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| | Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaften und auch im Übrigen zulässigen Berufungen der Kläger sind begründet. Das Verwaltungsgericht hätte auf die Anfechtungsklagen der Kläger hin die Bescheide der Beklagten vom 07.03.2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.05.2011 aufheben müssen. Denn diese sind rechtswidrig und verletzen dadurch die Kläger in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). |
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| | Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist - wie in allen Fällen ausländerbehördlicher Verfügungen, mit denen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet wird (vgl. nur VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.03.2009 - 13 S 2372/08 - NVwZ 2009, 1380; zum Verlust der Freizügigkeitsberechtigung: EuGH, Urteil vom 29.04.2004 - Rs. C-482/01 und 493/0, Orfanopoulos und Oliveri - Slg. 2004, I-5257 = juris) - der der letzten mündlichen Verhandlung, hier der 29.10.2012. Zu diesem Zeitpunkt sind sowohl die Klägerin als auch ihr Sohn, der Kläger, freizügigkeitsberechtigt, so dass die Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt (vgl. zur Frage der Rechtsgrundlage Epe in: GK-AufenthG, Stand: Juni 2012, § 5 FreizügG/EU, Rn. 52 m.w.N.) durch die Beklagte in den Bescheiden vom 07.03.2011 ebenso rechtswidrig ist (I.) wie die darin erfolgte Abschiebungsandrohung (II.). |
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| | Die Klägerin und ihr Sohn genießen Freizügigkeit. |
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| | 1. Der Klägerin steht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 FreizügG/EU ein Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet zu. Nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe dieses Gesetzes. Absatz 2 dieser Vorschrift bestimmt, welche Personen gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind. Dazu zählen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen (vgl. dazu Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG vom 29.04.2004). Die Klägerin ist Arbeitnehmerin in diesem Sinne. |
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| | Abzustellen ist auf den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV (früher: Art. 39 EG). Dieser darf nicht eng ausgelegt werden und ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht danach darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei bleiben (nur) Tätigkeiten außer Betracht, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (ständ. Rechtspr., vgl. nur EuGH, Urteile vom 04.02.2010 - Rs. C-14/09, Genc - Slg. 2010, I-931 = InfAuslR 2010, 225, vom 11.09.2008 - Rs. C-228/07, Petersen -Slg. 2008, I-6989 = juris, und vom 03.07.1986 - Rs. C-66/85, Lawrie-Blum - Slg. 1986, 2121 = juris; BVerwG, Urteile vom 19.04.2012 - 1 C 10.11 - InfAuslR 2012, 243, und vom 19.09.2000 - 1 C 13.00 - InfAuslR 2001, 61, jeweils m.w.N.). Ob der Betreffende Arbeitnehmer in diesem Sinne ist, bedarf einer Gesamtbeurteilung (durch das nationale Gericht), die anhand aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte zu treffen ist (EuGH, Urteil vom 04.02.2010 - Rs. C-14/09, Genc - a.a.O.). |
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| | Danach ist die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass sie seit Anfang August 2011, mithin seit fast 14 Monaten, als Reinigungskraft bei der Zeugin C. Sch. für deren Bistro angestellt ist und als solche dort auch tatsächlich arbeitet. Die in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2012 vernommene C. Sch. hat glaubhaft geschildert, wie es zur Einstellung kam, welche Aufgaben die Klägerin konkret hat, wie sie ihr Anweisungen erteilt und sich mit ihr verständigt. Die Klägerin ist - entgegen den Regelungen über die Arbeitszeit in den Arbeitsverträgen vom 01.08.2011 und vom 01.11.2011 - nicht nur an 5 bzw. 6 Arbeitstagen je eine Stunde tätig, sondern nahezu täglich, dafür teilweise weniger als eine Stunde. Frau C. Sch. hat erläutert, wenn nicht viel zu reinigen sei, arbeite die Klägerin manchmal auch nur 20 Minuten bis eine halbe Stunde, dafür dann an anderen Tagen mehr, damit sie über die Woche auf die vereinbarten Stunden komme. Was am jeweiligen Tag konkret zu putzen ist, bestimmt Frau C. Sch. Auf Nachfrage hat sie erklärt, sie könne sich inzwischen mit der Klägerin gut verständlich machen, in der ersten Zeit habe auch der Lebensgefährte der Klägerin Anweisungen übersetzt. Der Lohn von anfangs 180,-- EUR und seit November 2011 240,-- EUR monatlich wird der Klägerin jeweils bar gegen Quittung ausbezahlt. Die Arbeitsstelle ist als geringfügig entlohnte Stelle bei der Bundesknappschaft gemeldet, an welche der Arbeitgeber unter anderem pauschale Beiträge zur Rentenversicherung und zur Krankenversicherung sowie eine Pauschsteuer zu entrichten hat (vgl. §§ 172 Abs. 3 SGB IV, 249 Satz 1 SGB V, 40a Abs. 2 EStG). Die Grundmerkmale eines Arbeitsverhältnisses, nämlich ein Abhängigkeitsverhältnis und die Zahlung einer Vergütung als Gegenleistung für die erbrachten Leistungen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 04.02.1010 - Rs. C-14/09, Genc - a.a.O; BVerwG, Urteil vom 19.04.2012 - 1 C 10.11- a.a.O.), liegen damit vor. |
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| | Der Annahme der Eigenschaft als Arbeitnehmer steht im vorliegenden Fall auch nicht entgegen, dass es sich um eine so genannte geringfügige Beschäftigung (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV), einen "Minijob", mit einer Wochenarbeitszeit von zunächst 5 und später 6 Wochenstunden und einem Monatslohn von nur 180,-- EUR bzw. 240,-- EUR handelt und dass die Kläger sowie A.A. Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (Arbeitslosengeld II und Sozialgeld) in erheblicher Höhe, zuletzt 1.221,72 EUR monatlich zuzüglich Beiträge zur Krankenkasse, erhalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann weder die begrenzte Höhe der Vergütung noch der Umstand, dass der Betreffende die Vergütung durch andere Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts, wie eine aus öffentlichen Mitteln des Wohnmitgliedstaats gezahlte finanzielle Unterstützung, zu ergänzen sucht, irgendeine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts haben (Urteil vom 04.02.2010 - Rs. C-14/09, Genc - a.a.O., m.w.N.). Eine bestimmte Mindestdauer der Tätigkeit oder ein Mindesteinkommen sind nicht erforderlich. Insbesondere ist es unschädlich, wenn das Einkommen unter dem liegt, was in dem jeweiligen Mitgliedstaat als Existenzminimum angesehen wird, und wenn öffentliche Mittel in Anspruch genommen werden (EuGH, Urteile vom 23.03.1982 - Rs. C-53/81, Levin - Slg. 1982, 1035 = InfAuslR 1983, 102, vom 03.06.1986 - Rs. C-139/85, Kempf - Slg. 1986, 1741 = juris, vom 14.12.1995 -C-444/93, Megner und Scheffel - Slg. 1995, I-4741 = JZ 1996, 413, und vom 04.02.2010 - Rs. C-14/09, Genc - a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, hat der Europäische Gerichtshof immer wieder klargestellt, dass lediglich solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen derart geringen Umfang haben, dass sie sich „als völlig untergeordnet und unwesentlich“ darstellen (vgl. EuGH, Urteile vom 23.03.1982 - Rs. C-53/81, Levin - a.a.O., vom 08.06.1999 - C-337/97, Meeusen - Slg. 1999, I-3289 = EZAR 811 Nr. 41 und vom 19.11.2002 - C-188/00, Kurz - Slg. 2002, I-10691 = InfAuslR 2003, 41). |
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| | Eine genaue Grenze in Bezug auf Einkommen und Arbeitszeit, unterhalb derer die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen ist, lässt sich nicht bestimmen. Ältere Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu geringfügigen Beschäftigungen bzw. Teilzeitarbeit betrafen Arbeitsverhältnisse mit einer Arbeitszeit von 10 bis zu 25 Stunden (Urteile vom 03.06.1986 - Rs. C-139/85, Kempf -a.a.O., vom 14.12.1995 - C-444/93, Megner und Scheffel - a.a.O. und vom 24.01.2008 - C-294/06, Payir u.a. - Slg. 2008, I-203 = juris; vgl. auch Urteil vom 03.07.1986 - Rs. C-66/85, Lawrie-Blum - a.a.O.). Dem Urteil in der Rechtssache Genc vom 04.02.2010 (a.a.O., zu Art. 6 ARB 1/80), in dem es ebenfalls um einen "Minijob" als Reinigungskraft mit einer Wochenarbeitszeit von 5,5 Stunden bei einem monatlichen Durchschnittslohn von 175,-- EUR ging, lässt sich aber entnehmen, dass auch ein Beschäftigter mit entsprechend geringen Wochenarbeitszeiten als Arbeitnehmer anzusehen sein kann. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Vorabentscheidung erneut betont, dass auch bei „geringfügig Beschäftigten“ zu prüfen sei, ob die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung - trotz der geringen Arbeitszeiten - als “tatsächlich und echt“ angesehen werden könne. Dabei seien nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses. In der Folge dieser Vorabentscheidung haben die nationalen Gerichte, zuletzt das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10.04.2012 (- 1 C 10.11 - a.a.O.), die Arbeitnehmereigenschaft der betreffenden Klägerin bejaht (vgl. auch das vorangegangene Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 30.03.2011 - 12 B 15/10 -juris mit weiteren Nachw. zur Rechtspr. bei geringfügig bzw. Teilzeit-Beschäftigen). Allerdings hatte diese inzwischen ihre wöchentliche Arbeitszeit von 5,5 auf 10 Wochenarbeitsstunden erhöht. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber dargelegt (a.a.O., RN 20), dass auch bei einer auf den früheren Zeitpunkt bezogenen Beurteilung - als die wöchentliche Arbeitszeit noch bei nur 5,5 Stunden lag - das Beschäftigungsverhältnis nach Umfang, Dauer und seiner konkreten Ausgestaltung nicht von so geringem Umfang sei, dass es sich bei wertender Betrachtung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellte. |
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| | Die danach erforderliche Gesamtwürdigung des Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin anhand der vom Europäischen Gerichtshof genannten Kriterien ergibt, dass diese in der Rückschau mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft im Bistro der Zeugin zur Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU wurde und es im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiterhin ist. Dabei ist zunächst die Dauer und vor allem die Regelmäßigkeit der Tätigkeit der Klägerin zu berücksichtigen. Sie arbeitet seit August 2011 nahezu täglich für die Zeugin. Es gibt neben ihr keine weitere angestellte Reinigungskraft. Wenn sie ausfällt, muss ihre Arbeit von der Arbeitgeberin oder den Bedienungen übernommen werden. Ihre Tätigkeit ist daher von einigem Gewicht für den Betriebsablauf in der Gaststätte. Zudem gilt für die Klägerin der - mit Wirkung vom 01.01.2002 für allgemeinverbindlich erklärte - Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe Baden-Württemberg vom 18.03.2002 (im Folgenden: Mantel-TV). Alle mündlichen und schriftlichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, mit welchen die darin getroffenen Vereinbarungen zuungunsten der Arbeitnehmer um- bzw. abgeändert werden, sind ungültig (vgl. § 22 des Mantel-TV). Die Klägerin hat nicht nur nach gesetzlichen Vorschriften (Urlaubsgesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz), sondern auch nach dem Manteltarifvertrag unter anderem Anspruch auf Urlaub (vgl. § 10 Mantel-TV) und auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (§ 13 Mantel-TV), außerdem gelten - neben dem gesetzlichen Kündigungsschutz - die in § 4 des Tarifvertrags bestimmten Kündigungsfristen. Unter diesen Umständen bestehen keine Zweifel daran, dass ihr Arbeitsverhältnis als "tatsächliches und echtes" anzusehen ist. |
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| | Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass die Zahl der Urlaubstage in den Arbeitsverträgen vom 01.08. und vom 01.11.2011 nicht angegeben, der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall darin zwar nicht ausgeschlossen, aber nicht explizit geregelt ist, und dass unter § 9 "Kündigungsfristen" bestimmt ist, dass das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung von Fristen beidseitig gekündigt werden könne, wenn es nicht mit einem bestimmten Datum ende. Wie ihre Angaben bei der Vernehmung als Zeugin gezeigt haben, scheint zwar auch der Arbeitgeberin nicht bewusst zu sein, dass die Klägerin Anspruch auf Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat. Es ist aber davon auszugehen, dass offensichtlich viele Arbeitgeber bei geringfügigen Beschäftigungen einem entsprechenden Irrtum unterliegen, auch mag es Arbeitgeber geben, die den Arbeitnehmer sogar bewusst nicht über die diesbezüglichen Rechte aufklären. Entsprechende Arbeitsverhältnisse dürften daher nicht als unüblich und damit auch nicht als "unecht" zu qualifizieren sein. Jedenfalls kann bei einem Arbeitnehmer in der Regel nicht mit der Begründung die Arbeitnehmereigenschaft im unionsrechtlichen Sinne verneint werden, dass sein Arbeitgeber von ihm - unzulässigerweise - mehr Leistungen verlangt als er nach dem Arbeitsvertrag, den tarifvertraglichen Regelungen und/oder dem Gesetz zu erbringen verpflichtet ist, bzw. diesem weniger Leistungen gewährt, als ihm rechtlich zustehen. Etwas anderes mag gelten, wenn dieser Umstand als Indiz dafür zu werten ist, dass es sich nur um eine Art "Scheinarbeitsverhältnis" handelt. Davon kann hier aber nicht die Rede sein. |
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| | Die Klägerin ist damit freizügigkeitsberechtigt. Dieses Recht kann ihr hier entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht wegen der ergänzend erforderlichen Sozialleistungen oder wegen Rechtsmissbrauchs versagt werden. Die Beklagte verkennt, dass die Voraussetzung des Vorhandenseins ausreichender Existenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutzes nach § 4 Satz 1 FreizügG/EU nur für nicht erwerbstätige Unionsbürger und deren Familienangehörige bzw. Lebenspartner gilt und gerade nicht für nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und deren Familienangehörige. Es kann daher nicht verlangt werden, dass der überwiegende Teil oder ein bestimmter Prozentsatz des Bedarfs vom jeweiligen Einkommen gedeckt ist. Der Klägerin kann auch nicht vorgehalten werden, sie wäre allein zum Bezug von staatlichen Unterstützungsleistungen nach Deutschland gekommen. Als sie - bereits schwanger - im Mai 2009 zu ihrem Lebensgefährten A.A. nach Deutschland zog, hatte dieser noch eine Arbeitsstelle. Zwar sind die Erklärungen der Klägerin und ihres Lebensgefährten dazu, warum sie hier und nicht in Schweden leben wollen, tatsächlich nicht in jeder Hinsicht überzeugend gewesen. So hat sich z.B. herausgestellt, dass A.A. - entgegen früheren Darstellungen - schon lange im Besitz eines gültigen irakischen Passes ist. Dass die beiden sich nicht entschieden haben, nach Schweden umzuziehen und dort gegebenenfalls Sozialleistungen in Anspruch zu nehmen, kann aber - vor dem Hintergrund der unionsrechtlich gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit -nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. |
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| | Soweit von Seiten der Beklagten gerügt wird, dass die Klägerin und ihr Lebensgefährte nicht umfangreicheren Beschäftigungen nachgehen, weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: Tatsächlich stellt sich die Frage, ob es der Klägerin und/oder ihrem Lebensgefährten nicht - trotz der schlechten Deutschkenntnisse der Klägerin und des seit Frühsommer 2008 ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Status des A.A. - möglich sein müsste, weitere bzw. umfangreichere Beschäftigungen zu finden. Darauf kommt es aber hier nicht an. Denn unabhängig davon genießt die Klägerin aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses Freizügigkeit. Es ist Aufgabe des zuständigen Jobcenters, gegebenenfalls eine Arbeitsstelle zu vermitteln oder bei unzureichenden Arbeitsbemühungen entsprechende Konsequenzen zu ziehen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19.04.2012 - 1 C 10.11 - a.a.O.). |
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| | 2. Ist danach die Klägerin als freizügigkeitsberechtigte Unionsbürgerin anzusehen, hat der Kläger als ihr Sohn ebenfalls ein Recht auf Aufenthalt in Deutschland (§§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. 3 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). |
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| | Unter diesen Umständen sind auch die in den Bescheiden vom 07.03.2011 verfügten Abschiebungsandrohungen rechtswidrig und aufzuheben. |
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| | Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. |
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| | Beschluss vom 29. Oktober 2012 |
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| | Der Streitwert für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wird auf 10.000,-- EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, entspr. 39 Abs. 1 GKG). |
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