte unwesentliche Tätigkeiten), rechtfertigten die Annahme eines handwerklichen Betriebes nicht. Dies treffe namentlich auf Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzten. Hierzu rechneten namentlich solche Teiltätigkeiten aus handwerklichen Berufsbildern, die in wenigen Wochen oder Monaten erlernbar seien. Die Tätigkeit in einem Nagelstudio sei zwar dem Berufsbild des Kosmetikers (Anlage B zur HwO, Nr. 48) zugeordnet, doch handele es sich hierbei um eine Spezialisierung auf einen kleinen Ausschnitt des Tätigkeitsgebiets. Insoweit liege nur eine unwesentliche Teiltätigkeit eines Vollhandwerks (Minderhandwerk) vor. Der sich anschließende Briefwechsel der Beteiligten führte zu keiner Annäherung der gegensätzlichen Standpunkte.

Nachdem die Beklagte die gegen eine Eintragung in das Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbe erhobenen Einwendungen der Klägerin zunächst als unstatthaft eingestuft hatte, weil sie auf eigenen Antrag erfolgt sei, wies sie die Einwendungen mit Widerspruchsbescheid vom 30.04.2004 zurück. Ungeachtet der Bedenken gegen die Statthaftigkeit eines Widerspruchs werde zur Klärung der Angelegenheit und der Eröffnung des Rechtswegs ein Widerspruchsbescheid erlassen. Die fortgesetzten Einwendungen der Klägerin würden als Antrag auf Löschung aus dem Verzeichnis und als Widerspruch gegen eine insoweit ablehnende Verwaltungsentscheidung gewertet. Der Widerspruch habe jedoch keinen Erfolg. Ein handwerksähnliches Gewerbe im Sinn des Gesetzes sei gegeben, wenn das Unternehmen in einer handwerksähnlichen Betriebsform betrieben werde und die Tätigkeit in der Anlage B zur Handwerksordnung aufgeführt sei. Das Berufsbild des Kosmetikers befasse sich mit der Pflege von Gesicht, Hand und Körper. Hierzu gehörten auch Masken für die Hautpflege des Gesichts, Augenbrauen- und Wimpernpflege, Hautreinigungen, Behandlung von Hautabweichungen und die Nagelpflege einschließlich des Anbringens künstlicher Nägel. In der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker vom 09.01.2002 sei unter § 4 Abs. 2 Nr. 5 auch die Nagelmodellage in das Berufsbild dieses Gewerbes aufgenommen; auch würden im Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Kosmetiker unter Ziff. 1.9 „Pflegende Kosmetik“ die Handpflege mit 6 Wochen im Ausbildungsjahr berücksichtigt und unter Ziff. 2.5 „Nagelmodellage“ 12 Wochen im Ausbildungsjahr vorgegeben. Die bezeichneten Tätigkeiten gehörten zu den wesentlichen des Kosmetikers und würden von einer Vielzahl der im Verzeichnis eingetragenen Betriebe auch tatsächlich erbracht. Die Eintragung des Betriebs der Klägerin im Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbe nach §§ 18, 19 HwO sei mithin zu Recht erfolgt.

Die Klägerin hat am 04.06.2004 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe mit dem Antrag Klage erhoben, den Bescheid der Beklagten vom 11.03.2003 über ihre Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe und deren Widerspruchsbescheid aufzuheben und sie aus dem Verzeichnis zu löschen. Zur Begründung hat sie vorgetragen: Sie habe im Januar 2003 den Betrieb eines nebenberuflichen Nagelstudios aufgenommen. Die Tätigkeit werde in den eigenen Wohnräumen ausgeübt und entspreche im Einkommen der einer geringfügigen Beschäftigung; hauptberuflich sei sie in Vollzeit als Buchhalterin tätig. Nach der Gewerbeanmeldung sei sie von der Beklagten telefonisch zur Eintragung dieses Gewerbes aufgefordert worden, habe sich insoweit einschüchtern lassen und einen entsprechenden Antrag formuliert, habe jedoch sofort mitgeteilt, dass es sich nur um ein Nebengewerbe handele. Sie habe spätestens mit Schreiben vom 14.03.2003 gegen die Eintragung selbst Widerspruch eingelegt. Insoweit sei ein Rechtsbehelf möglich, da diese einen belastenden Verwaltungsakt darstelle. Die Beklagte verkenne, dass die Nagelpflege lediglich einen kleinen Bereich der Tätigkeit des Kosmetikers ausmache. Die Tätigkeit des Nagelstudios bzw. der Nagelpflege sei nicht in der Anlage B zur Handwerksordnung aufgeführt. Sie stelle keine wesentliche Tätigkeit des Kosmetikers dar. Kosmetiker befassten sich mit der Pflege von Gesicht, Hand und Körper. Hierzu gehörten neben hautpflegenden Masken auch die Verwendung von Schminkutensilien sowie die Pflege von Hautverunreinigungen, Augen- und Wimpernpflege mit entsprechenden Mitteln und auch die Nagelpflege. Die allein ausgeübte Nagelpflege betreffe aber nicht den wesentlichen Kernbereich des Kosmetikers. Insoweit unterliege ihre Tätigkeit der Eintragung bei der Industrie- und Handelskammer, wie auch der Arbeitskreis der IHK: Abgrenzung zum Handwerk/Gewerbe, Stand Januar 2002, ausgeführt habe. Die Beklagte verkenne auch, dass sie im Hauptberuf als Buchhalterin tätig sei und die Nagelpflege lediglich nebengewerblich ausübe. Einen nebengewerblichen handwerksähnlichen Betrieb kenne die Handwerksordnung nicht.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat zur Begründung ausgeführt: Die gegen den Widerspruchsbescheid gerichtete Klage sei als Verpflichtungsklage auf Löschung aus dem Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbe statthaft, jedoch nicht begründet. Die in der Gewerbeanmeldung angegebenen Tätigkeiten stellten maßgebliche Bestandteile des Kosmetikergewerbes dar. Insoweit werde auf die Berufsausbildung zum Kosmetikerhandwerk Bezug genommen. Die gegenteilige Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer, Arbeitskreis Abgrenzung zum Handwerk/Gewerbe, Stand Januar 2002, entspreche nicht der Praxis der Handwerkskammern. Die von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht einschlägig. Dort sei entschieden worden, dass die Regelung der Handwerksordnung zum Nebenbetrieb eines Handwerksbetriebs bei handwerksähnlichen Betrieben nicht zur Anwendung komme. Hieraus sei aber nicht zu folgern, dass diese Erwägungen auch dann gelten, wenn der Gewerbetreibende daneben einer Tätigkeit als Arbeitnehmer - im Fall der Klägerin als Buchhalterin - nachgehe. Die Eintragung der Klägerin bei der Beklagten sei deshalb aufrecht zu erhalten.

Nach Beiladung der Industrie- und Handelskammer hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 09.06.2005 - 9 K 1555/04 - der Klage stattgegeben und die mit Bescheid vom 15.02.2003 erfolgte Eintragung der Klägerin in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe als Kosmetikerin und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 30.04.2004 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei als Anfechtungsklage sachdienlich und auch sonst zulässig. Die Klägerin wende sich gegen ihre von der Beklagten vorgenommene Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe. Eine derartige Eintragung stelle ebenso wie die in die Handwerksrolle einen Verwaltungsakt dar, gegen den sich der Betroffene mit Widerspruch und Klage wehren könne. Die von der Beklagten als sachdienlich angesehene Verpflichtungsklage auf Löschung der Eintragung käme nur bei Unanfechtbarkeit der Eintragungsentscheidung in Betracht. Ein solcher Sachverhalt liege indes nicht vor, da sich die Klägerin mit Schreiben vom 14.03.2003 mit der Eintragung in das Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbebetriebe nicht einverstanden erklärt habe. Einer Anfechtungsklage stehe auch nicht entgegen, dass die Eintragung in das Verzeichnis auf ihren Antrag vorgenommen worden sei und deshalb nur durch nachfolgende Löschung wieder beseitigt werden könne. Denn sie habe den Eintragungsantrag nur auf Veranlassung der Beklagten und wegen der Ankündigung einer andernfalls von Amts wegen erfolgenden Eintragung gestellt, ohne jedoch das Ergebnis (die Eintragung) zu wollen. Die Klage sei auch in der Sache begründet. Durch die Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe mit dem Gewerbe einer Kosmetikerin sei die Klägerin in ihren Rechten verletzt, da sie dieses Gewerbe nicht betreibe. Die am 01.01.2004 in Kraft getretene Änderungsfassung der Handwerksordnung bewirke lediglich eine redaktionelle und keine inhaltliche Änderung der im Zeitpunkt der Eintragungsentscheidung maßgebenden Vorschriften über das handwerksähnliche Gewerbe (§§ 18, 19, 20 HwO i.d.F. vom 24.09.1998, BGBl. I S. 3075). Die gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen lägen im Fall der Klägerin nicht vor, weil sie kein handwerksähnliches Gewerbe betreibe. Ihre Tätigkeit im Nagelstudio, die auch die Nagelmodellage und Pflege der Fingernägel umfasse, gehöre allerdings zum Arbeitsgebiet eines Kosmetikers im Sinne der Anlage B zur Handwerksordnung, wofür auch die Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker vom 09.01.2002 spräche. Dass es die „Nagelmodellage“ bei Erlass des Änderungsgesetzes zur Handwerksordnung vom 09.09.1965, mit der das Gewerbe des „Schönheitspflegers“ als handwerksähnlich in die Anlage zur Handwerksordnung aufgenommen worden sei, noch nicht gegeben habe, sei unerheblich. Jedenfalls gehöre sie seit Erlass des Änderungsgesetzes vom 25.03.1998 zum Dienstleistungsangebot eines Kosmetikers. Für die Frage, ob die Klägerin damit das handwerksähnliche Gewerbe eines Kosmetikers betreibe, sei unerheblich, ob sie in ihrem Nagelstudio wesentliche Tätigkeiten eines Kosmetikers - so die Beklagte - oder unwesentliche, weil schnell erlernbare Tätigkeiten - so die Klägerin - ausübe. Soweit die Beteiligten insoweit auf § 1 Abs. 2 HwO abstellten, sei ihnen nicht zu folgen. § 18 Abs. 2 Satz 2 HwO stelle schon nach seinem Wortlaut nicht darauf ab, ob für das handwerksähnliche Gewerbe wesentliche Tätigkeiten ausgeübt würden. Auf das Kriterium der Wesentlichkeit könne auch nicht in analoger Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO abgestellt werden, da die Definition eines (zulassungspflichtigen) Handwerks in § 1 Abs. 2 HwO Zwecken diene, die im Rahmen des handwerksähnlichen Gewerbes in § 18 Abs. 2 Satz 2 HwO nicht zum Tragen kämen. Im Bereich der handwerksähnlichen Gewerbe bedürfe es deshalb keiner Differenzierung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Tätigkeiten. Maßgeblich sei insoweit nicht die Frage nach der Qualität der Tätigkeit, sondern nach ihrer Quantität und ihrer Bedeutung für das betreffende Gewerbe. Bei einer nur teilweisen Ausübung des zu einem handwerksähnlichen Gewerbe gehörenden Arbeitsgebietes sei darauf abzustellen, ob gerade das wahrgenommene Arbeitsgebiet das betreffende Gewerbe nach der Verkehrsauffassung ausmache. Unterscheide es sich hiervon in der Weise, dass nach der Verkehrsauffassung nicht mehr dieses Gewerbe, sondern ein anderes, nicht in der Anlage B aufgeführtes Gewerbe betrieben werde, scheide es aus dem Kreis der handwerksähnlichen Gewerbebetriebe aus. Dies sei hier der Fall. Über die Körperpflege hinaus sei Kosmetik die Kunst, das normale Aussehen nach Möglichkeit zu verbessern. Die Tätigkeit eines Kosmetikers werde nach der Verkehrsauffassung vor allem mit der Verschönerung des Gesichtes in Verbindung gebracht. Vom typischen Erscheinungsbild eines solchen Gewerbes sei der Betrieb eines Nagelstudios nach der Verkehrsauffassung so weit entfernt, dass er nicht mehr dem handwerksähnlichen Gewerbe eines Kosmetikers zugeordnet werden könne. Der Betrieb des Nagelstudios, in dem sich die Klägerin ausschließlich mit der Pflege und Gestaltung von Fingernägeln befasse, stelle danach nicht die Ausübung des Gewerbes eines Kosmetikers dar.

Gegen das ihr am 31.10.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.11.2005 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung vorgetragen: Gegen die Zulässigkeit der Klage in der Ausdeutung des Verwaltungsgerichts als Anfechtungsklage bestünden keine Bedenken. In der Sache sei die Klage aber nicht begründet. Die von der Klägerin angemeldete gewerbliche Tätigkeit eines Nagelstudios, der Nagelmodellage und der Maniküre sei Teil der handwerksähnlichen Tätigkeit des Kosmetikergewerbes und auch im neuen Berufsbild des Ausbildungsberufs „Kosmetiker“ enthalten. Früher sei sie Teil des Friseurhandwerks gewesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass vor Beginn einer Nagelmodellage eine Reinigung und Vorbehandlung durch fachgerechte Maniküre der Nägel vorgenommen werden müsse. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht darlege, komme es auf die Wesentlichkeit im handwerksähnlichen Gewerbe nicht an; dieser Gesichtspunkt sei nur bei einem zulassungspflichtigen Handwerk heranzuziehen. Soweit das Gericht jedoch zur Feststellung des Prototyps eines Unternehmens auf die typischerweise ausgeführten Tätigkeiten oder auf die Verkehrsauffassung abhebe, ziehe es jedoch auf Umwegen dieselben Grundsätze heran. Durch die Rechtsverordnung über das Ausbildungsberufsbild des Kosmetikgewerbes sei dessen Tätigkeit detailliert umschrieben worden. Diese normative Regelung habe Vorrang vor den unverbindlichen Meinungsäußerungen im DHKT-Rundschreiben. Ein weiteres Kriterium für ein handwerksähnliches Gewerbe sei die Betriebsform, da diese der handwerklichen ähnlich sein müsse. Die als Indiz für eine handwerkliche Betriebsform gewertete Beschäftigung von Fachkräften könne auch im handwerksähnlichen Gewerbe - wenn auch in abgeschwächter Form - als Abgrenzungsmerkmal herangezogen werden. Im Fall der Klägerin erbringe die Inhaberin selbst die handwerksähnlichen Leistungen, wobei die von ihr verwendete technische Ausstattung der in Friseurbetrieben und im Kosmetikgewerbe entspreche; sie erbringe auch Dienstleistungen direkt am Kunden. Eine industrielle Arbeitsweise scheide bei dieser Form der Dienstleistung aus. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Inhaber eines in handwerksähnlicher Form betriebenen Nebenbetriebs eines zur Industrie- und Handelskammer gehörenden Unternehmens nicht in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe einzutragen sei, da seine Vertretung durch die Industrie- und Handelskammer gewährleistet sei, sei nicht einschlägig, da die Klägerin über keinen Hauptbetrieb verfüge. Die durch das Ausbildungsberufsbild des Kosmetikers erfasste und von der Klägerin in handwerksähnlicher Betriebsform ausgeübte Tätigkeit müsse durch die Handwerkskammern betreut werden, da ansonsten eine Betreuung des Gewerbes, das schon auf Grund seiner Herkunft aus dem Friseurhandwerk dem Handwerk zuordnen sei, nicht gewährleistet sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 09. Juni 2005 - 9 K 1555/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor: Bei Gewerbetreibenden insbesondere im Kleingewerbebereich stünden die Handwerkskammern in einer Konkurrenzsituation zu den Industrie- und Handelskammern. Dies sei insbesondere im Bereich der Existenzgründungen spürbar, bei denen ein hoher Kostendruck auf den Gründern laste. Eine Vielzahl von Existenzgründern zögen die Mitgliedschaft bei der Industrie- und Handelskammer der in der Handwerkskammer vor, da sie sich dort besser aufgehoben fühlten und auch die Beiträge üblicherweise geringer seien. Insoweit ergebe sich das Erfordernis einer Abgrenzung der beiderseitigen Pflichtmitgliedschaften. Nach dem IHK-Gesetz sei eine Pflichtmitgliedschaft bei dieser grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine solche nach der Handwerksordnung bestehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien handwerksähnliche Gewerbe den Handwerkskammern zugeordnet, weil diese nach Einschätzung des Gesetzgebers für deren Betreuung und Beratung fachlich besser geeignet seien. Deshalb fielen aber nicht alle Gewerbetreibende, die in irgendeiner Form handwerkliche Tätigkeiten ausübten, in den Zuständigkeitsbereich der Handwerkskammern. Der Gesetzgeber habe bei Erlass des 3. Änderungsgesetzes zur Handwerksordnung die Umschreibung der handwerksähnlichen Betriebe in Verbindung mit einer in der Anlage enthaltenen Auflistung nicht aufgegeben. Soweit die Handwerkskammern mit Hilfe des Bundesrats in dessen Gesetzentwurf vom 03.12.2003 das bestehende Prinzip hätten ändern wollen, sei ihnen der Gesetzgeber nicht gefolgt. Dort sei vorgeschlagen gewesen, § 18 Abs. 3 HwO dahin zu fassen, dass ein Gewerbe auch dann handwerklich sei, wenn Tätigkeiten in handwerksmäßiger Betriebsform betrieben würden, die fachlich einen unmittelbaren Bezug zu einem Gewerbe der Anlage A aufwiesen, ohne wesentliche Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO zu sein. Die damit verbundene Erweiterung der Zuständigkeit der Handwerkskammern sei aber gerade nicht Gesetz geworden und könne insoweit auch nicht auf Umwegen durch die Rechtsprechung verwirklicht werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei daher auch im handwerksähnlichen Bereich eine Abgrenzung der Zuständigkeit der jeweiligen Kammer vorzunehmen, insbesondere dann, wenn ein in der Anlage B genanntes Gewerbe nicht vollständig ausgeübt werde. Die Verneinung einer analogen Anwendung der Wesentlichkeitstheorie des § 1 HwO auf handwerksähnliche Gewerbe im angefochtenen Urteil überzeuge nicht, vielmehr sei die Abgrenzung anhand der in § 1 HwO genannten Kriterien vorzunehmen. Die Handwerkskammer sei ersichtlich zuständig, wenn das Gewerbe des Kosmetikers vollständig ausgeübt werde. Einer Abgrenzung zur Zuständigkeit der Industrie- und Handelskammer bedürfe es nur dann, wenn lediglich Teilbereiche dieses Gewerbes ausgeübt würden. Insoweit habe das Verwaltungsgericht quantitative Maßstäbe herangezogen. Die Quantität sei allerdings in unterschiedlicher Hinsicht messbar. So stelle sich zum einen die Frage, welche Einzeltätigkeiten das Berufsbild des Kosmetikergewerbes erfordere und in welcher Anzahl der Gewerbetreibende diese Einzeltätigkeiten tatsächlich ausübe. Zum anderen stelle sich die Frage nach der Ausbildungsdauer zur Erlangung der für die jeweilige Einzeltätigkeit erforderlichen Kenntnisse. Auch bei Berücksichtigung dieses Kriteriums, das insoweit einem Wesentlichkeitskriterium im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO entspreche, überzeuge die Rechtsansicht der Beklagten nicht. Die Gesamtausbildung zum Kosmetiker dauere nach der Ausbildungsverordnung drei Jahre, mithin abzüglich von jeweils sechs Wochen Urlaub im Jahr 138 Wochen. Nach der Ausbildungsverordnung würden für die Tätigkeit der Klägerin unter Punkt 1.9 im ersten Jahr sechs Wochen, im zweiten Jahr weitere drei Wochen an Ausbildungszeit angesetzt. Ergänzend käme eine Ausbildungszeit im ersten Jahr von maximal zwei Wochen für das Erlernen der Verfahren zur dekorativen Gestaltung der Haut und der Nägel hinzu. Die Ausbildung im Bereich der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten sei mithin auf einen Bruchteil der gesamten Ausbildungszeit des Kosmetikergewerbes beschränkt. Die beabsichtigte Tätigkeit der Nagelpflege und Maniküre stelle im Übrigen aber ebenfalls nur einen sehr marginalen Teilausschnitt aus dem in der Ausbildungsordnung geregelten Berufsbild des „Kosmetikers“ dar. Aus der Ausübung eines nur geringen Teils des in der Anlage B aufgeführten Gewerbes könne nicht auf eine Zuständigkeit der Handwerkskammer auch für diesen Bereich geschlossen werden.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch in der Sache nicht geäußert.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und den sonstigen Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts vor.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Eintragung der Klägerin in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Betriebe und der sie bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat. Die Aufnahme der Klägerin in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Betriebe gem. §§ 18, 10, 11 der Handwerksordnung (in der bei Erlass des Widerspruchsbescheids maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2934 - HwO -) stellt einen Verwaltungsakt dar. Dass die der Eintragung üblicherweise vorausgehende Mitteilung der Handwerkskammer gemäß §§ 18, 11 HwO bereits selbst als Verwaltungsakt zu werten ist (vgl. Honig, HwO, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 3), steht der Einstufung der Eintragung als Verwaltungsakt hier nicht entgegen, da eine derartige Mitteilung nicht erfolgt ist (vgl. § 12 HwO und hierzu Honig, HwO, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 2, 3. Spiegelstrich).

Die Anfechtungsklage der Klägerin ist auch sonst zulässig. Das nach § 68 VwGO erforderliche Vorverfahren wurde insoweit durchgeführt: Denn die Klägerin hat nach erfolgter Eintragung in das Verzeichnis handwerksähnlicher Betriebe hiergegen mit Schreiben vom 14.03.2003 Einwendungen erhoben, die als Widerspruch zu werten sind, auch wenn dieser Begriff im Schreiben nicht verwandt wird. Dass der hierauf ergangene Widerspruchsbescheid der Beklagten nicht von einem Widerspruch gegen die Eintragung, sondern von einem Antrag auf Löschung aus dem Verzeichnis handwerksähnlicher Betriebe ausging, ist insoweit unbeachtlich. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, wäre die Klage zumindest als Untätigkeitsklage zulässig.

Für die Anfechtungsklage besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dass die Eintragung in das bei der Beklagten geführte Verzeichnis auf eigenen Antrag der Klägerin erfolgt war, ist nach den Umständen unerheblich, da bereits aus dem vorangegangenen Befreiungsantrag und den nachträglichen Äußerungen der Klägerin deutlich wird, dass sie hiermit nicht einverstanden ist (vgl. hierzu Honig, a.a.O., § 11 Rdnr. 9).

Das Verwaltungsgericht hat der Klage der Klägerin auch in der Sache zu Recht stattgegeben. Denn die rechtlichen Voraussetzungen für deren Aufnahme in das bei der Beklagten geführte Verzeichnis handwerksähnlicher Betriebe liegen nicht vor.

Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen ergeben sich aus §§ 18, 19 und 20 HwO. Hiernach hat die Handwerkskammer ein Verzeichnis zu führen, in welches die Inhaber des Betriebs eines handwerksähnlichen Gewerbes nach Maßgabe der Anlage D zur Handwerksordnung mit dem von ihnen betriebenen Gewerbe einzutragen sind. Ein Gewerbe ist ein handwerksähnliches Gewerbe im Sinn dieses Gesetzes, wenn es handwerksähnlich betrieben wird und in Anlage B Abschnitt 2 zu diesem Gesetz aufgeführt ist (§ 18 Abs. 2 HwO). Wer den selbstständigen Betrieb eines handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe beginnt oder beendet, hat dies unverzüglich der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, anzuzeigen (§ 18 Abs. 1 HwO). Auf handwerksähnliche Gewerbe sind insoweit die §§ 10 Abs. 1, 11, 12, 13 Abs. 1 - 3, 5 sowie die §§ 14, 15 und 17 HwO entsprechend anzuwenden (§ 20 HwO).

Die Eintragung in das bei der Beklagten geführte Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbe dient nicht der Zulassung zum Handwerk, da es deren im Falle eines handwerksähnlichen Gewerbes nicht bedarf (vgl. Aberle, Die deutsche Handwerksordnung, Nr. 335, § 18 HwO, Rdnr. 6), sondern ausschließlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Handwerkskammer (vgl. § 90 Abs. 2 HwO) zu der der Industrie- und Handelskammer zum Zwecke einer qualifizierten Beratung des Gewerbetreibenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1997, GewArch 1998, 36). Nach der gesetzlichen Regelung (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 4 Satz 1 IHK-G) gehört als Gewerbetreibender zur IHK, wer nicht Mitglied der Handwerkskammer ist. Damit ist jeder Gewerbetreibende grundsätzlich einer der beiden Kammern zugeordnet (BVerwG, Urteil vom 17.12.1998, GewArch 1999, 193; Mierbach, Reinigung nach Hausfrauenart, GewArch 2005, 366), wobei der Zugehörigkeit zur Handwerkskammer insoweit gesetzlich Vorrang zukommt (vgl. hierzu Frentzel/Jäkel/Junge, IHK-G, 6. Aufl., § 2 Rdnr. 118; BVerwG, Urteil vom 17.12.1998, GewArch 1999, 193). Inwieweit in diesem Zusammenhang im Zweifel und bis zum Beweis des Gegenteils von einer Mitgliedschaft bei der Industrie - und Handelskammer auszugehen ist (so Mierbach, a.a.O., S. 367; ablehnend Schmitz, Die Mitgliedschaft in den Handwerkskammern, GewArch 2005, 453), ist strittig, bedarf aber hier keiner näheren Erörterung.

Gesetzliche Voraussetzung für die hier streitige Eintragung der Klägerin in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Betriebe - und die damit verbundene Mitgliedschaft und Beitragspflicht bei der Beklagten (vgl. § 90 Abs. 2 HwO) - ist nach §§ 18, 19 HwO ein Gewerbebetrieb in handwerklicher Betriebsform (vgl. § 18 Abs. 2 HwO) und die Aufnahme des Gewerbes in eine der Handwerksordnung als Anlage B Abschnitt 2 beigefügte Liste (zur Entstehungsgeschichte der Regelung vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.10.1971, GewArch 1972, 64; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.11.1991, GewArch 1992, 146; BVerwG, Urteil vom 13.03.1973, GewArch 1973, 235, und vom 22.02.1994, GewArch 1994, 248). Diese Voraussetzungen sind indessen im Fall der Klägerin nicht erfüllt, da die nach der Gewerbeanmeldung beabsichtigte - und zwischenzeitlich auch ausgeübte Tätigkeit - nicht als handwerksähnliches Gewerbe im Sinne der Handwerksordnung einzustufen ist.

Der beabsichtigte Betrieb eines Nagelstudios und die darin ausgeübte Tätigkeit der Klägerin sind in der vorgenannten Anlage zur Handwerksordnung nicht als handwerksähnliches Gewerbe aufgeführt. Die Beteiligten gehen indes zu Recht übereinstimmend davon aus, dass diese Tätigkeit einen Ausschnitt aus dem Berufsbild des „Kosmetikers“ bildet, der unter Ziff. 48 in der Anlage B Abschnitt 2 zur Handwerksordnung als handwerksähnliches Gewerbe benannt ist, und ohne inhaltliche Änderung an die Stelle des Begriffs des „Schönheitspflegers“ getreten war, der (unter Ziff. 37) in der Anlage B der Handwerksordnung in der Fassung des Gesetzes vom 28.12.1965 (BGBl. 1966 I, S. 1) aufgeführt war, mit dessen Erlass die Handwerksordnung erstmals eine Regelung bezüglich der handwerksähnlichen Gewerbe aufwies (zur HwO 1965 vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.11.1991, GewArch 1992, 146; BVerwG, Urteil vom 22.02.1994, a.a.O.). Dies ergibt sich bereits aus der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker/zur Kosmetikerin vom 09.01.2002 (BGBl. I S. 417), die, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.04.1994, GewArch 1994, 292; BVerwG, Urteil vom 12.07.1979 - 5 C 13/79 -), bei der Beurteilung der Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksähnlichen Gewerbe mit herangezogen werden kann. Denn darin ist das Tätigkeitsgebiet der Klägerin in § 4 Nr. 9 unter der Bezeichnung „Pflegende Kosmetik“ als Kerngebiet und in § 4 Abs. 2 Nr. 5 unter dem Begriff der „Nagelmodellage“ als Wahlqualifikation für dieses Berufsbild ausdrücklich aufgeführt.

Da es sich bei der von der Klägerin beabsichtigten Tätigkeit aber nur um einen Teilausschnitt aus dem Berufsbild des Kosmetikers und nicht um dessen vollen Tätigkeitsbereich handelt, bedeutet dies nicht gleichsam automatisch, dass auch das auf einzelne Verrichtungen beschränkte Tätigkeitsfeld der Klägerin dem Begriff des Kosmetikers zuzuordnen und ebenfalls als handwerksähnlich im Sinne der HwO einzustufen sei und dass deshalb insoweit eine Verpflichtung zur Eintragung in das bei der Beklagten geführte Verzeichnis handwerksähnlicher Berufe begründet ist.

Inwieweit von einem eintragungspflichtigen handwerksähnlichen Gewerbe auch dann auszugehen ist, wenn nur Teilbereiche des betreffenden Berufsbilds ausgeübt werden sollen, ist in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt. Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bisher lediglich entschieden, wie eine handwerksähnliche Tätigkeit von einem Vollhandwerk abzugrenzen sei, wenn diese nur einen Ausschnitt aus dem Berufsbild des Vollhandwerks ausmacht (VGH Bad.-Württ.,Urteil vom 22.04.1994 - 14 S 271/94 -, GewArch 1994, 292), nicht jedoch die Frage einer Eintragungspflicht nach § 18 HwO bei nur teilweiser Ausübung des Berufsbilds eines in der Anlage B Abschnitt 2 aufgeführten Gewerbes. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.02.1994 (GewArch 1994, 248), die die Eintragungspflicht eines handwerksähnlichen Nebenbetriebs bei Bestehen eines der Industrie- und Handelskammer zuzuordnenden Hauptbetriebs verneint, betrifft, wie der Beklagten zuzugestehen ist, eine abweichende Fallgestaltung. Die hier interessierende Frage nach der Zugehörigkeit eines handwerksähnlichen Betriebs im Sinne des § 2 Abs. 1 HwO zur Beklagten wurde dort ausdrücklich ausgeklammert (vgl. Urteil vom 22.02.1994, a.a.O., Rdnr. 14 a.E.). Die Problematik besteht vorliegend darin, dass im Fall der zulassungspflichtigen Handwerke in § 1 Abs. 2 HwO die Eintragungspflicht in die Handwerksrolle davon abhängig gemacht wird, dass ein in der Anlage A aufgeführtes Gewerbe entweder vollständig umfasst wird oder zumindest Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Zudem wird in Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes (i.d.F. vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2933) im Einzelnen geregelt, in welchen Fällen keine wesentlichen Tätigkeiten anzunehmen sind, worunter auch die Fallgestaltung fällt, dass die Tätigkeit in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden kann oder die Tätigkeit zwar eine längere Anlernzeit erfordert, für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks aber nebensächlich ist und auch nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordert, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist. Eine hiermit vergleichbare Regelung besteht bei einem handwerksähnlichen Gewerbe nach § 18 HwO indessen nicht.

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten geht der Senat davon aus, dass im Fall einer Beschränkung der Tätigkeit auf Ausschnitte aus dem Berufsbild eines handwerksähnlichen Gewerbes - wie hier - die Regelung in § 1 Abs. 2 HwO über die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Handwerkskammer und Industrie- und Handelskammer bei zulassungspflichtigen Handwerken weder ausdrücklich noch sinngemäß herangezogen werden kann (vgl. Aberle, a.a.O., § 18, Rdnr. 6; Musielak/Detterbeck, Recht des Handwerks, § 18 HwO, Rdnr. 8;.Schmitz, a.a.O. S. 455). Denn die gesetzliche Regelung ist vor dem Hintergrund der durch die Handwerksordnung vorgenommenen Beschränkung der Berufsfreiheit zu sehen. Diese Problematik stellt sich indessen im vorliegenden Streit nicht, indem es allein um die Eintragung in das Verzeichnis gemäß § 18 HwO und die hieraus folgende Beitragspflicht zu Gunsten der Beklagten geht. Bestätigt wird diese Einschätzung auch dadurch, dass eine Gesetzesinitiative der Bundesregierung und des Bundestags, die die Übertragung der Regelung in § 1 Abs. 2 HwO auf zulassungsfreie Handwerke zum Ziel hatte, aufgrund der Einwendungen des Bundesrats nicht zum Erfolg führte (vgl. Mierbach, a.a.O., S. 368). Die Unanwendbarkeit des § 1 Abs. 2 HwO im Falle eines handwerksähnlichen Gewerbes bedeutet im Ergebnis allerdings nur, dass bei Ausübung nur eines Teils des Tätigkeitsbereichs eines in der Anlage B Abschnitt 2 zur HwO aufgeführten Gewerbes die Entscheidung über eine Zugehörigkeit zur Beklagten - anstatt zur Industrie- und Handelskammer - allein auf der Grundlage der §§ 18 ff. HwO zu treffen ist (so auch Schmitz, a.a.O., S. 454).

Auszugehen ist insoweit von der in § 18 Abs. 2 HwO geregelten Anforderung an die Zugehörigkeit zur Beklagten, dass einerseits ein Gewerbe im Sinne der Anlage B Abschnitt 2 betrieben und andererseits die entsprechende Tätigkeit in handwerksähnlicher Form ausgeübt wird. Wird, wie im Fall der Klägerin das tatsächlich ausgeübte Gewerbe in der Anlage B zur HwO nicht ausdrücklich genannt, ist nach Überzeugung des Senats für die Eintragung in das Verzeichnis handwerksähnlicher Betriebe jedenfalls Voraussetzung, dass die Tätigkeit einem darin genannten Gewerbe inhaltlich zuzuordnen ist und nicht etwa ein in der Anlage nicht genanntes Gewerbe ausgeübt wird. Hiervon ging auch das Verwaltungsgericht zu Recht aus, wobei dem Gericht auch darin zuzustimmen ist, dass die ausgeübte Tätigkeit, um das Erfordernis der Auflistung in der Anlage B zu erfüllen, jedenfalls die typische Erscheinungsform eines dort genannten Gewerbes erfüllen muss (so auch Musielak/Detterbeck, a.a.O., Rdnr. 10; Mierbach, a.a.O.; Aberle, a.a.O., Rdnr. 7). Dies bestimmt sich bei Vorliegen einer normativen Regelung über das in Frage stehende Berufsbild, wie hier, vorrangig nach dieser, andernfalls - bei handwerksähnlichen Gewerben im Regelfall - nach der Verkehrsauffassung. Das zudem bestehende Erfordernis der Ausübung eines handwerksähnlichen Gewerbes bedeutet, dass eine handwerksähnliche Betriebsform besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.1973, GewArch, 1973, 157; Degenhart, Strukturwandel im Handwerk, DVBl. 1996, 551, 556). Die insoweit vorausgesetzte „handwerksähnliche“ Betriebsform dient nicht allein der Abgrenzung von einer industriellen Form der Fertigung, sondern stellt insoweit auch inhaltliche Anforderungen an die Tätigkeit, als dieser Begriff nur dann erfüllt ist, wenn diese ein Mindestmaß an Fachkenntnissen erfordert und einen gewissen Schwierigkeitsgrad aufweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.1973, a.a.O., S. 158; Aberle, a.a.O., § 18 Rdnr. 9). Entspricht die Tätigkeit einem in der Anlage B, Abschnitt 2 aufgeführten Berufsbild, kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass ein (typischer) Betrieb dieser Art in handwerksähnlicher Betriebsform ausgeübt wird (vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 01.08.1992, GewArch 1993, 74; Aberle, a.a.O., § 18 HwO Rdnr. 9). Ist dies jedoch, wie hier, nicht der Fall, weil die Berufsbezeichnung anders als die in der Anlage lautet, bedarf es der Überprüfung im Einzelfall, ob die beabsichtigte Tätigkeit Elemente der Handwerksmäßigkeit aufweist (vgl. Degenhart, Strukturwandel im Handwerk, DVBl. 1996, 551, 556). So setzt etwa die handwerksähnliche Betriebsform beim Gewerbe des „Schnellreinigers“ voraus, dass gewisse Fachkenntnisse bestehen und die Ausübung eine gewisse Anlernzeit erfordert (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13.03.1973, a.a.O.).

Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Auch wenn die bereits erwähnte Gesetzesinitiative der Bundesregierung und des Bundestags zum Ziel hatte, dass Tätigkeiten einfacher Art nicht in die Zuständigkeit der Handwerkskammer überführt werden sollten (vgl. Mierbach, a.a.O. S. 368; Kormann und Hüpers, Zweifelsfragen zur HwO-Novelle, GewArch 2004, 353, 356, Rdnr. 24), und die beabsichtigte „Klarstellung“ nicht Gesetz wurde, bedeutet dies nur, dass damit die auch schon bisher geltende Rechtslage fortgalt, wonach einfache Tätigkeiten nicht zur Zugehörigkeit bei der Handwerkskammer führten (vgl. Kormann, S. 406), da die Rechtsprechung auch schon bisher, selbst schon vor Einführung des Meisterzwangs im Jahr 1935, einfache Tätigkeiten nicht der Handwerkskammer zugeordnet hatte (Mierbach, a.a.O., S. 367). So hatte etwa das Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil vom 06.12.1963 (GewArch 1964, 83) entschieden, dass die Handwerksordnung nicht auf Tätigkeiten anzuwenden sei, die kein handwerkliches Können voraussetzten.

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist die von der Klägerin beabsichtigte Tätigkeit nicht als handwerksähnliches Gewerbe einzustufen, da die Tätigkeit leicht und ohne größeren Zeitaufwand erlernbar ist und sich auf nur wenige Verrichtungen aus dem sehr viel umfassenderen Tätigkeitsgebiet eines „Kosmetikers“ beschränkt. Nach ihrer glaubhaften Aussage besteht ihre Tätigkeit lediglich in der Maniküre und Kunstnagelmodellage, wobei die Kunstnagelmodellage einen Anteil von 90 %, die der Maniküre derzeit nur 10 % ausmacht. Fest steht auch nach ihrer Aussage, dass ihre Ausbildung vor Ablegung der Prüfung auf einen kurzen Zeitraum beschränkt war und im wesentlichen aus einem Dreitageskurs in Theorie und Praxis und einem nachfolgenden dreimonatigen Praktikum in einem Nagelstudio unter Anleitung bestand. Der - gemessen an der dreijährigen Ausbildung zum Kosmetiker - geringe Ausbildungsbedarf, der hieraus ersichtliche unterdurchschnittliche Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit und der sehr eingeschränkte Umfang der von ihr angebotenen Verrichtungen erfüllen danach nicht die an ein handwerksähnliches Gewerbe zu stellenden Anforderungen. An dieser Feststellung würde im Übrigen auch die von der Beklagten für richtig erachtete entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO im Bereich handwerksähnlicher Gewerbe nichts ändern. Denn von einer Ausübung der für das Gewerbe des „Kosmetikers“ zumindest wesentlichen Tätigkeiten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 HwO) durch die Klägerin kann aus den vorgenanten Gründen erst recht keine Rede sein. Die Voraussetzungen für eine Zugehörigkeit zur Beklagten sind danach nicht erfüllt. Der Klage der Klägerin wurde danach im Ergebnis zu Recht statt gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO hierfür genannten Gründe vorliegt.

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO hierfür genannten Gründe vorliegt.

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Handwerksordnung

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Handwerksordnung

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published on 09/06/2005 00:00

Verwaltungsgericht Karlsruhe

Tenor 1. Die am 15.02.2003 erfolgte Eintragung der Klägerin in das Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Gewerbebetriebe als Kosmetikerin und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 30.04.2004 werden aufgehoben. 2. Die Beklagte trägt die

SubjectsHandels- und Gesellschaftsrecht, Existenzgründung, andere, Verwaltungsrecht, Wirtschaftsrecht

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published on 29/05/2015 00:00

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 29. Nov. 2007 - 6 S 2421/05

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