Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 21. Aug. 2014 - 1 E 14.733

I.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das Bewerbungsverfahren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der am ... 1988 geborene Antragsteller bewirbt sich um die Einstellung in den Bayerischen Polizeivollzugsdienst. Anlässlich der Einstellungsprüfung am 11. Februar 2014 wurde er polizeiärztlich untersucht. Hierbei gab er an, sich im April 2013 einem refraktionschirurgischen Eingriff unterzogen zu haben. In der Folge wurde er gebeten, dazu weitere Unterlagen vorzulegen. Aus den vorgelegten Unterlagen des operierenden Augenarztes in der Türkei sowie dem Befundbericht der Universitäts-Augenklinik Würzburg vom 5. Mai 2014 ergab sich ein präoperatives Refraktionserfordernis („Gläserstärke“) von -5,5 Dioptrien rechts und -2,5 Dioptrien links. Die Sehleistung nach der Operation ist gut und der klinische Augenbefund ist unauffällig.

Mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 30. Mai 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass das Bewerbungsverfahren eingestellt werde, da die Polizeidiensttauglichkeit nicht gegeben sei. Grundlage für die Entscheidung war das Gesundheitszeugnis des Ärztlichen Dienstes vom 12. Mai 2014, wonach bei seinem rechten Auge ein Zustand nach einem refraktionschirurgischen Eingriff außerhalb des Anwendungsbereichs vorliege.

Der vom Antragsteller hierauf unter dem 3. Juni 2014 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 1. Juli 2014 aus den Gründen der Ausgangsentscheidung als unbegründet zurückgewiesen.

Der Antragsteller ließ hiergegen am 5. August 2014 Klage erheben und gleichzeitig (zuletzt wörtlich) beantragen,

im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, den Antragsteller nicht deswegen für den Polizeidienst für untauglich zu erklären, weil sich vor der durchgeführten Laseroperation ein präoperatives Refraktionserfordernis von -5,5 dpt. rechts und -2,5 dpt. links ergab.

Zur Begründung wurde geltend gemacht, dass die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gerechtfertigt sei, weil die Ausbildung bereits am 1. September 2014 beginnen solle. Im Übrigen sei auch der Klage in der Hauptsache stattzugeben. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei die Diensttauglichkeit gegeben. Die Sehkraft sei durch die Laseroperation mittlerweile zu 100% hergestellt; Bezug genommen werde auf den ärztlichen Bericht des Universitätsklinikums. Im Übrigen bestehe ein Widerspruch zum Gleichheitsgrundsatz, weil die Grenze von -0,5 Dioptrien bei einer Bewerbung beim Bayerischen Zoll nicht maßgeblich sei. Der Antragsgegner berufe sich zu Unrecht pauschal auf Verwaltungsvorschriften, ohne substantiiert darzustellen, warum der Antragsteller tatsächlich nicht diensttauglich sein solle.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsanspruch. Nach den Vorgaben der bundeseinheitlichen Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 i. V. m. Art. 128 BayBG schließe der präoperative Ausgangswert der Sehfähigkeit die Tauglichkeitserklärung aus. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beeinflusse die Richtigkeit der getroffenen Entscheidung nicht, da für die Polizeidienstfähigkeit besondere Eignungsvoraussetzungen maßgeblich seien und dem Dienstherrn dabei ein weiter Einschätzungsspielraum zur Bestimmung der körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zustehe, die in der PDV 300 festgelegt seien. Gemäß Nr. 5.1 der PDV 300 seien refraktionschirurgische Verfahren kritisch zu bewerten, der präoperative Ausgangsbefund dürfe dabei nicht mehr als -5,0 bzw. +3,0 dpt betragen. Bis zu dieser Grenze sei eine Prognose des weiteren Verlaufs relativ verlässlich möglich. Hintergrund sei, dass bei refraktionschirurgischen Eingriffen seit deren Erstanwendung ca. im Jahr 1990 tatsächliche Erfahrungen mit Langzeitergebnissen fehlen würden, insbesondere in Fällen mit derart hoher Fehlsichtigkeit. Die Komplikationsrate nehme mit dem Umfang der erforderlichen Korrektur zu, was die Möglichkeit einer längerfristigen Prognose maßgeblich beeinflusse. Für refraktionschirurgische Eingriffe gebe es durch die „Kommission Refraktive Chirurgie“ und der „Deutschen Ophthalmologischen Gesellschaft“ laufend aktualisierte Beurteilungen unterschiedlicher refraktiv-chirurgischer Verfahren im Hinblick auf den Stand der Wissenschaft und der Qualitätssicherung. Hiernach liege der präoperative Wert des Antragstellers zwar noch im Anwendungsbereich der KFR-Richtlinie; diese berücksichtige aber nicht die erhöhten mechanischen Beanspruchungen im Rahmen polizeilicher Tätigkeiten. So habe auch der Bayerische Landtag in einem ähnlich gelagerten Fall eine Petition als erledigt angesehen. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes scheide aus, da der Dienst beim Zoll andere Anforderungen stelle und weniger körperliche Maßnahmen erfordere als der Polizeidienst. Die Vorgehensweise des Antragsgegners rechtfertige sich auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakten mit den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen. Behördenakten sind bis zur Entscheidung des Gerichts nicht eingegangen.

II.

Der Antragsteller begehrt bei verständiger und rechtsschutzorientierter Würdigung des wörtlich formulierten Antrags die Fortführung des laufenden Bewerbungsverfahrens um die Einstellung des Antragstellers in den Bayerischen Polizeivollzugsdienst. Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

Die vorgenannten Voraussetzungen sind gegeben. Der Antragsteller kann sich angesichts des Einstellungstermins zum 1. September 2014 und einer zeitnah nicht erreichbaren Hauptsacheentscheidung auf Eilbedürftigkeit und damit einen Anordnungsgrund berufen; er hat des Weiteren auch den notwendigen Anordnungsanspruch für eine Regelungsanordnung i. S. d. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt glaubhaft gemacht.

Der Anspruch des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner auf Fortführung des Einstellungsverfahrens ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 9 BeamtStG. Aus dem aus diesen Normen herzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruch folgt gerade auch ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf eine sachgerechte Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung; dies bedingt eine rechtmäßige Würdigung und Entscheidung über die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen, zu denen auch die gesundheitliche Eignung und für den Polizeivollzugsdienst die sogenannte Polizeidienstfähigkeit zu zählen ist.

Bereits nach der im Sofortverfahren möglichen Prüfung hat der Antragsgegner im Falle des Antragstellers eine rechtlich nicht tragfähige Entscheidung über dessen Polizeidiensttauglichkeit getroffen und demzufolge das Bewerbungsverfahren zu Unrecht eingestellt.

Die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG für den Zugang zu einem öffentlichem Amt erforderliche gesundheitliche Eignung ist im Bereich des Antragsgegners für die Laufbahnen des Vollzugsdienstes der Polizei konkretisiert durch § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS), wonach nur eingestellt werden kann, wer nach polizeiärztlichem Gutachten polizeidiensttauglich ist. Die gesundheitliche Eignung besaß nach bisheriger Auffassung in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung derjenige, bei dem aufgrund seiner körperlichen Veranlagung die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte. Dies galt auch für eine angestrebte Verbeamtung auf Widerruf. Bei der Entscheidung, ob ein Bewerber über die erforderliche gesundheitliche Eignung verfügt, wurde angenommen, es stehe der Einstellungsbehörde ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz § 9 BeamtStG Rn. 43 ff. m. w. N. aus der Rechtsprechung).

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, darf aktuell dienstfähigen Bewerbern die gesundheitliche Eignung nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, als vom Gesetzgeber erwartet. Bei der Entscheidung, ob der Bewerber den festgelegten laufbahnbezogenen Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, steht dem Dienstherrn nach der insoweit ebenfalls geänderten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wegen Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris, Rn. 16, 24 ff. sowie BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - juris, Rn. 19 ff.).

Bei Zugrundelegung der letztgenannten Anforderungen erweist sich die Verneinung der Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers durch den Antragsgegner als rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die vorgenannten Maßstäbe auch auf Beamtenbewerber für den Polizeivollzugsdienst anwendbar (ebenso VG Berlin, U.v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - juris). Zwar erscheint es nach den oben dargelegten Voraussetzungen sachgerecht, wenn der Dienstherr im Einklang mit der Wertung des Gesetzgebers in Art. 128 BayBG für den Polizeivollzugsdienst besondere körperliche Anforderungen aufstellt. Daraus folgt sodann, dass der Polizeidienstbewerber seine individuelle körperliche Leistungsfähigkeit an einem strengeren Maßstab messen lassen muss als der Beamtenbewerber für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Hinsichtlich der auf medizinischer Tatsachenbasis zu beantwortenden Frage, ob die Leistungsfähigkeit des einzelnen Bewerbers diesen höheren Anforderungen genügt, kann jedoch nichts anderes gelten als für andere Beamtenbewerber. Eine Rechtfertigung dafür, neben den höheren körperlichen Anforderungen bei den gesundheitlichen Einstellungsvoraussetzungen weiterhin einen Beurteilungsspielraum sowie einen anderen Wahrscheinlichkeitsmaßstab als bei anderen Beamtenbewerbern zu bejahen, ist nicht ersichtlich. Auch mit Blick auf den besonderen Stellenwert der Gefahrenabwehr oder gar - wie vom Antragsgegner vorliegend geltend gemacht - der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann nichts anderes gelten. Zudem bezieht das Bundesverwaltungsgericht seine Aussagen nicht nur auf den Lehramtsberuf bzw. den allgemeinen Verwaltungsdienst, sondern spricht allgemein von Beamtenbewerbern und den Anforderungen der jeweiligen Laufbahn und nimmt damit gerade auch Laufbahnen mit anderen körperlichen Anforderungen - wie hier den Polizeivollzugsdienst - in den Blick.

Etwas anderes folgt nach der Überzeugung der Kammer auch nicht aus dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Januar 2014 (BayVGH, B.v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.), weil dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Dort war Streitgegenstand im Rahmen einer Anfechtungsklage die Frage der Rechtmäßigkeit der Entlassung eines Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst für den Polizeivollzugsdienst. Insoweit konnte für die Frage der gesundheitlichen Eignung ein anderer Maßstab angelegt werden, weil es anders als im vorliegenden Fall nicht um eine zukunftsgerichtete Prognose, sondern um die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit zu einem konkreten Zeitpunkt, nämlich der letzten Behördenentscheidung ging (vgl. zum dort entschiedenen Sachverhalt VG München, U.v. 21.9.2010 - M 5 K 09.389 - juris).

Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis zu treffen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten (so wörtlich BVerwG, U.v. 25.7. 2013 - 2 C 12.11 - juris, Rn. 22 f. und U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - juris, Rn. 31).

Vor diesem Hintergrund kann eine Polizeidienstuntauglichkeit des Antragstellers nach der Änderung der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere nicht mehr - wie geschehen - durch den Verweis auf die PDV 300 begründet werden. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden bzw. den diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. Die Einschätzung, der Antragsteller werde vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfähig werden, beruht unter Verweis auf Anl. 1 Nr. 5.1 bzw. 5.1.5 der PDV ausschließlich und unterschiedslos auf der Annahme, dass Personen, die sich bei einem präoperativen Ausgangsbefund von mehr als -5,0 dpt einem refraktionschirurgischen Eingriff unterzogen haben, unterschiedslos ein erhöhtes Risiko vorzeitiger Dienstunfähigkeit aufweisen.

Die aufgelisteten Merkmalsnummern bezeichnen Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der aufgegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankungen oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 3.6. 2004 - 2 B 52.03 - juris, Rn. 5; BayVGH, B.v. 19.9.2011 - 3 CE 11.1823 - juris, Rn. 20). Überdies bestehen alleine deshalb Bedenken an der pauschalen Anwendbarkeit der PDV, als vom Antragsgegner geltend gemacht wird, es fehle bei refraktionschirurgischen Eingriffen an tatsächlichen Erfahrungen mit Langzeitergebnissen, der vom Antragsteller vorgelegte Arztbericht der Augenklinik der Universität Würzburg vom 1. Juli 2014 hingegen davon spricht, dass die Befunde nach einer Lasik-Operation erfahrungsgemäß über Jahrzehnte stabil seien.

Der Antragsgegner hat nach allem das Bewerbungsverfahren des Antragstellers fortzuführen und über dessen Polizeidiensttauglichkeit nach den vorgenannten Maßgaben zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Sofortverfahren betrifft nicht unmittelbar die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf, andererseits kommt die begehrte Weiterführung des Bewerbungsverfahrens einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich. Dem Gericht erscheint deshalb ein Abschlag auf den sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG errechnenden Wert und die Festsetzung des Regelstreitwertes als sachgerecht.