Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 20. Jan. 2016 - W 4 S 15.1466

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

1. Die Antragstellerin ist Mieterin des Anwesens Fl.Nr. ...45/1 der Gemarkung Sch. (A. 51). Es liegt eine Gewerbeanmeldung der Antragstellerin vom 1. September 2015 für den Betrieb eines Massagesalons vor. Das Gewerbe an dieser Adresse wird im Internet beworben unter der Bezeichnung „Haus D.“ Gegenüber der Eigentümerin des Grundstücks und Vermieterin ist ein Insolvenzverfahren eingeleitet worden.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 1993 wurde auf dem Grundstück Fl.Nr. ...45/1 der Gemarkung Sch. die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses baurechtlich genehmigt. Entsprechend den genehmigten Plänen befindet sich im Erdgeschoss neben der Garage und einem Raum für „Waschen/Trocknen“ eine Fläche für ein Büro einschließlich Sekretariat und Empfangsraum. Im 1. Obergeschoss befinden sich neben Wohnräumen Büroräume, im 2. Obergeschoss und Dachgeschoss ausschließlich Wohneinheiten.

Nachdem die Antragsgegnerin davon Kenntnis erlangt hat, dass das Anwesen A. 51 zu Zwecken der Prostitution genutzt wird, insbesondere aufgrund einer Auskunft des Hauptzollamts Sch. vom 23. Juli 2015 und von Anzeigen in Internetportalen, forderte sie den Insolvenzverwalter der Eigentümerin mit Schreiben vom 18. August 2015 auf, die bordellartige Nutzung unverzüglich, spätestens jedoch bis 1. Oktober 2015 einzustellen. Gleichzeitig gab die Antragsgegnerin Gelegenheit, zu einer Nutzungsuntersagung im Rahmen der Anhörung Stellung zu nehmen. Der Insolvenzverwalter erklärte daraufhin, dass die Eigentümerin entsprechend informiert worden sei. Mit E-Mail vom 19. Oktober 2015 teilte der Insolvenzverwalter der Antragsgegnerin mit, dass gegenüber der Mieterin die Kündigung zum 31. März 2016 ausgesprochen worden sei, diese aber die Kündigung zurückgewiesen habe.

2. Mit Bescheid vom 18. November 2015 untersagte die Antragsgegnerin der Eigentümerin die Nutzung des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück A. 51 (Fl.Nr. ...45/1, Gemarkung Sch.) für Zwecke der Prostitution; die Nutzung sei innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids aufzugeben (Ziffer I). Die Antragstellerin wurde verpflichtet, die Nutzungsuntersagung gemäß Ziffer I des Bescheids zu dulden (Ziffer II). Die sofortige Vollziehung der Ziffern I und II des Bescheids wurde angeordnet (Ziffer III). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I und II des Bescheids wurde ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 20.000,00 EUR angedroht (Ziffer IV).

Zur Begründung des Bescheids führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass die Nutzung nach Art. 76 Satz 2 BayBO untersagt werden könne. Das verfahrensgegenständliche Gebäude sei im Jahr 1993 als Wohn- und Geschäftshaus baurechtlich genehmigt worden. Dadurch dass das Anwesen nunmehr für Zwecke der Prostitution genutzt werde, liege baurechtlich eine nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor. Hieraus folge, dass die beanstandete Nutzung allein schon wegen fehlender Genehmigung formell rechtswidrig sei und bereits deshalb eine Nutzungsuntersagung in Betracht komme. Die Ausübung der Prostitution auf dem Grundstück sei auch materiell-rechtlich rechtswidrig. Eine nachträgliche Genehmigung scheide aus. Ausschlaggebend seien hierfür Gründe des Bauplanungsrechts. Die Zulässigkeit des Vorhabens sei nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB zu beurteilen. Die Eigenart der näheren Umgebung des Anwesens entspreche einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO. Der östlich auf den Grundstücken Fl.Nrn. **36 und **37 der Gemarkung Sch. befindliche Brauereibetrieb führe im Hinblick auf die gegebene städtebauliche Struktur im dortigen Bereich zu keiner anderen Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien bordellartige Betriebe mit der Nutzungsart Wohnen aufgrund des sich typischerweise ergebenden Störpotentials nicht verträglich. Ein bordellartiger Betrieb sei in einem (faktischen) Mischgebiet - unabhängig davon, ob er als sonstiger Gewerbebetrieb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO oder als Vergnügungsstätte im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO einzuordnen sei - mit der im Mischgebiet ebenfalls zulässigen Wohnnutzung unverträglich. Die Voraussetzungen für eine Befreiung i. S. d. § 31 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 34 Abs. 2 2. Halbs. BauGB seien nicht gegeben. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass sich das Anwesen innerhalb des förmlich festgelegten Sanierungsgebiets „Altstadt - Teilbereich K./A.“ befinde und die bordellartige Gebäudenutzung den Zielen der Sanierung widerspreche. Die Anordnung der Nutzungsuntersagung liege im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Das öffentliche Interesse erfordere es grundsätzlich, gegen baurechtswidrige Zustände einzuschreiten, um die Einhaltung der Rechtsordnung zu sichern. Es entspreche auch einer pflichtgemäßen Ermessensausübung, dass die Nutzungsuntersagung gegenüber der Grundstückseigentümerin ausgesprochen werde. Sie könne in Abstimmung mit dem gerichtlich bestellten Insolvenzverwalter alles Erforderliche veranlassen, um die rechtswidrige Nutzung zu beenden. Die Adressatenauswahl entspreche im Übrigen der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach bei Wohnungen mit bordellartigen Nutzungen, die einem ständig wechselnden Personenkreis überlassen würden, ermessensfehlerfrei der Eigentümer als Adressat der Nutzungsuntersagung in Betracht komme.

Neben der Grundstückseigentümerin sei die Antragstellerin als Betreiberin des bordellartigen Betriebs für die rechtswidrige gewerbliche Nutzung verantwortlich. Zur Vermeidung eines Vollzugshindernisses bei der Vollstreckung der Nutzungsuntersagung sei es erforderlich gewesen, gegenüber der Antragstellerin eine Duldungsanordnung auszusprechen.

Der Bescheid vom 18. November 2015 wurde der Eigentümerin des Grundstücks sowie dem Insolvenzverwalter jeweils am 27. November 2015, der Antragstellerin unter ihrer Geschäftsadresse in der Schweiz am 1. Dezember 2015 sowie dem Verwaltungsrat der Antragstellerin am 27. November 2015 zugestellt.

3. Am 28. Dezember 2015 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg unter dem Aktenzeichen W 4 K 15.1465 Klage erheben und beantragen, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. November 2015 aufzuheben, soweit er die Klägerin verpflichte, die Nutzungsuntersagung gegenüber der Grundstückseigentümerin hinsichtlich des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück A. 51 (Fl.Nr. ...45/1, Gemarkung Sch.) zu dulden.

Mit dem Schriftsatz vom 28. Dezember 2015 beantragte die Antragstellerin darüber hinaus,

die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen.

Die Antragstellerin begründete ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass die angeordnete Nutzungsuntersagung nicht im pflichtgemäßen Interesse der Antragsgegnerin liege. Insbesondere sei sie nicht verhältnismäßig. Das Anwesen liege im Mischgebiet direkt gegenüber der Brauerei R. in Sch. Auf der Rückseite des Gebäudes befinde sich die Obere Gasse, welche durch diverse Einzelhandels- und Gewerbebetriebe geprägt sei. Wohnnutzung in der Nachbarschaft sei nur in geringem Maße vorhanden. Störenden Einfluss auf diese Wohnnutzung übe der Betrieb der Antragstellerin nicht aus. Der Antragsgegnerin sei seit vielen Jahren bekannt, dass im streitgegenständlichen Anwesen der Prostitution nachgegangen werde. Vor vielen Jahren sei diesbezüglich eine ordnungsgemäße Gewerbeanmeldung erfolgt. Seitdem sei das Anwesen regelmäßig von Polizeibeamten der Stadt Sch. kontrolliert worden. Anlass zur Beanstandung habe es bislang nicht gegeben. Sollte es tatsächlich zu Störungen gekommen sein, so habe diesen mit geeigneten Auflagen begegnet werden können. Die Schließung und Nutzungsuntersagung stelle regelmäßig eine Ultima Ratio dar. Tatsächlich beabsichtige die Antragsgegnerin, das Anwesen selbst für eigene Zwecke zu nutzen. Es habe bereits im Sommer 2014 eine Begehung verschiedener Vertreter der Antragsgegnerin im Beisein eines Architekten stattgefunden. Die von der Antragsgegnerin gewünschte Eigennutzung stelle jedoch keinen rechtlich anerkannten Grund für die ausgesprochene Nutzungsuntersagung dar. Im Übrigen wende sich die Antragsgegnerin erneut ausschließlich gegen einen bordellartigen Betrieb der Antragstellerin; die Vielzahl weiterer im Sanierungsgebiet liegender bordellartiger Betriebe anderer Betreiber werde von der Antragsgegnerin nicht beanstandet. Darüber hinaus berufe sich die Antragstellerin auf den grundrechtlichen Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs.

4. Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 8. Januar 2016,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung nahm die Antragsgegnerin Bezug auf den Inhalt des Bescheids vom 18. November 2015. Im Übrigen legte sie dar, dass es sich entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorliegend keinesfalls um ein Gewerbegebiet (§ 8 BauNVO) handele. Vielmehr befänden sich in unmittelbarer Nähe des streitgegenständlichen Grundstücks neben gewerblichen Nutzungen Gebäude mit Wohnnutzung (vgl. O. Straße 36 mit vier Wohneinheiten und A. 55 mit drei Wohneinheiten). Aus der Tatsache, dass sich östlich, auf den Grundstücken Fl.Nrn. ...36 und ...37, ein Brauereibetrieb befinde, könne sich keine abweichende Beurteilung ergeben. Unabhängig von der Frage, ob von einer Gemengelage auszugehen sei, sei vielmehr ausschlaggebend, dass die gerügte Bordellnutzung sich in unmittelbarer Nähe zu Wohnbebauung befinde und es in der Rechtsprechung geklärt sei, dass bordellartige Betriebe mit zulässigerweise vorhandener Wohnnutzung unverträglich seien. Es sei auch nicht zutreffend, dass von dem betreffenden Gebäude konkret keine Störungen ausgegangen seien. Zuletzt sei es am 6. Dezember 2015 zu einem Vorfall gekommen, der einen Polizeieinsatz zur Folge gehabt habe und in der Tagespresse publiziert worden sei. Das streitgegenständliche Anwesen befinde sich zudem innerhalb des durch Satzung der Stadt Sch. vom 13. Oktober 1993 förmlich festgelegten Sanierungsgebiets „Altstadt - Teilbereich K./A.“. Es stünden auch insoweit öffentliche Belange der illegalen Bordellnutzung entgegen. Die städtebauliche Sanierungsmaßnahme ziele darauf ab, in diesem Gebiet, unweit der historischen Wallanlagen, die Rahmenbedingungen für attraktives, innenstadtnahes Wohnen zu schaffen. Im Hinblick auf die offensichtlich fehlende Genehmigungsfähigkeit der bordellartigen Nutzung und auf den Störungsgrad des Bordellbetriebs bestehe ein vordringliches öffentliches Interesse daran, dass die Nutzungsuntersagung sofort und nicht erst nach bestands- oder rechtskräftigem Abschluss von Rechtsbehelfsverfahren vollziehbar sei. Auch in diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass Nutzungen dieser Art dazu geeignet seien, Nachahmeffekte auszulösen oder eine negative Vorbildwirkung zu entfalten. Die Vielzahl weiterer bordellartiger Nutzungen sei nicht bekannt. Fakt sei, dass die Antragsgegnerin regelmäßig baurechtswidrige Nutzungen aufgreife und unterbinde. Innerhalb des letzten Jahres seien im ganzen Stadtgebiet auf Intervention der Antragsgegnerin mehrere Bordelle geschlossen worden, oder es stehe deren Schließung bevor. Das Interesse der Antragsgegnerin am Kauf des Anwesens A. 51 im Hinblick auf die städtebauliche Sanierungsmaßnahme tangiere die Belange der Antragstellerseite nur mittelbar. Der angefochtene Bescheid stütze sich ausschließlich auf die baurechtliche Rechtswidrigkeit und Art. 76 BayBO als Eingriffsnorm. Die Befugnis zum Erlass einer Nutzungsuntersagung gegenüber dem Mieter oder Betreiber des betreffenden Gewerbebetriebs erstrecke sich auch auf den Erlass einer Duldungsanordnung.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 18. November 2015 nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Anordnung des Sofortvollzuges erging in formell rechtmäßiger Weise. Die Antragsgegnerin hat dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO ausreichend Rechnung getragen.

Die Begründung muss auf den konkreten Fall abstellen und darf nicht lediglich formelhaft sein (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 84; Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 42). Bei Nutzungsuntersagungen (und unmittelbar auf diesen beruhenden Duldungsanordnungen) ist aber die sofortige Vollziehung die Regel, weil der Betroffene sonst im Schutze der aufschiebenden Wirkung die ungenehmigte Nutzung zunächst weiterführen könnte und somit die Nutzungsuntersagung ihren präventiven Zweck verfehlen würde. Das gilt nicht nur für die Fälle der Nutzungsuntersagung wegen (nur) formeller Illegalität, sondern auch in den Fällen, in denen nach den Umständen des Falles konkreter Anlass besteht, die Genehmigungspflichtigkeit bzw. Genehmigungsfähigkeit einer Nutzung einer genaueren Prüfung zu unterziehen.

An den Inhalt der Begründung sind dabei keine zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 43). Die Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges ist vorliegend ausreichend einzelfallbezogen und lässt insbesondere erkennen, dass sich die Antragsgegnerin des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war. Die Antragsgegnerin nennt als wesentliche Argumente die Verhinderung einer nachhaltigen Störung des Wohnfriedens sowie die Durchsetzung der städtebaulichen Sanierungsmaßnahme, welche durch die Gebäudenutzung der Antragstellerin erschwert oder sogar unmöglich gemacht werde. Die Antragsgegnerin stellt auf den ordnungsgemäßen Vollzug der Baugesetze ab, was jedenfalls im Zusammenhang mit den weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Bescheid zur Frage der Genehmigungsfähigkeit der Nutzung als ausreichende formelle Begründung anzusehen ist. Die Antragsgegnerin erkennt insbesondere auch im Rahmen der erforderlichen Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen das wirtschaftliche Interesse der Grundstückseigentümerin, das aufgrund der besonderen Umstände der rechtswidrigen Nutzung, die in ihrem Verantwortungsbereich liegen, zurücktreten muss. Diese Aspekte rechtfertigen die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch in Bezug auf die Duldungsanordnung in Ziffer II des Bescheids vom 18. November 2015.

2. Im Rahmen der Prüfung nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene, originäre Abwägungsentscheidung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage und dem Interesse der Antragsgegnerin am Vollzug des Verwaltungsakts. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache als wesentliches Indiz zu berücksichtigen. Wird die in der Hauptsache erhobene Klage bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, so wird im Regelfall die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Betracht kommen. Wird dagegen die in der Hauptsache erhobene Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben, so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrages auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine reine Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 69 ff.).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird die erhobene Anfechtungsklage gegen Ziffern II und IV des Bescheids der Antragsgegnerin vom 18. November 2015 mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben.

2.1. Ist der Adressat einer bauaufsichtlichen Anordnung nicht zugleich Alleineigentümer und Besitzer der Anlage bzw. des Baugrundstücks, bestehen hieran vielmehr weitere dingliche oder obligatorische Berechtigungen, so müsste der Pflichtige, wollte er der Anordnung Folge leisten, in die Berechtigung dieser Dritten eingreifen. Dies ist ihm aber aus eigenem Recht verwehrt. Vielmehr muss die Bauaufsichtsbehörde ihn in einem solchen Fall hierzu erst durch entsprechende weitere Maßnahmen in die Lage versetzen, nämlich dadurch, dass sie den oder die weiteren Berechtigten dazu verpflichtet, die Durchführung der Maßnahme zu dulden (sog. Duldungsanordnung).

Rechtsgrundlage für den Erlass der Duldungsanordnung ist Art. 76 Satz 2 BayBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde nach dem Wortlaut der Norm die Nutzung baulicher Anlagen untersagen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Als Minus dazu umfasst die Befugnisnorm auch die Anordnung an einen Dritten, eine solche Nutzungsuntersagung zu dulden (st. Rspr. des BayVGH, vgl. hierzu U.v. 16.2.2015 - 1 B 13.649 - juris Rn. 16 m. w. N.).

2.2. Materielle Voraussetzung der vorliegenden Duldungsanordnung ist zunächst, dass die Nutzungsuntersagung wegen fehlenden Einverständnisses der Antragstellerin - dem Adressaten der Duldungsanordnung - nicht durchgesetzt werden kann. Es bedarf einer Duldungsanordnung zur Durchsetzung des bauordnungsrechtlichen Vollzugs der Nutzungsuntersagung folglich nur dann‚ wenn der zur Duldung Verpflichtete die Vollstreckung aus rechtlichen Gründen zu verhindern vermag. In dieser Situation sollen die sich aus dem privatrechtlichen Verhältnis ergebenden rechtlichen Möglichkeiten dritter Personen ausgeschaltet werden‚ um den Vollzug nicht zu gefährden. Dies ist hier der Fall. Mit dem Ausspruch eines Duldungsgebots (= Duldungsanordnung) wird das Hindernis für eine Vollstreckung der Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO im Hinblick auf entgegenstehende private Rechte des Mieters, der Antragstellerin, ausgeräumt. Dem Adressaten der Duldung wird kraft öffentlichen Rechts die Pflicht auferlegt, die zwangsweise Durchsetzung des Gebots hinzunehmen; seine nach Privatrecht erforderliche Einwilligungen in Handlungen des Pflichtigen wird durch die Duldungsanordnung ersetzt (Simon/Busse, BayBO, 121. EL 2015, Art. 76 Rn. 406 m. w. N.).

2.3. Auch im Übrigen erweist sich die Duldungsanordnung als rechtmäßig. Es kann offenbleiben, ob die streitgegenständliche Duldungsanordnung nur dann rechtmäßig sein kann, wenn die Ausgangsverfügung - hier also die Nutzungsuntersagung - ihrerseits rechtmäßig ist (in diesem Sinne BayVGH, B.v. 16.4.2007 - 14 CS 07.275 - juris Rn. 17; a.A. BayVGH, B.v. 12.3.2012 - 1 CS 12.282 - juris Rn. 14 ff.), da sowohl die Nutzungsuntersagung in Ziffer I als auch die Duldungsanordnung in Ziffer II des streitgegenständlichen Bescheids rechtmäßig sind.

Die Duldungsverfügung in Ziffer II des Bescheids greift in die Rechte der Antragstellerin als zivilrechtlich Berechtigte ein. Die Antragsgegnerin ist zu diesem Eingriff ermächtigt, da die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO vorliegen.

Anerkanntermaßen genügt für die Nutzungsuntersagung und folglich auch für die auf Art. 76 Satz 2 BayBO gestützte Duldungsanordnung grundsätzlich die formelle Rechtswidrigkeit einer baulichen Anlage (vgl. Simon/Busse, BayBO, 121. EL 2015, Art. 76 Rn. 282 m. w. N.), d. h. die Nutzung einer genehmigungspflichtigen baulichen Anlage ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das jeweilige Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Anders als bei der Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO kommt es daher nicht darauf an, ob auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Damit ist es dem Grunde nach unerheblich, ob die untersagte Nutzung (auch) gegen materielles Recht verstößt (vgl. BayVGH, U.v. 5.12.2005 - 1 B 03.2608 - BayVBl. 2006, 702 f.).

Allerdings darf eine wegen Verstoßes gegen die Genehmigungspflicht formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist. Auch wenn die Folgen einer Nutzungsuntersagung für den Betroffenen in der Regel weniger gravierend sind als die einer Beseitigungsanordnung, ist es im Allgemeinen unverhältnismäßig, eine offensichtlich materiell legale Nutzung zu untersagen, ohne den Bauherrn vorher - vergeblich - gemäß Art. 76 Satz 3 BayBO aufgefordert zu haben, einen Bauantrag zu stellen (BayVGH, B.v. 4.8.2004 - 15 CS 04.1648 - BayVBl. 2005, 369; OVG Rheinland-Pfalz, U.v. 22.5.1996 - 8 A 11880/95 - BauR 1997, 103).

Die Kammer ist im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage der Auffassung, dass die derzeitig auf dem Grundstück Fl.Nr. ...45/1 der Gemarkung Sch. ausgeübte Nutzung formell rechtswidrig erfolgt und eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht gegeben ist.

a. Die untersagte Nutzung ist formell baurechtswidrig, weil es sich im vorliegenden Fall bei der Nutzung des streitgegenständlichen Gebäudes zum Zwecke der Prostitutionsausübung um eine nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung handelt und die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt.

Aus der Baugenehmigung für das Grundstück Fl.Nr. ...45/1 der Gemarkung Sch. (Am Oberen Wall 51) vom 15. Dezember 1993 ergibt sich, dass ausschließlich eine Nutzung als Wohn- und Bürogebäude genehmigt ist. Das 2. Obergeschoss und das Dachgeschoss dienen ausschließlich Wohnzwecken, das 1. Obergeschoss enthält eine Genehmigung von Wohn- und Büroräumen, das Erdgeschoss schließt zwei Büroräume, einen Nebenraum sowie eine Garage ein.

Die tatsächlich vorliegende Nutzung ist baurechtlich als Bordell bzw. bordellartiger Betrieb und nicht als sog. Wohnungsprostitution zu qualifizieren. Wohnungsprostitution setzt voraus, dass die Prostituierten in der Wohnung, in der sie ihr Gewerbe ausüben, auch wohnen und zwar über einen längeren Zeitraum als nur wenige Wochen oder Monate; die gewerbliche Nutzung darf nach außen nur wohnähnlich in Erscheinung treten und dem Gebäude, in dem sie stattfindet, nicht das Gepräge geben (vgl. BayVGH, B.v. 19.5.1999 - 26 ZB 99.770; BayVGH, B.v. 16.5.2008 - 9 ZB 07.3224; OVG Koblenz, U.v. 23.6.2010 - 8 A 10559/10; VGH Mannheim, U.v. 24.7.2002 - 5 S 149/01; OVG Münster, B.v. 10.9.2010 - 7 A 1057/10 jeweils m. w. N. - juris). Von einer Wohnungsprostitution kann auch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn ein Gebäude ausschließlich von Prostituierten (und gegebenenfalls einer „Betriebsleiterin“) bewohnt und gewerblich genutzt wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.5.1999 - 26 ZB 99.770 - juris). Letzteres ist vorliegend der Fall, da ausweislich des Vortrags der Beteiligten und der Werbung für den Betrieb der Antragstellerin (vgl. Internet „www.d...-m...de“; Aufruf am 18.1.2016) das streitgegenständliche Gebäude auf allen vier Ebenen ausschließlich für den bordellartigen Betrieb genutzt wird.

Für die Änderung der genehmigten Nutzung als Wohn- und Geschäftshaus in eine bordellartige Nutzung fehlt es aber an der erforderlichen baurechtlichen Genehmigung.

Allein der Verstoß gegen das formelle Baurecht rechtfertigt regelmäßig bereits den Erlass der Nutzungsuntersagung. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Vereinbarkeit eines bestimmten Vorhabens bzw. einer bestimmten Nutzung mit dem öffentlichen Baurecht vor dessen tatsächlicher Realisierung in einem geordneten Genehmigungsverfahren geprüft wird und außerdem vermieden wird, dass sich derjenige, der eine ungenehmigte Nutzung aufnimmt, ungerechtfertigte Vorteile gegenüber gesetzestreuen Bürgern verschafft.

b. Eine formell rechtswidrige Nutzung darf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist oder die Nutzung von Wohnraum untersagt wird, der für die Bewohner den alleinigen Mittelpunkt ihrer privaten Existenz bildet (vgl. BayVGH, U.v. 5.12.2005 - 1 B 03.2608 - BayVGH, B.v. 16.5.2008 - 9 ZB 07.3224 - juris). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es wird nicht die Nutzung von Wohnraum untersagt.

Darüber hinaus ist die Nutzung des fraglichen Gebäudes zur Ausübung der Prostitution nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Es bestehen gewichtige bauplanungsrechtliche Bedenken gegen die Statthaftigkeit eines bordellartigen Betriebs im streitgegenständlichen Anwesen. § 13 BauNVO bleibt hierbei außer Betracht, da es sich bei der Tätigkeit von Prostituierten nicht um eine freiberufliche oder um eine gleichgestellte Tätigkeit handelt (vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 13 Rn. 4.32 mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.1.1984 - 4 C 65.80, BVerwGE 68, 324). Ein Bebauungsplan nach § 30 Abs. 1 BauGB existiert für das Gebiet, in dem das Grundstück liegt, nicht, so dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 Abs. 2 bzw. Abs. 1 BauGB richtet. Aufgrund einer vorläufigen Einschätzung der Kammer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren anhand des vorliegenden Aktenmaterials der Antragsgegnerin (insb. Bl. 17 bis 21 d. A.) handelt es sich hier um ein Mischgebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO, da sowohl dem Wohnen als auch der gewerblichen Nutzung im Baugebiet gleichermaßen ein bedeutsamer Umfang eingeräumt wird (vgl. § 6 Abs. 1 BauNVO). Es ist nicht davon auszugehen, dass die Ansiedlung des Brauereibetriebs auf den Grundstücken Fl.Nrn. ...36 und ...37 der Gemarkung Sch. dazu führt, dass eine gewerbliche Nutzung eindeutig überwiegt, was § 8 Abs. 1 BauNVO voraussetzt.

Es besteht in der Judikatur Übereinstimmung darin, dass ein Bordell bzw. bordellartiger Betrieb (zum Begriff vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, § 6 Rn. 2.1) in einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO regelmäßig unzulässig ist. Es handelt sich wegen ihrer Wirkungen auf die Nachbarschaft („milieubedingte Unruhe“) typischerweise um Gewerbebetriebe bzw. Vergnügungsstätten, die das Wohnen wesentlich stören (vgl. BVerwG, U.v. 12.9.2013 - 4 C 8.12 - juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 10.6.2010 - 1 ZB 09.1971 - juris Rn. 20 m. w. N.). Diese Nutzung verträgt sich aus Gründen des Jugendschutzes, aber auch wegen der mit derartigen Einrichtungen zu befürchtenden Belästigungen und des zu befürchtenden Trading-Down-Effekts grundsätzlich nicht mit der im Mischgebiet ebenfalls zulässigen Wohnnutzung (HessVGH, B.v. 30.4.2009 -3 A 1284/08 - juris). Auf die Frage der konkreten Belästigung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (VGH Mannheim, B.v. 13.2.1998 - 5 s 2570/96 - juris).

An dieser Beurteilung hat sich durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, S. 3983) nichts geändert. Auch wenn dieses Gesetz - über die dort getroffenen zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen hinausgehend - zu einer anderen sozialethischen Bewertung der Prostitution beitragen sollte, hat dies auf die bodenrechtliche Beurteilung solcher Betriebe keine Auswirkungen (vgl. BayVGH, B.v. 10.6.2010 - 1 ZB 09.1971 und B.v. 13.2.2008 - 15 ZB 07.2200 - juris). Eine Ausstrahlungswirkung des Gesetzes besteht nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht für das Bauplanungsrecht, welches sozialethisch neutral ist (m. w. N. Fickert/Fieseler, BauNVO, § 4 Abs. 3 Rn. 9.62).

Das Vorhaben wäre jedoch selbst dann nicht offensichtlich genehmigungsfähig, wenn sich seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 Abs. 1 BauGB richtet, weil die Eigenart der näheren Umgebung des Baugrundstücks als Gemengelage einzustufen ist.

Aus der Behördenakte ergibt sich, dass die unmittelbare Umgebung des Grundstücks Fl.Nr. ...45/1 ganz wesentlich von Wohnnutzung geprägt ist (vgl. Bl. 17 ff., 21 und 22 d. A.). Das Bundesverwaltungsgericht hat erst kürzlich wieder betont, dass Bordelle bzw. bordellartige Betriebe, die als „Gewerbebetriebe aller Art“ im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO zu qualifizieren sind, Einrichtungen darstellen, „für die sich im Hinblick auf die sich aus dem ‚Milieu‘ ergebenden Begleiterscheinungen eher ein Standort eignet, der außerhalb oder allenfalls am Rande des Blickfeldes und der Treffpunkte einer größeren und allgemeinen Öffentlichkeit liegt und auch nicht in der Nachbarschaft von Wohnungen“ (BVerwG, B.v. 2.11.2015 - 4 B 32/15 - juris Rn. 4). Unter Zugrundelegung dieser Prämisse fügt sich die streitgegenständliche Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ein.

Selbst eine den Rahmen wahrende Nutzung fügt sich nicht im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ein, wenn sie die gebotene Rücksichtnahme auf die sonstige, vor allem auf die in der unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung vermissen lässt. Dass das Vorhaben aus diesem Grund unzulässig ist, lässt sich im Hinblick auf die in den angrenzenden Grundstücken vorhandene Wohnnutzung (vgl. A. 55 und O. Straße 36; Bl. 21 d. A.) nicht von vornherein ausschließen, weshalb es im Ergebnis daher jedenfalls an einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens fehlt.

2.4. Art. 76 Satz 2 BayBO räumt der Antragsgegnerin ein Ermessen bezüglich der Frage ein, ob sie gegen die baurechtswidrigen Zustände einschreitet. Diese Ermessensausübung ist vom Gericht nach Maßgabe des § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbar.

Danach ist die Ermessensausübung im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Insbesondere konnte die Antragsgegnerin dem öffentlichen Interesse an baurechtlich rechtmäßigen Zuständen und an der Auflösung von bestehenden Spannungen (milieubedingte Unruhe) ein höheres Gewicht beimessen als dem wirtschaftlichen Interesse der Eigentümerin und der Antragstellerin an der Beibehaltung des bordellartigen Betriebs. Dies gilt umso mehr, als sich die Antragsgegnerin auf die Ausweisung eines Sanierungsgebiets „Altstadt - Teilbereich K./A.“ durch Satzung vom 13. Oktober 1993 berufen kann. Ausweislich des Beschlusses des Verwaltungs- und Bauausschusses der Antragsgegnerin vom 13. Februar 1992 bestand Einverständnis mit dem Zielkatalog vom 23. Januar 1992 „Allgemeine Ziele der Sanierung im Gebiet K./A.“. Dort findet sich ausdrücklich das Ziel, im Sanierungsgebiet störende Gewerbebetriebe auszulagern und die Wohnverhältnisse und das Wohnumfeld zu verbessern (vgl. Heftung „Satzung der Stadt Sch. über die förmliche Festlegung des Sanierungsgebiets III ‚Altstadt - Teilbereich K./A.‘; Bl. 9 und 10). Die Antragsgegnerin konnte diesen öffentlichen Interessen bei Erlass des Bescheids vom 18. November 2015 eine wesentliche Bedeutung zukommen lassen.

Die Nutzungsuntersagungsanordnung ist auch nicht aufgrund eines den Adressaten zukommenden Vertrauensschutzes unverhältnismäßig.

Die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde, auf die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu achten, kann nicht verwirkt werden. Das schlichte Unterlassen bauaufsichtlichen Einschreitens (passive Duldung) kann den Erlass einer Nutzungsuntersagungsanordnung ohne das Hinzutreten besonderer, einzelfallbedingter Umstände nicht hindern. Wenn eine bauliche Anlage über einen langen Zeitraum hinweg rechtswidrig genutzt worden ist, ohne dass die Bauaufsichtsbehörde eine Veranlassung zum Einschreiten gesehen hat, können sich jedoch gesteigerte Anforderungen an die Ermessensbetätigung und deren Begründung ergeben. Die ermessensfehlerfreie Anordnung einer Nutzungsuntersagung kann ausgeschlossen sein, wenn die Bauaufsichtsbehörde durch vorausgegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Betroffenen geschaffen hat. Das kann durch eine förmliche Duldung erfolgen im Sinne einer Zusage nach Art. 38 BayVwVfG, eine bauaufsichtliche Maßnahme nicht zu erlassen, die zu ihrer Wirksamkeit aber der Schriftform bedarf. In Betracht kommt jedoch auch ein über die bloße Untätigkeit hinausgehendes besonderes Verhalten der Behörde, aufgrund dessen der Betroffene zu der Annahme berechtigt ist, dass die Behörde von der Befugnis zur Nutzungsuntersagung keinen Gebrauch mehr machen will (vgl. BayVGH, U.v. 17.6.1998 - 2 B 97.171; BayVGH, B.v. 13.4.2000 - 2 ZB 00.723 - jeweils juris; Simon/Busse, BayBO, 121. EL 2015, Art. 76 Rn. 305).

Nach diesen Grundsätzen steht der Antragstellerin ein die Duldungsanordnung hindernder Vertrauensschutz nicht zu.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Antragsgegnerin müsse seit langem Kenntnis von der ausgeübten gewerblichen Nutzung gehabt haben, reicht dies für die Begründung eines Vertrauenstatbestandes nicht aus. Die Antragstellerin hat hierzu auch keinerlei Nachweise vorgelegt, die irgendwelche Anhaltspunkte dafür bieten könnten, dass die Antragsgegnerin positive Kenntnis von der langjährigen Ausübung der Prostitution auf dem Grundstück hatte. Auch muss sich die Baubehörde etwaiges polizeiliches Wissen und Tätigwerden nicht zurechnen lassen. Gleiches gilt für die Anmeldung eines Gewerbes. Es gibt zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass im Baugebiet mehrere bordellartige Betriebe vorhanden sind und die Antragsgegnerin ausschließlich gegen die Nutzung auf dem Grundstück Fl.Nr. ...45/1 vorgeht. Die Antragsgegnerin hat dem widersprochen, die Antragstellerin hat aber nicht dargelegt, wo sich diese Betriebe befinden und um welche Betriebe es sich handelt. Für das Gericht ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren diesbezüglich daher keine weitere Ermittlung des Sachverhalts veranlasst. Des Weiteren weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass aus Art. 3 Abs. 1 GG keine „Gleichheit im Unrecht“ hergeleitet werden kann.

Unverhältnismäßig ist schließlich auch nicht die vierwöchige Frist zur Erfüllung der Verpflichtung gegenüber der Eigentümerin, die baurechtswidrige Nutzung aufzugeben. Es ist der Eigentümerin zuzumuten, innerhalb dieser Frist die Schritte durchzuführen, die zu einer Unterbindung der baurechtswidrigen Nutzung zu veranlassen sind (z. B. Kündigung oder Räumung). Die Antragstellerin muss in diesem Rahmen die Duldungsanordnung als Minus zur Nutzungsuntersagung hinnehmen.

2.5. Die Antragstellerin konnte Adressatin einer Duldungsanordnung sein. Sie ist als Mieterin und Betreiberin des Gewerbes Handlungsverantwortliche (Art. 9 Abs. 1 LStVG) und zivilrechtlich Berechtigte.

Selbst wenn man für die Rechtmäßigkeit der Duldungsanordnung die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung voraussetzt (vgl. oben 2.3.), ist die Rechtmäßigkeit der Anordnung im streitgegenständlichen Bescheid nicht fraglich. Die Antragsgegnerin konnte die Eigentümerin im Rahmen von Ziffer I als Zustandsverantwortliche in Anspruch nehmen, die Antragstellerin im Rahmen der Duldungsanordnung in Ziffer II des Bescheids.

Art. 9 LStVG unterscheidet zwischen dem Handlungsstörer, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG, und dem Zustandsstörer, Art. 9 Abs. 2 LStVG. Handlungsstörer ist derjenige, dessen Verhalten die Gefahr oder die Störung verursacht hat. Zustandsstörer ist der Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder der Eigentümer einer Sache oder einer Immobilie, deren Zustand Grund für die Gefahr oder die Störung ist.

Bei einer Mehrheit von Störern hat die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über deren Inanspruchnahme zu entscheiden. Gesetzliche Richtschnur für die fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens unter mehreren Störern sind die Umstände des Einzelfalls, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und auch das Gebot der schnellen und effektiven Gefahrenbeseitigung. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Handlungsstörer durch seine Tätigkeit mehr zur Störung der Rechtsordnung beiträgt als etwa der Grundstückseigentümer als Zustandsstörer, wird es zwar regelmäßig sachgerecht sein, den Handlungsstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen (vgl. BayVGH, B.v. 28.5.2001 - 1 ZB 01.664 - juris Rn. 5). Ausnahmsweise kommt jedoch eine ermessensgerechte vorrangige Inanspruchnahme des Eigentümers als Zustandsstörer vor dem Handlungsstörer dann in Betracht, wenn andernfalls die im öffentlichen Interesse gelegene wirksame und schnelle Beseitigung der von der Sache ausgehenden Störung der Rechtsordnung verzögert würde. Eine solche Situation kann z. B. bei einem häufigen Mieterwechsel in Betracht kommen, wenn dieser ein wirksames Vorgehen gegen den jeweiligen Mieter unverhältnismäßig erschwert oder gar unmöglich macht (vgl. VG Augsburg, B.v. 7.11.2011 - Au 5 S 11.1236 - juris Rn. 48; BayVGH, B.v. 1.7.198621 - B 85 A.3336 - BayVBl 1986, 625). Nach Maßgabe dieser Anforderungen an eine ermessensgerechte Störerauswahl hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einer wirksamen und schnellen Unterbindung der ungenehmigten Nutzung die Eigentümerin des Anwesens zu Recht als Adressatin der Nutzungsuntersagung herangezogen. Im Falle eines schwer zu ermittelnden (oder schwer zu kontaktierenden; vgl. wie hier: Gesellschaft mit Sitz im Ausland) und oft wechselnden Personenkreises als Mieter kann eine solche Verfügung an den Grundeigentümer bzw. den Verfügungsberechtigten gerichtet werden, da nur diese Personen es in der Hand haben, zukünftig für eine dauerhafte Beendigung der bordellartigen Nutzung und eine ordnungsgemäße Nutzung der Räumlichkeiten zu sorgen (BayVGH, B.v. 26.2.2007 - 1 ZB 06.2296 - juris Rn. 22 m. w. N.).

3. Die Zwangsgeldandrohung (Ziffer IV des Bescheids) findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 Abs. 1 und 2, Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwZVG. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist nicht zu beanstanden. Das Zwangsgeld soll gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterlassen der Handlung hat, erreichen. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, so kann die Behörde das wirtschaftliche Interesse des Pflichtigen nach pflichtgemäßem Ermessen schätzen (Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG). Anhaltspunkte für einen Verstoß hiergegen liegen nicht vor und wurden auch nicht geltend gemacht.

Da die Klage daher in der Hauptsache aller Voraussicht nach keine Aussicht auf Erfolg hat, überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse das Suspensivinteresse der Antragstellerin. Ihr Antrag war deshalb abzulehnen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG unter Berücksichtigung der Empfehlungen in Nr. 1.5, Nr. 1.7.2 und Nr. 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.