Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 31. Jan. 2017 - 12 A 209/15

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die von der Klägerin in einer Fleischabteilung eines Supermarktes ausgeübten Tätigkeiten Teil des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks sind.

Die Klägerin betreibt seit dem 01. Juli 2012 einen …-Markt in A-Stadt. Ausweislich ihrer Gewerbe-Anmeldung vom 04. Juli 2012 umfasst das ausgeübte Gewerbe „Einzelhandel mit Lebensmitteln und Waren aller Art, Milch und Milcherzeugnisse in verkaufsfertigen Packungen, freiverkäufliche Arzneimittel, Frischfleisch, Tiernahrung abgepackt, Pyrotechnische Artikel, Getränkemarkt“.

Mit Schreiben vom 4. September 2012 bat die Beklagte die Klägerin um Mitteilung, ob sie Wurst- und Fleischwaren selbst herstelle bzw. verarbeite oder nur verpackte Ware verkaufe. Mit Telefax der Klägerin vom 6. September 2012 teilte diese mit, dass (auch) Fleisch selbst hergestellt werde. Daraufhin übersandte die Beklagte ein Schreiben unter dem 7. September 2012, dass der Betrieb im zulassungspflichtigen Fleischerhandwerk tätig werde. Daher sei sowohl eine Eintragung in die Handwerksrolle erforderlich als auch die Beschäftigung eines Fleischermeisters bzw. die Beschäftigung einer gleichwertig ausgebildeten Person.

Am 29. September 2012 beantragte die Klägerin mit amtlichem Vordruck für ihre Mitarbeiterin, die Fleischerei-Fachverkäuferin Frau …, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für das zulassungspflichtige Fleischerhandwerk sowie die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zulassungspflichtigen Fleischerhandwerk.

Mit Bescheid vom 9. Oktober 2012 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Ausnahmebewilligung zur selbstständigen Ausübung des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks, „beschränkt auf Herrichtung und Verkauf von Fleisch und Wurstwaren ohne eigene Herstellung sowie die Hackfleischherstellung“. Ebenfalls mit Bescheid vom 9. Oktober 2012 teilte die Beklagte der Klägerin ihre Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zulassungspflichtigen Fleischerhandwerk mit. Gegen den, für die Erteilung der Ausnahmebewilligung und die Eintragung in die Handwerksrolle am 16. Oktober 2012 gegen die Klägerin ergangenen, Gebührenbescheid legte diese unter dem 13. November 2012 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass in der Metzgereiabteilung des …-Marktes keine Tätigkeit ausgeübt werde, die zur Eintragung in die Handwerksrolle verpflichte. Mit Schreiben der zentralen Rechtsabteilung der …-Group vom 2. Dezember 2012 ließ die Klägerin erneut mitteilen, dass es sich bei den von ihr ausgeübten Tätigkeiten nicht um solche des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks handele. Sie vertiefte ihre bisherigen Ausführungen und trug ergänzend vor, dass der streitbefangene …-Markt bzw. dessen Metzgereiabteilung weder handwerksmäßig betrieben werde noch vollständig oder in wesentlichen Teilen ein Gewerbe umfasse, welches in der sog. Positivliste der Handwerksordnung aufgeführt sei. Die ausgeübten Tätigkeiten beträfen nicht den Kernbereich des Fleischerhandwerks, da ausschließlich Teilstücke bereits ausgelösten, entsehnten und entfetteten bzw. entschwarteten Frischfleisches in der Weise bearbeitet werde, dass dieses küchenfertig zugeschnitten, verpackt und ausgezeichnet werden könne. Tätigkeiten, die dem Kernbereich des Fleischerhandwerks zuzuordnen seien (wie etwa die Herstellung von Brüh-, Koch- oder Rohwurst, das Schlachten und anschließende Zerlegen von Vieh) würden nicht ausgeübt.

Den Widerspruch vom 13. November 2012 wies die Beklagte mit Bescheid vom 14. Dezember 2012 zurück. Der Bescheid ist bestandskräftig.

Mit Schreiben vom 7. Juni 2013 erinnerte die Klägerin die Beklagte an eine erbetene Stellungnahme zur Frage der Eintragungspflicht des streitgegenständlichen Gewerbes. Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juli 2013 mit, dass sie an ihrer bisherigen Rechtsauffassung festhalte und den Betrieb weiterhin als zulassungspflichtiges Fleischerhandwerk ansehe.

Im gegenseitigen Einvernehmen wurde in der Folgezeit eine gemeinsame Betriebsbesichtigung durchgeführt, die am 29. August 2014 bei der Klägerin stattfand. Hinsichtlich der bei dem Besichtigungstermin durch die Beklagte angefertigten Fotos und dem diesbezüglichen Vermerk wird auf den Inhalt der Beiakten (Bl. 53 bis 65) Bezug genommen. Im Anschluss unterzog die Beklagte die Angelegenheit einer erneuten handwerksrechtlichen Prüfung und holte hierzu eine fachgutachtliche Stellungnahme des Deutschen Fleischer-Verbandes ein (Bl. 68 bis 69 der Beiakten A).

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 teilte die Beklagte der Klägerin ihre weiterhin bestehende Rechtsauffassung im Hinblick auf den konkreten Fall mit. Aufgrund der ausgeführten Tätigkeiten, der Vielfalt der an der Theke angebotenen Artikel sowie der Ausstattung des Betriebes habe die Leitung des Betriebes durch eine Person zu erfolgen, die über die Voraussetzungen zum Betreiben eines solchen Handwerksbetriebes verfüge. Auch bei Anlieferung von Fleisch in größeren Stücken, die vor Ort zunächst verteilt und portioniert werden müssten, werde das Fleischerhandwerk ausgeübt, insbesondere indem der Ausführende entscheide, ob und ggf. wie er das Fleisch zerlege und portioniere. Auch die hygienischen Anforderungen bei der Herstellung von Hackfleisch, dessen Lagerung sowie der Umgang mit verschiedenen Tierarten und die sich daraus ergebenden mikrobiologischen Gefahren sowie der Umfang der verschiedenen Tätigkeiten sprächen für eine Zuordnung zum Fleischerhandwerk. Ob die Herstellung von Bratwürsten in Zukunft eingestellt werde, sei daher für die Zuordnung zum Fleischerhandwerk insgesamt nicht ausschlaggebend, zumal mit der Herstellung von Fleischsalat weiterhin verzehrfertige Speisen vor Ort hergestellt würden. Neben dem Zerlegen und Herrichten von Schlachttierkörpern und der Herstellung von Fleisch- und Wursterzeugnissen gehöre zum Berufsbild des Fleischers auch das Herrichten von verzehrfertigen Fleischerzeugnissen und Fleisch-, Wurst-, und Mischkonserven. Diese Tätigkeiten würden weitreichende spezifische Kenntnisse voraussetzen, unter anderem über die Beschaffenheit, Lagerung und Verwendung von Fleisch und Fleischerzeugnissen, sowie Kenntnisse über die einschlägigen gewerbe-, hygiene- und lebensmittelrechtlichen Vorschriften. Es seien auch Kenntnisse über das laden- und verkaufsfertige Herrichten von Fleischstücken und Fleischzubereitungen sowie über Kundenberatung erforderlich.

Im Nachgang tauschten die Beteiligten ihre handwerksrechtlichen Positionen erneut aus. Die Beklagte teilte sodann mit Email vom 25. Februar 2015 mit, dass man aufgrund der rechtlichen Bewertung „die Angelegenheit nunmehr im Hause abschließen werde“, da entgegen der Ankündigung der Klägerin bisweilen keine Stellungnahme über ihre weitere Vorgehensweise erfolgt sei.

Die Klägerin hat am 1. Juni 2015 Klage erhoben.

Sie vertieft ihre Ausführungen und trägt ergänzend vor, dass der Markt ausschließlich ausgebeinte, vorzerlegte und vorportionierte Fleischstücke (mit Ausnahme einiger Produkte wie Schweinekoteletts und Schweineschulterbraten, die typischerweise mit Knochen vermarktet würden) beziehe. Die meisten Fleisch- und Wursterzeugnisse würden lediglich von dem Verkaufspersonal vor dem Verkauf in der Theke ausgelegt und nach Wunsch des Kunden portioniert, abgewogen und in Folie bzw. Papier verpackt. Daneben würden wiederum ladenfertig angelieferte, d.h. ausgebeinte und vorzerlegte Fleischstücke nach feststehenden schriftlichen Rezeptvorgaben insbesondere in kleine Stücke geschnitten, gewürzt, in Marinade eingelegt oder auch z.B. mit fertigen Würzpasten oder Käse gefüllt. Auf diese Weise würden im Einzelnen Schaschlik, Rollbraten, Schweinesteaks, Rindersteaks, Cordon-Bleu, sog. Kreta-Taschen, Sauerbraten, Gyros und Geschnetzeltes zubereitet. Für die Herstellung von Hackfleisch würden standardisiert vorsortiert gelieferte Rinderfleisch- bzw. Schweinefleischstücke (sog. Streifenfleisch) gegebenenfalls unter Beimischung fertiger Gewürzmischungen durch einen Fleischwolf gedreht. Im Markt müsse also keine Sortierung des Fleisches mehr vorgenommen werden, da die Sortierung bereits vor der Auslieferung an den Markt erfolge. Die beschriebenen Tätigkeiten unterfielen allesamt dem Berufsbild des Fleischerei-Fachverkäufers und seien diesem Beruf auch durch entsprechende Vorgaben der Handwerksordnung, der Lebensmittelverordnung wie auch insbesondere der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fachverkäufer im Lebensmittelhandwerk mit dem Schwerpunkt Fleischerei gesetzlich zugeordnet. Bei dem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf des Fleischerei-Fachverkäufers handele es sich unstreitig nicht um einen handwerklichen Beruf. Da die Beklagte weiterhin die Auffassung vertrete, die ausgeübten Tätigkeiten seien Teil des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks, bestehe ein berechtigtes Feststellungsinteresse an einer gerichtlichen Klärung. Andernfalls drohe ihr die Einleitung eines Ahndungsverfahrens bzw. die Untersagung ihres Betriebs. Der bisherige Schriftwechsel mit der Beklagten zeige, dass diese selbst von einem weiterhin streitigen Rechtsverhältnis ausgehe. Die an Frau … erteilte Ausnahmebewilligung stehe ihrem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen, zumal sich die Ausnahmebewilligung nur auf einen bestimmten Teil der streitbefangenen Tätigkeiten beschränke, nämlich auf den Verkauf und die Herrichtung von Fleisch- und Wurstwaren, nicht jedoch auf die Herstellung von Fleischerzeugnissen und von Hackfleisch. Die Öffnungszeiten des Marktes reichten zudem über die Wochenarbeitszeiten von Frau … hinaus. Zudem sei es jederzeit denkbar, dass Frau … etwa aufgrund längerer Krankheit oder Kündigung dem Betrieb nicht mehr zur Verfügung stehe. Da die streitgegenständlichen Tätigkeiten nicht zu den gefahrgeneigten Bereichen des Fleischerhandwerks zählten, sei der von der Beklagten geforderte Meisterzwang auch unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit kritisch zu hinterfragen. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei den streitbefangenen Tätigkeiten um wesentliche Tätigkeiten des Fleischerhandwerks handelte, handele es sich um einen Nebenbetrieb, der aufgrund seines unerheblichen Umfangs nicht eintragungspflichtig sei. Die Fleischbedienung erfolge auf einer Fläche von ca. 10 qm, diese Fläche entspreche 0,74 % der gesamten Marktfläche. Die Frischfleischabteilung erziele ca. 2,3 % des im Markt erzielten Gesamtumsatzes. Insgesamt seien in diesem Bereich 5 von 31 Marktmitarbeitern tätig. Auf die streitgegenständlichen Tätigkeiten der Herstellung von Fleischerzeugnissen bzw. der Hackfleischherstellung entfielen nicht mehr als ca. 16 Wochenstunden.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass es sich bei

a) dem Auslegen in der Theke, Schneiden und Verkaufen von Fleisch- und Wurstwaren, die zuvor bereits als zerlegte, ausgebeinte und vorportionierte Fleischstücke bzw. fertig hergestellte Wurstwaren angeliefert worden sind, nicht um eine Ausübung des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks handelt;

b) der Zubereitung von Fleischerzeugnissen aus bereits zerlegt, ausgebeint oder vorportioniert angelieferten Fleischstücken, die nur noch klein- oder aufgeschnitten und zum Teil mit weiteren fertigen Zutaten nach feststehenden Rezepturvorgaben gewürzt, mariniert und/oder gefüllt werden (insbesondere Zubereitung von gewürzten Fleischspießen, gefülltem Rollbraten, Kreta-Taschen, Cordon Bleu, Sauerbraten, Gyros, gefüllten Schweinesteaks, Geschnetzeltem und marinierten Rindersteaks) nicht um eine Ausübung des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks handelt;

c) der Herstellung von Hackfleisch aus standardisiert vorsortierten Fleischzuschnitten nicht um eine Ausübung des zulassungspflichtigen Fleischerhandwerks handelt.

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, sie aus der Handwerksrolle zu löschen.

Zur Begründung ihres Hilfsantrags führt sie aus, dass bei unterstellter Subsidiarität der Feststellungsklage auch eine Verpflichtungsklage zulässig sei. Insbesondere sei ein weiterer vorheriger Antrag auf Löschung der Eintragung nicht erforderlich, da sie durch die vorgerichtliche Korrespondenz mehrfach zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die Löschung begehre. Die Beklagte habe jedoch ebenfalls mehrfach und abschließend mitgeteilt, dass sie an ihrer Auffassung einer bestehenden Eintragungspflicht festhalte. Dem Zweck des Vorverfahrens, das Verwaltungshandeln außergerichtlich zu überprüfen, sei somit Rechnung getragen. Eine freiwillige Abhilfe durch die Beklagte sei weder erfolgt noch künftig zu erwarten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertieft ihre vorgerichtlichen Ausführungen. Ergänzend trägt sie vor, die Feststellungsklage sei subsidiär und daher unzulässig. Die Klägerin hätte schon gegen ihre Eintragung in die Handwerksrolle im Wege von Widerspruch und Anfechtungsklage vorgehen müssen, da die Eintragung ein anfechtbarer Verwaltungsakt sei. Dies gelte auch vor dem Hintergrund des § 14 HwO, der die Möglichkeit einer nachträglichen Löschung der Eintragung auf Antrag explizit regle. Der Eintragungsbescheid sei inzwischen ebenso wie der Gebührenbescheid rechtskräftig. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse bestehe nicht, da die Klägerin wirksam in die Handwerksrolle eingetragen sei und Zwangsmaßnahmen zu keinem Zeitpunkt erwogen worden seien. Ein Rechtsschutzbedürfnis sei überdies nicht gegeben, da die Klägerin über eine Ausnahmebewilligung für eine Mitarbeiterin verfüge, die auch die Herstellung von Hackfleisch ausdrücklich zulasse. Dass auch die Klägerin die Ausnahmebewilligung so verstanden habe, zeige ihr Verhalten, da sie unstreitig Hackfleisch herstelle. Dass diese Mitarbeiterin möglicherweise irgendwann dem Markt nicht mehr zur Verfügung stehe, sei zum jetzigen Zeitpunkt rein hypothetisch. Die Formulierung des Klageantrags sei unzulässig weit formuliert, da er sich nicht auf die einzelnen streitbefangenen Tätigkeiten im Supermarkt und somit nicht auf einen konkreten Sachverhalt beziehe. Die Frage der Zulassungs- bzw. Eintragungspflicht eines Handwerksgewerbes könne im Wege der Feststellungsklage nur auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung gerichtlich geprüft werden. Gegenstand eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses sei nur der konkrete Betrieb als Ganzes und nicht die von ihm konkret ausgeübten Tätigkeiten im Einzelnen. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet, da es sich bei den von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten um solche des Kern- und Vorbehaltsbereichs des Fleischerhandwerks handele. Bereits das Auslegen in der Theke sowie das Schneiden und Verkaufen von Fleisch- und Wurstwaren zählten zu den Tätigkeiten des zulassungspflichtigen Fleischereihandwerks. Der Fleischverkauf betreffe einen besonders sensiblen Bereich und setze zahlreiche Kenntnisse und Fertigkeiten voraus, nämlich Kenntnisse über Chemie, Biochemie und Bakteriologie des Fleisches, über die Beschaffenheit, Lagerung und Verwendung von Fleisch und Fleischerzeugnissen. Allein durch falsche Aufbewahrung verschiedener Fleischsorten in der Theke oder durch Nichtbeachtung besonderer Hygieneanforderungen bei dem Umgang mit Fleisch, könne es zu Kontaminationen kommen, die durch entsprechende Sachkunde zu verhindern seien. Daneben seien auch religiöse und ethische Ansprüche der Verbraucher bei der Herstellung und Lagerung zu berücksichtigen. Kunden würden beim Kauf von unverpackter Ware, anders als bei verpackter und entsprechend gekennzeichneter Ware, individuelle Beratung erwarten, für die Sachkunde etwa im Hinblick auf bei der Herstellung verwendete Rohstoffe vonnöten sei. Die Wesentlichkeit des Verkaufs für das Fleischerhandwerk ergäbe sich auch aus dem Umstand, dass er Prüfungsgegenstand der Meisterprüfung sei. Zwar delegiere ein Meister in der Regel die Verkaufstätigkeit, dies ändere aber nichts an seiner fachlichen Verantwortung und Kontrollpflicht. Mit dem Zerschneiden von Fleisch gehe stets eine Qualitätskontrolle einher, für die der Fleischermeister zumindest als im Hintergrund stehende Aufsichtsperson weiterhin die Verantwortung trage. Auch die Zubereitung von Fleischerzeugnissen, wie z.B. gewürzten Fleischspießen, gefülltem Rollbraten, Cordon-Bleu etc. sei nach der Fleischermeisterverordnung eindeutig dem zulassungspflichtigen Fleischerhandwerk zugeordnet. Die Notwendigkeit einer sachkundigen Wareneingangskontrolle ergebe sich auch aus der europäischen Verordnung (EG) 852/2004. Gleiches gelte hinsichtlich der Überwachung der Haltbarkeit der Fleischwaren im und außerhalb des Betriebs im Hinblick auf Transportzeiten und Unterbrechungen der Kühlkette. Die Herstellung von Hackfleisch sei in der Fleischermeisterverordnung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch handele es sich hierbei ebenfalls um die Herstellung eines Fleischerzeugnisses. Dass die Hackfleischherstellung zulassungspflichtig sei, ergebe sich bereits daraus, dass der Umgang mit diesem leicht verderblichen Gut ein qualifiziertes handwerkliches Können und Wissen voraussetze. Schon die alte Hackfleischverordnung habe vorgesehen, dass Hackfleisch nur von sachkundigen Personen hergestellt werden dürfe. Die Auswahl durch einen Fleischermeister beim Lieferanten ersetze eine erneute Qualitätsprüfung durch einen Sachkundigen bei Wareneingang nicht. Der von der Klägerin zitierte Beschluss des BVerwG vom 26. Februar 1961 stelle ausdrücklich klar, dass die Herstellung von Hackfleisch in einem Einzelhandelsgeschäft ohne Meister verbotswidrig sei. Soweit es in dem Beschluss um die Auslegung des Begriffs des Fleischereibetriebs ginge, sei darauf hinzuweisen, dass sich das Berufsbild des Fleischers seit Beschlussfassung gravierend geändert habe. Bei dem Beruf des Fleischereifachverkäufers handele es sich um einen, aus dem Handwerk hervorgegangenen, Ausbildungsberuf mit einer unterstützenden Funktion für dieses Handwerk. Soweit es Überschneidung zum Berufsbild des Fleischereimeisters gebe, könne hieraus keinesfalls eine Einschränkung des Vorbehaltsbereiches des Fleischereihandwerks abgeleitet werden. Der Betrieb sei auch kein unerheblicher Nebenbetrieb im Sinne der Handwerksordnung. Hierbei käme es nicht mehr auf die Frage des erzielten Umsatzes an, sondern allein auf die durchschnittliche Jahresarbeitszeit bei allen zulassungspflichtigen Handwerken und diese sei im vorliegenden Fall mit 5 Beschäftigten in der Fleischabteilung weit überschritten.

Hinsichtlich des hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrags erklärt die Beklagte, dass es sich insoweit um eine Klageänderung handele, der sie sich nicht zustimme.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die Klage ist unzulässig. Die mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsklage ist subsidiär im Sinne von § 43 Abs. 2 VwGO; die nachträglich im Wege des Hilfsantrags erhobene Verpflichtungsklage stellt eine Klageänderung dar; diese ist mangels Einwilligung der Beklagten und mangels Sachdienlichkeit gemäß § 91 Abs. 1 VwGO ebenfalls unzulässig.

Der Klageantrag der ausdrücklich als Feststellungsklage erhobenen Klage ist gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Klägerin beantragt, insgesamt festzustellen, dass in der Frischfleischabteilung ihres....-Marktes kein zulassungspflichtiges Fleischerhandwerk im Sinne von Nr. 32 Anlage A der Handwerksordnung (HwO) ausgeübt wird. Bei der Auslegung maßgebend ist das aus dem gesamten Vorbringen zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel; bei Zweifeln ist der Klageantrag so auszulegen, wie er bei verständiger Würdigung dem Willen des Rechtsschutzsuchenden entspricht. Hiernach war das Klagebegehren dahingehend aufzufassen, dass die Klägerin die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung ihrer Fleischabteilung mit sämtlichen im Klageantrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt. Eine Auslegung dahingehend, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können, wäre nicht sachgerecht, denn eine solche Klage wäre schon aus diesem Grund unzulässig (siehe BVerwG, Urteil vom 31.08.2011, - 8 C 9/10 -, juris Rn. 5).

Das BVerwG (Urteil vom 31.08.2011, a.a.O., juris Rn. 6 f.) führt insoweit zutreffend aus:

„Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebes ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.

Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebes ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. […]“

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist die Klägerin mit der Antragsformulierung ihrer Pflicht nachgekommen, den Gewerbebetrieb zu konkretisieren. Dass sie nicht festgestellt haben will, dass die Tätigkeiten einzeln betrachtet nicht zulassungs- und eintragungspflichtig sind, ergibt sich unter anderem auch aus ihrem Schriftsatz vom 23. Oktober 2015, da sie insoweit klarstellt, dass die Formulierung des Klageantrages der Konkretisierung der einzelnen Tätigkeiten dienen soll.

Die mit dem wie dargelegt auszulegenden Feststellungsantrag erhobene Klage ist jedoch unzulässig.

Zwischen den Beteiligten besteht zwar ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mit den sich aus § 1 Abs. 1 und 2 HwO ergebenden Rechten und Pflichten. Danach ist der selbstständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A der Handwerksordnung aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Dieses Rechtsverhältnis wurde mit der Aufforderung an die Klägerin, sich in die Handwerksrolle eintragen zu lassen, erstmals begründet und ist mit der Mitteilung über die Eintragung in die Handwerksrolle vom 9. Oktober 2012 nunmehr durch Verwaltungsakt bestandskräftig geklärt. Zu den Eintragungsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 HwO gehört auch, dass überhaupt ein eintragungspflichtiger Handwerksbetrieb vorliegt. Meinungsverschiedenheiten über diesen Punkt müssen im Eintragungsverfahren (§§ 11, 12 HwO) geklärt werden (Honig/Knörr, HwO, § 10 Rn. 6). Soweit die Beteiligten darüber streiten, dass die Eintragung in die Handwerksrolle zu Unrecht erfolgt sei bzw. die Eintragung zu löschen sei, kann die Klägerin ihr Begehren wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage nicht mit dieser verfolgen. Die Feststellung kann nach § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO nicht begehrt werden, soweit die Klägerin ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist hier der Fall. Sowohl bezüglich der Eintragung in die Handwerksrolle als auch bezüglich der Löschung aus dieser sind Gestaltungsklagen vorrangig. Die Klägerin ließ jedoch die – in diesem Fall mangels Rechtsbehelfsbelehrung seit Bekanntgabe gem. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO einjährige – Frist zur Anfechtung der Eintragungsmitteilung verstreichen und begehrt nunmehr nachträglich mittels Feststellungsklage die Klärung des Vorliegens der Eintragungsvoraussetzungen.

Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen nicht von einem bereits durch Verwaltungsakt bestandskräftig festgestellten Rechtsverhältnis ausgeht, fehlt der Klägerin das für die geltend gemachte Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse an der alsbaldigen Feststellung der Zulassungsfreiheit ihres Gewerbes. Zwar kann es der Klägerin grundsätzlich nicht zugemutet werden, komplexe verwaltungsrechtliche Fragestellungen im Rahmen der eingeschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens abschließend klären zu lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009, - 8 C 1/09 -;VGH Kassel, Urteil vom 17. Dezember 1985, - 9 UE 2162/85 -; beide juris). Gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO ist der Betrieb eines zulassungspflichtigen Gewerbes entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO eine Ordnungswidrigkeit, die nach § 117 Abs. 2 HwO mit einer Geldbuße bis zu 10.000 € geahndet werden kann. Aufgrund der erteilten Ausnahmebewilligung gemäß § 8 HwO hat die Klägerin jedoch weder gegenwärtig noch künftig mit Ahndungsmaßnahmen oder Ähnlichem seitens der Beklagten zu rechnen. Ahndungsmaßnahmen hat die Beklagte – wie bereits in der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten mehrfach betont und zuletzt in der mündlichen Verhandlung wiederholt – zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass die Klägerin ihren Betrieb weiterhin fortführen kann, solange sie im Besitz einer Ausnahmebewilligung ist und in die Handwerksrolle eingetragen ist. Ausweislich der Ausnahmebewilligung vom 9. Oktober 2012 ist es der Klägerin unter Leitung ihr Mitarbeiterin Frau … gestattet, das zulassungspflichtige Fleischerhandwerk beschränkt auf Herrichtung und Verkauf von Fleisch und Wurstwaren ohne eigene Herstellung sowie die Hackfleischherstellung selbstständig auszuüben. Diese Bewilligung umfasst neben der Verkaufstätigkeit ihrem Wortlaut nach ausdrücklich auch die Herstellung von Hackfleisch. Das Wort „sowie“ soll die Hackfleischherstellung gerade miterfassen, wovon die Beteiligten offenbar auch selbst ausgegangen sind. Auch nach der erfolgten Betriebsbesichtigung am 29. August 2014 hat die Beklagte keine Maßnahmen in Erwägung gezogen, sondern ist offensichtlich von der Vereinbarkeit der Gewerbeausübung auf Grundlage der Ausnahmebewilligung ausgegangen. Ausweislich des Aktenvermerks (Bl. 65 der Beiakten) sind die im Klageantrag der Klägerin aufgeführten Tätigkeiten der Beklagten im Rahmen der Besichtigung vorgeführt oder zumindest benannt worden.

Ein rechtliches Interesse der Klägerin an der grundsätzlichen Frage, ob eine vergleichbare Fleischabteilung in einem ihrer vielen bundesweit ansässigen Supermärkte zulassungsfrei betrieben werden darf, begründet für das hiesige Verfahren kein berechtigtes Feststellungsinteresse. Feststellungsfähig ist nur ein konkretes Rechtsverhältnis, welches vorliegend durch bestandskräftige Eintragung und Erteilung einer Ausnahmebewilligung geregelt ist und daher nicht im Wege der Feststellungsklage einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden kann.

Bei dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag, gerichtet auf Verpflichtung der Beklagten zur Löschung der Klägerin aus der Handwerksrolle, handelt es sich um eine nach § 91 Abs. 1 VwGO unzulässige Klageänderung. Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Streitgegenstand eines anhängigen Verfahrens nachträglich durch eine Erklärung des Klägers gegenüber dem Gericht geändert, auch z.B. durch einen weiteren Antrag ergänzt oder durch ein neues Begehren ersetzt wird oder wenn nachträglich ein weiterer Klagegrund in den Prozess eingeführt wird; das gilt namentlich auch, wenn – wie im vorliegenden Fall - nachträglich ein Hilfsantrag gestellt wird (Kopp/Schenke, VwGO, § 91 Rn. 2 m. w. Nachw.).

Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine solche Änderung der Klage nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Beides ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, dass sie einer Klageänderung nicht zustimmt. Eine Änderung der Klage wäre zudem nicht sachdienlich. Sachdienlichkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn der Streitstoff der geänderten Klage im Wesentlichen als derselbe erscheint wie der Streitstoff der bisherigen Klage und daher zu erwarten ist, dass die Änderung der Klage die endgültige Beilegung der Auseinandersetzung fördert.

Bei Zulassung der Klageänderung würde weder der Streitstoff gleich bleiben, noch wäre mit einer Beilegung der Auseinandersetzung zu rechnen. Der von der Klägerin – soweit ersichtlich erstmals mit Schreiben vom 24. August 2016 in Erwägung gezogene und - nunmehr erhobene Antrag, die Beklagte zu verpflichten, die Eintragung aus der Handwerksrolle zu löschen, bezieht sich auf ein gänzlich anderes Verfahrens, welches die Handwerksordnung explizit in den §§ 13, 14 HwO regelt. Gemäß § 13 Abs. 1 HwO wird die Eintragung auf Antrag oder von Amts wegen gelöscht, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen. Nach dem hier maßgeblichen § 14 Satz 1 HwO kann die Löschung eines in die Handwerksrolle eingetragenen Gewerbetreibenden mit der Begründung, dass der Gewerbebetrieb kein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO ist, erst nach Ablauf eines Jahres seit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Eintragung und nur dann beantragt werden, wenn sich die Voraussetzungen für die Eintragung wesentlich geändert haben. Die in § 14 HwO normierte Beschränkung des Löschungsanspruchs soll eine gewisse Kontinuität der Handwerksrolleneintragungen sicherstellen und die Handwerkskammern insoweit von der Verpflichtung entbinden, in dem genannten Zeitraum die Änderung von betrieblichen Verhältnissen zu berücksichtigen (Stork, in: Schwannecke, HwO, § 14 Rn. 2 und 9). Ob sich mittlerweile die Voraussetzungen für die Eintragung des streitbefangenen Betriebes wesentlich geändert haben, wäre demnach anhand der konkreten betrieblichen Verhältnisse des Supermarktes zu prüfen, was im hiesigen Verfahren jedoch nicht thematisiert wurde. Unabhängig davon würde eine Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites voraussichtlich nicht fördern. Dass der Betrieb seit der Eintragung eine Umgestaltung erfahren hat, ist seitens der Klägerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die eigentlich im Mittelpunkt stehende Rechtsfrage, ob die Fleischabteilung nach der Handwerksordnung zulassungsfrei betrieben werden darf, auch bei Zulassung einer Klagänderung unbeantwortet bleibt (vgl. etwa VG Köln, Urteil vom 19.09.2002, - 1 K 10952/99 -, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.