Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 17. Juli 2014 - 1 E 14.450

I.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten des ständigen Vertreters des Schulleiters am ... der Stadt Würzburg (Stellenausschreibung vom Dezember 2013) zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die beabsichtigte Besetzung des Dienstpostens des ständigen Vertreters des Schulleiters am B. der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen.

Am 5. Dezember 2013 schrieb die Antragsgegnerin den Dienstposten des ständigen Vertreters des Schulleiters am B. aus. Im Ausschreibungstext findet sich u. a. die Formulierung: „Für eine erfolgreiche Bewerbung müssen Sie die Kriterien nach den Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen erfüllen.“ Das Ende der Bewerbungsfrist war auf den 24. Januar 2014 festgesetzt.

Auf diese Stelle bewarben sich neben einer weiteren Bewerberin auch der Antragsteller sowie der Beigeladene. Der Antragsteller, Jahrgang 1958, steht seit dem 1. September 1987 als verbeamteter Lehrer am B. im Dienste der Antragsgegnerin. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2010 für den Beurteilungszeitraum 2007 bis 2010 erhielt er das Gesamturteil „BG“ (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt). Seit dem 1. Dezember 2012 ist der Antragsteller Fachbetreuer Wirtschaft II am genannten B.. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 wurde er zum Studiendirektor (A 15) befördert.

Der Beigeladene, Jahrgang 1955, steht seit dem 1. September 1988 als verbeamteter Lehrer am B. im Dienste der Antragsgegnerin. Mit Wirkung vom 1. November 2008 wurde er zum Studiendirektor (A 15) befördert. In der letzten dienstlichen Beurteilung 2010 für den Beurteilungszeitraum 2007 bis 2010 erhielt der Beigeladene das Gesamturteil „BG“ (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt). Mit Wirkung vom 1. August 2010 wurde ihm die Funktion des weiteren ständigen Stellvertreters des Schulleiters übertragen. Der Beigeladene ist schwerbehindert mit einem GdB von 60.

Sowohl dem Antragsteller als auch dem Beigeladenen wurde in der genannten dienstlichen Beurteilung die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktion zuerkannt.

Mit Aktenvermerk vom 17. Februar 2014 schlug der Schulleiter die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen vor. Die Mitbewerberin D. erfülle die Voraussetzung der Verwendungseignung nicht. Somit verblieben nur noch der Antragsteller sowie der Beigeladene im Auswahlverfahren. Beide hätten in der dienstlichen Beurteilung 2010 das Beurteilungsprädikat „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ (BG) erhalten, wobei berücksichtigt werden müsse, dass der Antragsteller seinerzeit noch keine Funktion innegehabt habe und mit A 14 besoldet gewesen sei. Der Beigeladene sei zu diesem Zeitpunkt bereits weiterer ständiger Stellvertreter des Schulleiters, mit A 15 besoldet und vorher zehn Jahre lang Fachbetreuer im Bereich Informatik gewesen. Bereits im Jahr 2001 habe er als Fachbetreuer in der periodischen Beurteilung 13 Punkte erhalten. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene seien für die ausgeschriebene Funktion geeignet. Der Beigeladene habe bereits seit dem Jahr 2000 eine Funktion inne und verfüge über mehrjährige Erfahrung in einer Schulleitungsfunktion. Zum Zeitpunkt seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung mit dem Urteil „BG“ habe er sich bereits in der Besoldungsgruppe A 15 befunden. Er besitze sowohl die fachliche als auch die soziale Kompetenz, die zur Erfüllung der Aufgaben des ständigen Vertreters des Schulleiters und zur Akzeptanz im Kollegium benötigt werde. Die insgesamt für diese Funktion zu stellenden Voraussetzungen bringe der Beigeladene ebenfalls mit. Der Antragsteller habe erst seit Dezember 2012 die Funktion eines Fachbetreuers inne und könne im Vergleich zum Beigeladenen nur wenige Erfahrungen in der Schulorganisation vorweisen. Zum Zeitpunkt seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung mit dem Urteil „BG“ habe sich der Antragsteller noch in der Besoldungsgruppe A 14 befunden. Auch der Antragsteller verfüge über vorzügliche pädagogische und fachliche Fähigkeiten und zeichne sich wie der Beigeladene durch seine hohe organisatorische und soziale Kompetenz, sein Engagement und seine Einsatzbereitschaft aus. Unter Berücksichtigung der langjährigen Funktionserfahrung des Beigeladenen, insbesondere in der Schulleitung, sowie der aktuellen und auch der früheren periodischen Beurteilungen reiche der Antragsteller nicht an die Qualifikation des Beigeladenen heran. Auch eine eventuelle Anlassbeurteilung würde nicht zu einer anderen Einschätzung führen und sei nach Auffassung des Fachbereichs Personal daher nicht erforderlich. Die Schwerbehinderung des Beigeladenen, die bei gleicher Eignung den Ausschlag zu seinen Gunsten gebe, falle nicht ins Gewicht.

Mit Schreiben vom 12. März 2014 legte der Antragsteller unter Verweis auf die Änderung der Bewertungsgrundsätze der Richtlinien für die Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen vom November 2013 (FubSch) eine Bescheinigung über ein abgeleistetes Betriebspraktikum für Lehrkräfte an Berufsschulen bei der Firma n. GmbH in G. vom 3. März bis 12. März 2014 in der unterrichtsfreien Zeit vor. Des Weiteren wies er auf die sich aus seiner Sicht ergebende Notwendigkeit einer Anlassbeurteilung hin. Eine solche könne aber dann zurücktreten, wenn sich bereits durch die Berücksichtigung des aktuellen Betriebspraktikumsnachweises eine Auswahlentscheidung herbeiführen und begründen lasse.

Mit Aktenvermerk vom 25. März 2014 schloss sich der Fachbereich Personal der Antragsgegnerin dem Besetzungsvorschlag vom 17. Februar 2014 an. Da der Beigeladene in der letzten Beurteilung bereits in der Besoldungsgruppe A 15 mit dem Prädikat „BG“ eingestuft worden sei und der Antragsteller das Prädikat „BG“ in seiner damaligen Besoldungsgruppe A 14 erhalten habe, werde der Beigeladene dem Antragsteller vorgezogen.

Der Gesamtpersonalrat stimmte der Auswahlentscheidung zu.

Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Funktion zum 1. August 2014 an einen Mitbewerber zu übertragen. Im November 2013 sei eine neue Richtlinie für Funktionen an staatlichen beruflichen Schulen in Kraft getreten. Bislang sei im Bereich der Berufsfachschulen für die Funktionen des Schulleiters, des ständigen Vertreters und des weiteren ständigen Vertreters, soweit in den Besoldungsgruppen A 16 und A 15 + Z ausgewiesen, kein Betriebspraktikum verlangt worden. In der neuen Richtlinie werde jedoch von allen Bewerbern ein Betriebspraktikum verlangt. Bis zum Ende der Bewerbungsfrist habe bei keinem der Bewerber ein Praktikum vorgelegen, was aufgrund der erst im November erfolgten Änderung der Richtlinie verständlich sei.

Hiergegen ließ der Antragsteller mit Schreiben vom 14. April 2014 Widerspruch einlegen, über den noch nicht entschieden wurde.

Am 7. Mai 2014 ließ der Antragsteller bei Gericht beantragen:

Dem Antragsgegner wird untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten des ständigen Vertreters des Schulleiters am B. der Stadt Würzburg (Stellenausschreibung vom Dezember 2013) zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Grundlage für die gerichtliche Entscheidung seien allein die schriftlich fixierten wesentlichen Auswahlerwägungen, hier im Vermerk der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2014. Maßgeblich sei dabei der Zeitpunkt der letzten tatsächlich getroffenen Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger. Die Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2014 leide an materiellrechtlichen Mängeln, die dem Antrag zum Erfolg verhelfen würden. Ausdrücklicher Inhalt und Anforderung in der Ausschreibung des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens seien die Kriterien nach den FubSch-Richtlinien in der aktuell geltenden Fassung gewesen. Für die Funktionsübertragung an Berufsschulen würden dort unter Ziffer 2.5.2 materielle Voraussetzungen aufgestellt, die zumindest teilweise ein konstitutives Anforderungsprofil bildeten. Als „Bewertungsgrundsatz“ werde neben der Feststellung der grundsätzlichen Eignung für die Funktion in der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung der Nachweis eines Betriebspraktikums von mindestens acht Tagen gefordert, das nicht älter als vier Jahre sei. Ausnahmen hiervon seien nur in besonders gelagerten Einzelfällen möglich und bedürften einer besonderen Begründung. Bereits aus der Formulierung dieser Kriterien als auch aus dem Umstand, dass deren Vorliegen ohne Beurteilungsspielraum allein anhand der Formalqualifikationen der Bewerber festgestellt werden könne, ergebe sich der konstitutive Charakter des betreffenden Anforderungsprofils. Die Auswahl eines Bewerbers, der diese Anforderungen nicht erfülle, sei rechtswidrig. Der Antragsteller habe das geforderte Betriebspraktikum zwischenzeitlich abgeleistet und dem Antragsgegner gegenüber nachgewiesen. Stelle man auf den Zeitpunkt der letzten Behördenhandlung, also den Auswahlvermerk vom 25. März 2014 ab, so erfülle der Antragsteller das konstitutive Anforderungsmerkmal, der Beigeladene hingegen nicht. Folglich hätte der Beigeladene nicht mehr in die Auswahl einbezogen werden dürfen. Das gelte aber auch dann, wenn man wie die Antragsgegnerin auf das Ende der Bewerbungsfrist, den 24. Januar 2014, abstelle.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene verfügten über das Beurteilungsprädikat „BG“. Damit werde eine Leistung bestätigt, welche die Anforderungen besonders gut erfülle. Allerdings beziehe sich die Beurteilung des Antragstellers noch auf das Amt eines Oberstudienrates (A 14), während der Beigeladene bereits im Amt eines Studiendirektors (A 15) beurteilt worden sei. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache und unter Einbeziehung weiterer Gesichtspunkte habe die Schulleitung vorgeschlagen, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Amtsleitung habe am 25. März 2014 diesen Vorschlag übernommen und den Beigeladenen für die ausgeschriebene Funktion vorgesehen. Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus habe mit Schreiben vom 4. November 2013 die FubSch geändert. Erstmals werde nun auch für den Bereich der beruflichen Schulen und damit auch für das B. bei Funktionsvergaben der Nachweis eines Betriebspraktikums von mindestens acht Tagen verlangt (Ziffer 2.5.2.2 a) FubSch). Bislang habe diese Praktikumspflicht nur im Bereich der klassischen Berufsschule gegolten. Für die Neuregelung des Betriebspraktikums und seine Ausweitung auf berufliche Schulen gebe es aktuell weder Ausführungsvorschriften noch Übergangsbestimmungen. Der Freistaat Bayern verzichte in seinem eigenen Bereich deshalb im Schuljahr 2013/2014 auf den Nachweis des Betriebspraktikums und besetze seine eigenen Funktionen ohne diese zusätzliche Qualifikation. Mit Blick auf das KMS vom 7. April 1994 müsse ein solches Praktikum grundsätzlich bei der Schulleitung beantragt und von ihr genehmigt werden. Für die Durchführung des Praktikums schließe der Schulträger mit einem Betrieb einen entsprechenden Vertrag, der als Grundlage für die Vermittlung einer dienstlichen berufspraktischen Fortbildung diene. Die Änderung der FubSch sei der Antragsgegnerin erst im Laufe des Monats Februar 2014 bekannt geworden. Dies gelte nach eigenem Bekunden auch für den Antragsteller. Er habe in der Zeit vom 3. März 2014 bis 12. März 2014 ein Betriebspraktikum abgeleistet. Für dieses Praktikum sei vom Antragsteller bestätigt worden, dass die Voraussetzungen der Bestimmungen des KMS vom 7. April 1994 vorlägen. Gleichwohl sei das Praktikum weder bei der Schulleitung beantragt noch von dieser genehmigt worden. Ein entsprechender Vertrag zwischen der Schule und dem Praktikumsbetrieb sei zu keinem Zeitpunkt abgeschlossen worden. Das KMS vom 7. April 1994 sehe für ein Betriebspraktikum einen zeitlichen Mindestumfang von acht vollen Arbeitstagen vor. Der Antragsteller habe an den Tagen seines Betriebspraktikums Unterrichtsverpflichtungen am B. gehabt (dies wurde unter Angabe der jeweiligen Unterrichtszeiten für den 10. März 2014, 11. März 2014 und 12. März 2014 näher ausgeführt). Die zeitgleiche Ableistung von vollen Arbeitstagen für das Betriebspraktikum neben der genannten Unterrichtsverpflichtung erscheine nicht möglich. Es bleibe deshalb festzustellen, dass der zeitliche Mindestumfang nicht erreicht worden sei. Das vom Antragsteller geleistete Praktikum genüge somit nicht den Anforderungen der FubSch. Damit verfügten im Ergebnis weder der Antragsteller noch der Beigeladene derzeit über ein ordnungsgemäßes Betriebspraktikum. In entsprechender Anwendung der derzeitigen staatlichen Praxis erfolge deshalb die Übertragung der ausgeschriebenen Funktion ohne Nachweis eines Betriebspraktikums. Die Konkurrenz zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen sei dabei zugunsten des Beigeladenen aufzulösen. Der Beigeladene werde während der Pfingstferien ein von der Schulleitung genehmigtes Betriebspraktikum absolvieren, das den gesetzlichen Erfordernissen der FubSch genüge.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligten vertieften ihre Ausführungen in weiteren Schriftsätzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

1.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dabei ist grundsätzlich eine Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

1.1

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Beigeladene könnte zwar, solange keine Beförderung erfolgt, wieder auf eine andere Stelle umgesetzt werden. Da es sich bei dem zu besetzenden Dienstposten des ständigen Vertreters des Schulleiters am B. jedoch um einen Beförderungsdienstposten handelt, erlangt der Beigeladene bei Übertragung dieses Dienstpostens dennoch eine Position, die bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt werden kann (vgl. dazu BVerfG v. 23.6.2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165). Er erlangt einen faktischen Bewährungsvorsprung. Mit der nominellen Übertragung der Funktion würde sein Stand gestärkt, der Status quo sich verfestigen und eine gegebenenfalls erfolgende Nachbesetzung der Stelle eine Situation schaffen, in der die Auswahl des Antragstellers erschwert würde (vgl. zum Ganzen BayVGH B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris). Eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch die zeitweilige Vakanz des Dienstpostens ist nicht erkennbar (vgl. dazu BayVGH B. v. 1.9.2008 - 15 CE 08.2049 - juris). Etwas anderes hat die Antragsgegnerin im Ergebnis auch nicht geltend gemacht.

1.2

Dem Antragsteller steht auch der notwendige Anordnungsanspruch, hier in der Form des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs, zur Seite. Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nicht in genügendem Maße erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde in dem Hauptsacheverfahren ohne Erfolg bleiben. Bei einer erneuten Auswahl erscheint seine Bestellung möglich. Weitergehende Anforderungen sind angesichts des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht zu stellen (vgl. BVerfG B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200/201; VGH BW B. v. 16.10.2007 - 4 S 2020/07; BayVGH B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris).

Die Regeln der Bestenauslese waren hier, wovon im Ergebnis auch die Beteiligten ausgehen, anzuwenden. Kommen mehrere Bewerber für einen nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzenden Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BayVGH B. v. 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris m. w. N.; BVerwG U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - BayVBl 2003, 693) der einschlägigen Grundsätze des Bewerbungsverfahrens. Der streitgegenständliche Dienstposten war nach den Grundsätzen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen, da es sich um einen sogenannten Beförderungsdienstposten handelt. Gemäß Ziffer 3.1 der Richtlinien des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen (FubSch) vom 4. November 2013 (Az.: VII.7-5 P 9001.2-7.67 457) wird die Übertragung einer Funktion grundsätzlich erst dann beförderungswirksam, wenn der Funktionsinhaber sich mindestens ein Jahr in der Funktion bewährt hat. In Ziffer 3.2 der FubSch sind Kriterien zur Feststellung der Bewährung in der Funktion geregelt. Da somit im Falle der Bewährung des bisherigen Stelleninhabers eine Beförderung nach den genannten Kriterien ohne weitere Auswahlentscheidung erfolgt, ist die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG auf die Maßnahme der Stellenbesetzung vorzuverlagern. Zu stützen sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen (BVerwG U. v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 - BayVBl 2003, 533; U. v. 27.2.2003 a. a. O.).

Grundlage für die gerichtliche Entscheidung sind dabei allein die schriftlich fixierten wesentlichen Auswahlerwägungen, hier im Vermerk des Fachbereichs Personal der Antragsgegnerin vom 25. März 2014. Die Dokumentation stellt sicher, dass dem zur Auswahlentscheidung Berufenen die Bewertungsgrundlagen zur Kenntnis gelangen und ermöglicht dem Unterlegenen die Inanspruchnahme wirksamen Rechtsschutzes sowie dem Gericht die Nachprüfung der Entscheidung (BVerfG B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ-RR 2007, 1178; BayVGH B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 50 zur Berücksichtigungsfähigkeit des Akteninhalts).

Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten - tatsächlich getroffenen - Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger (BVerwG, B. v. 25.4.2007 - 1 WB 31/06 - juris Rn. 46, DVBl 2007, 1119 - Leitsatz; BayVGH B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 51; VG Würzburg B. v. 11.8.2010 - W 1 E 10.739). Dies ist hier die Auswahlentscheidung im Vermerk des Fachbereichs Personal der Antragsgegnerin vom 25. März 2014. Zeitlich danach (also grundsätzlich nach dem Besetzungsvermerk) liegende Vorgänge können wegen des nach der ständigen Rechtsprechung bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein „Nachschieben“ der für die Auswahl maßgeblichen Gründe in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - juris; B. v. 5.11.2007 - 3 CE 07.2821 - juris; B. v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36; B. v. 22.11.2007 a. a. O., Rn. 51). Insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (§ 114 Satz 2 VwGO).

Nach diesen Maßgaben bestehen gegen die Vorgehensweise der Antragsgegnerin gewichtige Zweifel, denen das Gericht im Eilverfahren mit der Bewilligung des nachgesuchten einstweiligen Rechtsschutzes nachzukommen hat.

1.2.1

Die Antragsgegnerin hat sich widersprüchlich verhalten, weil sie in der Ausschreibung des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die - unmittelbar nur für den Bereich des Freistaates Bayern als Dienstherrn geltenden - Richtlinien des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen (FubSch) ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt, dieses in der Auswahlentscheidung jedoch nicht konsequent angewendet hat (vgl. BayVGH B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 41 ff.; B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 27 f.).

Für die Funktionsübertragung an staatlichen beruflichen Schulen werden unter Ziffer 2.5.2 der FubSch materielle Voraussetzungen aufgestellt, die zumindest teilweise ein konstitutives Anforderungsprofil bilden (vgl. VG Würzburg B. v. 7.2.2013 - W 1 E 12.1007 - juris Rn. 33 ff. zur früheren Fassung der FubSch). Anforderungsprofile können von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ - oder auch allgemeinen - Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Bei einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann (vgl. BayVGH B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565, juris Rn. 32; B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 68; vgl. ferner zur Differenzierung zwischen konstitutivem und beschreibendendem Anforderungsprofil auch VGH BW B. v. 7.12.2010 - 4 S 2057/10 - juris). Das „konstitutive“ - oder auch spezifische, spezielle - Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (BayVGH B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 32; B. v. 22.11.2007 a. a. O. Rn. 66 ff., B. v. 27.3.2008 - 3 CE 08.352 - juris Rn. 34; OVG RhPf B. v. 23.5.2007 - 10 B 10318/07 - RiA 2008, 31 m. w. N.). Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere - sachgerechte - Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives (spezifisches) „Anforderungsprofil“ bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 34; B. v. 25.9.2007 - 3 CE 07.1954 - juris Rn. 23; B. v. 27.3.2008 a. a. O.). Dabei erweisen sich diejenigen Anforderungen als konstitutiv, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einen potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (typisch: in einer dienstlichen Beurteilung), erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv (BayVGH B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 35; VGH BW B. v. 7.12.2010 a. a. O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei den unter Ziffer 2.5.2 der FubSch formulierten Bewertungsgrundsätzen um ein konstitutives Anforderungsprofil. Für die hier in Frage stehende Funktion des Fachbetreuers wird - als „Bewertungsgrundsatz“ - unter anderem der Nachweis eines Betriebspraktikums von mindestens acht Tagen, das nicht älter als vier Jahre ist, verlangt; Ausnahmen von diesen Erfordernissen sind nur in besonders gelagerten Einzelfällen möglich und bedürfen einer besonderen Begründung. Bereits aus der Formulierung dieser Kriterien, den eng gefassten Ausnahmen sowie dem Umstand, dass deren Vorliegen ohne Beurteilungsspielraum des Dienstherrn festgestellt werden kann, ergibt sich der konstitutive Charakter des betreffenden Anforderungsprofils (vgl. VG Würzburg B. v. 7.2.2013 - W 1 E 12.1007 - juris Rn. 35 zur früheren Fassung der FubSch).

Die Antragsgegnerin hat die genannten Kriterien auch als konstitutives Anforderungsprofil angewendet, indem sie in der Stellenausschreibung vom 5. Dezember 2013 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Bewerber die Kriterien der FubSch erfüllen müssten. Unerheblich ist insoweit der Umstand, dass die Antragsgegnerin - wie wohl auch die übrigen Beteiligten - nach ihrem Vortrag im Zeitpunkt der Stellenausschreibung keine Kenntnis von der Änderung der FubSch vom 4. November 2013 hatte. Denn der Verweis auf die FubSch in der Stellenausschreibung bezog sich - bei Auslegung entsprechend den §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont - mangels anderweitiger Hinweise auf die im Ausschreibungszeitpunkt gültige Fassung der Richtlinien. Die Neufassung der FubSch, die als Verwaltungsvorschrift nicht an die für die Ausfertigung und Verkündung von Rechtsvorschriften geltenden Anforderungen gebunden ist, trat mit ihrem Erlass am 4. November 2013 in Kraft. Hinsichtlich des Betriebspraktikums gibt es offenbar auch keine Übergangs- oder Ausführungsbestimmungen (vgl. Vermerk auf Bl. 40 der Akte des Besetzungsverfahrens). Damit trat nach Abschnitt 4 Absatz 2 der Neufassung die frühere Fassung der FubSch außer Kraft. Am 5. Dezember 2013 galt somit bereits die Neufassung der FubSch.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 25. März 2014 steht jedoch im Widerspruch zu diesem von ihr aufgestellten konstitutiven Anforderungsprofil. Denn dort hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass - ihrer Auffassung nach - weder der Antragsteller noch der Beigeladene die Anforderungen der Ziffer 2.5.2 der FubSch im Hinblick auf ein aktuelles Betriebspraktikum erfüllten. Aus diesem Grunde hat die Antragsgegnerin dann ihre Auswahlentscheidung, wie aus den weiteren Formulierungen im Auswahlvermerk erkennbar ist, auf Leistungsgesichtspunkte gestützt. Damit hat sie sich jedoch widersprüchlich verhalten. Stellt ein Dienstherr ein konstitutives Anforderungsprofil auf, so muss er sich wegen der oben beschriebenen Filterfunktion desselben im weiteren Auswahlverfahren daran festhalten lassen (BVerwG U. v. 16.8.2001 - 2 A 3/00 - juris; VG München B. v. 1.4.2014 - M 21 E 14.457 - juris). Denn durch die Aufstellung des konstitutiven Anforderungsprofils könnten Bewerber, die dieses nicht erfüllen, deren Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten aber in Betracht käme, von einer Bewerbung abgehalten werden. Dadurch würde der Bewerberkreis unter Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG eingeengt.

1.2.2

Es kann offen bleiben, ob der Umstand, dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (möglicherweise) keiner der Bewerber die Anforderungen in Bezug auf ein aktuelles Betriebspraktikum erfüllte, einen „besonders gelagerten Einzelfall“ i. S. der Ausnahmeklausel in Ziffer 2.5.2 der FubSch darstellt. Denn die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin widerspricht auch unter Leistungsgesichtspunkten den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung im Vermerk vom 25. März 2014 aufgrund des Beurteilungsgleichstandes von Antragsteller und Beigeladenem in der letzten periodischen Beurteilung 2010 wesentlich darauf gestützt, dass der Beigeladene das Prädikat „BG“ bereits im höheren Statusamt (A 15) erhalten habe, während der Antragsteller mit demselben Prädikat noch im Amte eines Oberstudienrates (A 14) beurteilt worden sei. Dies begegnet Bedenken, weil es an der Vergleichbarkeit der Beurteilungen fehlt.

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. z. B. BVerwG U. v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 - BayVBl 2003, 533; U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - BayVBl 2003, 693). Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - DVBl 2007, 563).

Im vorliegenden Falle bedurfte es jedoch nach der Überzeugung des Gerichtes einer Anlassbeurteilung (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG) für den Antragsteller. Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30; B. v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 28 und 29 m. w. N.) regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstlichen Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Durch den Verzicht auf eine Anlassbeurteilung für den Antragsteller hat der Dienstherr inzident dessen Beurteilung 2010 nach wie vor als aktuell anerkannt. Dem gegenüber wurde in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schon ein Zeitraum von rund eineinhalb Jahren dann für zu lang gehalten, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (vgl. BVerwG, U. v. 11.2.2009 - 2 A 7/06 - juris; U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20; vgl. auch BayVGH B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 29; B. v. 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris Rn. 49). Eine Anlassbeurteilung kann auch dann erforderlich sein, wenn der Beamte nach der Beurteilung befördert wurde (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung, Band 2, Rn. 246). Denn zum einen muss die o. g. Annahme, dass mit der Wahrnehmung eines höheren Statusamtes regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind, auch für einen nach dem Ende des Beurteilungszeitraumes beförderten Bewerber gelten. Zum anderen führt die Erweiterung oder Änderung des Aufgabengebietes auch zu einem anderen Beurteilungsmaßstab. Von diesen Überlegungen gehen auch die - für die Antragsgegnerin als Gebietskörperschaft nicht unmittelbar verbindlichen - Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus v. 7. September 2011 - II.5-5 P 4010.2-6.60 919 - Beurteilungsrichtlinien) aus, auf welche die materiellen Bewertungsgrundsätze der FubSch in Ziffer 2.5.2.1 verweisen. Danach ist für eine Lehrkraft, die sich für eine Funktion bewirbt, eine Anlassbeurteilung u. a. dann zu erstellen, wenn sie seit der letzten dienstlichen Beurteilung befördert wurde oder mit einer Funktionstätigkeit betraut wurde, deren Ausübung im Rahmen der letzten dienstlichen Beurteilung noch nicht gewürdigt werden konnte (Ziffer 4.5 Satz 1 Nr. 3 und 4 der Beurteilungsrichtlinien).

Aufgrund dieser Überlegungen fehlte es im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an der Aktualität und Vergleichbarkeit der letzten periodischen Beurteilungen, weshalb (zumindest) für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung hätte erstellt werden müssen, um die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen (vgl. VG München B. v. 3.7.2013 - M 5 E 13.833 - juris Rn. 33). Denn der Antragsteller wurde zwischenzeitlich, d. h. nach dem Ende des Beurteilungszeitraumes, auf den sich die herangezogene Beurteilung bezieht, befördert und es wurde ihm eine Funktion übertragen. Er wurde zum 1. Dezember 2012 mit der Fachbetreuung Wirtschaft II am B. der Antragsgegnerin betraut. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 wurde der Antragsteller dann zum Studiendirektor (A 15) befördert.

Nach alledem hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO Erfolg.

3.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO selbst, da er keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht am Prozessrisiko beteiligt hat (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., RdNr. 23 zu § 162 VwGO).

4.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Regelstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG nicht zu halbieren ist (vgl. BayVGH vom 16.4.2013 - 6 C 13.284).