Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 19. Juni 2014 - 12 A 173/12

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin ist Beamtin auf Lebenszeit, und zwar seit dem 01. März 2008 im Rang einer Postamtsrätin (Bes.Gr. A 12). Seit dem 01. Januar 1998 befindet sie sich unter Wegfall der Besoldung ununterbrochen in Beurlaubungen gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung (SUrlV), derzeit bei der... .

Im Juli 2011 wurde die Klägerin im Zusammenhang mit der Bekanntgabe ihrer von der Beklagten erstmals erstellten dienstlichen Beurteilung vom 08. Juli 2011 (Beurteilungszeitraum 01.06.2010 bis 31.05.2011) darauf hingewiesen, dass in den kommenden Monaten eine nicht näher bestimmte Anzahl von Beförderungsämtern der Besoldungsgruppe A 13 besetzt werden solle und für sie die Aussicht auf Beförderung bestehe. Bei mehreren Nachfragen über die Telefon-Hotline der ... erhielt sie die Auskunft, dass eine Entscheidung in der Sache noch ausstehe und sie sich noch gedulden müsse. Am 07. Dezember 2011 teilte man ihr schließlich mit, dass die Vergabe der Beförderungsämter bereits abgeschlossen sei. Daraufhin legte ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung seiner Mandantin im Zuge des abgeschlossenen Beförderungsverfahrens ein und beantragte Akteneinsicht. Im Februar 2012 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass der Vorgang kurzfristig bearbeitet werde. Auf ein Erinnerungsschreiben vom 01. Juni 2012 teilte die Urlaubsvertretung des zuständigen Sachbearbeiters der Beklagten am 19. Juni 2012 telefonisch mit, dass noch keine Erklärung zur Sache abgegeben werden könne. Am 04. Juli 2012 wurde auf telefonische Nachfrage eine Rückäußerung des Sachbearbeiters angekündigt. Diese blieb jedoch trotz gegenteiliger Ankündigung seitens der Beklagten aus.

Am 12. Oktober 2012 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Aufgrund ihrer guten Beurteilung sei für sie nicht nachvollziehbar, dass sie bei der Besetzung der Beförderungsämter nicht berücksichtigt worden sei. Bei sachgerechter Beurteilung und Würdigung ihrer Leistungen und Befähigungen hätte die Beklagte sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 befördern müssen. Sollte eine Beförderung nicht mehr möglich sein, habe sie infolge der rechtswidrigen Nichtberücksichtigung einen Schadensersatzanspruch.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erwidert im Wesentlichen:

Im Jahr 2011 seien die Beförderungen zum 01. September 2011 erfolgt. Die Beförderung der - wie die Klägerin - aus dienstlichem Interesse beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamtinnen und Beamten sei für die Beförderungsmaßnahme 2011 geändert worden und habe sich im Wesentlichen an den für die aktiven Beamtinnen und Beamten der geltenden Regelungen orientiert, ergänzt u.a. durch die Anweisung ... vom 18. Februar 2011 (Bl. 40 ff der Gerichtsakte). Bei den beurlaubten Beamten sei weiter unterschieden worden einerseits nach den beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten im Status Leitende Angestellte und Außertarifliche Arbeitnehmer (Ltd.Ang./AT) sowie andererseits nach den beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten in einem tariflichen Arbeitsverhältnis. Dies sei darin begründet gewesen, dass die in einem außertariflichen Arbeitsverhältnis bzw. im Status Ltd. Angestellter beschäftigten Kräfte nach der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Performance & Potential Review für außertarifliche Angestellte (KBV PPR AT) beurteilt worden seien, während sich die Beurteilungen der tariflich beurlaubten und der aktiven Beamten nach den Regeln der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Compass (KBV Compass) gerichtet habe. Für die zwei Gruppen der beurlaubten Beamtinnen und Beamten sowie für die aktiven Beamtinnen und Beamten habe es getrennt voneinander ausgewiesene Planstellenzuweisungen gegeben. Für die Beförderung der beurlaubten und in- sich-beurlaubten Beamtinnen und Beamten im Status AT (außertarifliche Angestellte) bzw. Ltd. Ang. (Leitende Angestellte) seien 13 Beförderungsstellen für die Besoldungsgruppe A 13 vz nt (verzahnt nichttechnisch) aus dem Planstellenhaushalt 2011 der zugewiesen worden. Die Aufteilung von Planstellen in einzelne Planstellentöpfe sei nicht zu beanstanden. Es stehe in ihrem Organisationsermessen, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschafte. Die Planstellenbewirtschaftung müsse sich weder ausschließlich noch primär am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten.

In der Beförderungsrunde 2011 sei die Reihenfolge der im Rahmen freier und verfügbarer Planstellen zu Befördernden unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes bestimmt worden. Auch bei den beurlaubten und in-sich beurlaubten Beamtinnen und Beamten sei die Reihung nach dem Beurteilungsergebnis 2011, bei gleichem Beurteilungsergebnis weiter nach dem Allgemeinen Dienstalter (ADA) und bei Übereinstimmung weiter nach dem vorangegangenen Allgemeinen Dienstalter (VorADA). Die Klägerin habe einen höherwertigen Posten innegehabt und damit die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Für die Klägerin sei zur Reihung das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" (O) zugrundegelegt worden. Als weiteres Reihungskriterium sei das ADA (hier 01.03.2008) herangezogen worden. Eine Beförderung sei für die Klägerin nicht möglich gewesen, da die berücksichtigten Beamtinnen und Beamten über ein höheres ADA verfügt hätten bzw. unter die Vergleichspersonenregelung für freigestellte Betriebsratsmitglieder gefallen wären. Es seien alle leistungsbezogenen Kriterien ausgeschöpft gewesen. Da alle beurlaubten Beamten erstmals 2011 beurteilt worden seien, habe für diesen Personenkreis für die Beförderungsrunde 2011 nur eine Beurteilung zur Verfügung gestanden. Zwischenzeugnisse bzw. ältere Beurteilungen seien nicht für jeden zu betrachtenden beurlaubten bzw. in-sich-beurlaubten Beamten vorhanden gewesen. Daher habe bei gleichen Beurteilungen zulässigerweise auf Hilfsmittel wie das ADA zurückgegriffen werden können. Das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei daher nicht berechtigt.

Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung lasse sich weder aus der Verfassung noch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleiten. Voraussetzungen für eine Beförderung seien neben Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung die erfolgreiche Bewährung auf einem nach dem angestrebten Beförderungsamt bewerteten Dienst- bzw. Arbeitsposten sowie eine freie entsprechend bewertete Planstelle im Stellenplan.

Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 17. März 2014 der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Voraussetzung für einen Anspruch auf Beförderung ist, dass eine freie und besetzbare Beförderungsplanstelle vorhanden ist, diese Stelle nach dem Willen der Verwaltung auch tatsächlich mit einem Beförderungsbewerber besetzt werden soll und der Bewerber durch den Dienstherrn kraft seiner Beurteilungsermächtigung selbst als der am meisten geeignete qualifiziert wird (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 65). Dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, hat die Klägerin bislang nichts vorgetragen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass derzeit keine Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 zur Verfügung stünden, insbesondere auch aus der Beförderungsaktion 2011 keine für die Klägerin in Frage kommenden Planstellen mehr vorhanden sind. Dies werde voraussichtlich erst Anfang 2015 wieder der Fall sein. Schon aus diesem Grund ist daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Beförderung der Klägerin möglich.

Auch mit ihrem Klagantrag zu 2) kann die Klägerin keinen Erfolg haben. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie 2011 zur Postoberamtsrätin (BesGr. A 13 BBesO) befördert worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm infolge einer unterbliebenen Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis (VG Arnsberg, Urteil vom 16.10.2013 - 2 K 3526/12 - zitiert nach juris mit weit Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat bereits den Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl im Rahmen der Beförderungsrunde 2011 nicht verletzt.

Die Klägerin wurde in die Bewerberauswahl einbezogen, und zwar, wie es auch die beurlaubten bzw. in-sich-beurlaubten und bei der DTAG bzw. ihren Töchtern angestellten Beamten verlangen können (vgl. im Einzelnen VG Stuttgart, Beschluss vom 07.02.2013 - 8 K 3954/12 - zitiert nach juris; vgl. auch § 6 PostLV in der ab 24.01.2012 gültigen Fassung vom 12.01.2012, BGBl. I S. 90), leistungsgerecht. Die Beklagte hat ihre Auswahlentscheidung in nicht zu beanstandender Weise in erster Linie aufgrund der aktuellsten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber getroffen und damit auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen. Dieses Vorgehen entspricht dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Die der Auswahl zugrundeliegenden Beurteilungen der Bewerber konnten auch miteinander verglichen werden, da sie sämtlich aufgrund der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Performance & Potential Review für außertarifliche Angestellte (KBV PPR AT) erstellt worden waren. Dadurch war gewährleistet, dass die Beurteilungsmaßstäbe und deren Anwendung gleich waren und die beurteilenden Vorgesetzten ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legten und diese mit demselben Aussagegehalt verwendeten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 - zitiert nach juris). Ebenfalls zu Recht hat die Beklagte auf das jeweilige Gesamturteil der Beurteilung abgestellt. Es ist nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (Anstellung, Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung, Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den Aufstieg) abzuheben ist (BVerwG, a.a.O.). Danach gehörte die Klägerin zwar zur Spitzengruppe der Bewerber, denn die ihr unter dem 08. Juli 2011 erteilte Beurteilung schloss mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang" ab. Gleichwohl ergab sich daraus für sie kein Anspruch auf Beförderung. Denn den 13 Beförderungsplanstellen standen mehr als 13 Bewerber mit der Spitzennote gegenüber.

Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (BayVGH, Beschluss vom 14.02.2014 - 3 CE 13.2193 - zitiert nach juris). Die herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber waren einer weiteren sog. Binnendifferenzierung jedoch nicht zugänglich. So wiesen die Beurteilungen insbesondere keine Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote auf, wie dies etwa bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und "untere Grenze" ("unterer Bereich") anzunehmen ist (BVerwG, a.a.O.). Vorbeurteilungen der Bewerber als das im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsnächste Auswahlkriterium (BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 - und OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.07.2013-2 M 123/13-, beide zitiert nach juris) standen der Beklagten für die Bewerber, die die Spitzennote erhalten hatten, nicht zur Verfügung. Die beurlaubten Beamten waren erstmals 2011 beurteilt worden.

In dieser Situation durfte die Beklagte die Auswahl auf das von ihr so bezeichnete Allgemeine Dienstalter stützen, was nichts anderes bedeutet als die Stehzeit auf einem bestimmten Dienstposten. Das OVG Mecklenburg-Vorpommern hat dazu in seinem zitierten Beschluss ausgeführt:

„Bei der Heranziehung von Stehzeiten auf bestimmten Dienstposten und der dabei gewonnenen Berufserfahrung geht es aber nicht um die Bewertung der jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten, sondern um die Annahme, dass dabei Berufserfahrung gesammelt worden ist, die für die zukünftige dienstliche Tätigkeit im Rahmen des angestrebten Beförderungsamtes von Nutzen ist. Dabei geht der Dienstherr von der Annahme aus, dass das Maß der beruflichen Erfahrung desto höher ausfällt, je länger die Verwendung auf einem solchen Dienstposten dauert. Diese Annahme ist unter Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner konnte deshalb bei seiner Entscheidung ohne Verletzung des Leistungsgrundsatzes aus Art 33 Abs. 2 GG davon ausgehen, dass der Beigeladene zu 4. gegenüber dem Antragsgegner über ein größeres Maß an beruflicher Erfahrung auf Dienstposten der Wertigkeit A 9/A 10 verfügt."

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Einzelrichterin an. Danach konnte die Klägerin nicht berücksichtigt werden, da sie erst am 01. März 2008 zuletzt befördert worden war, der gerade noch erfolgreiche Bewerber - mit Ausnahme des Betriebsratsmitgliedes - jedoch bereits am 01. März 2003.

Die Beklagte wäre zwar verpflichtet gewesen, die Klägerin rechtzeitig vor Ernennung der Mitbewerber über das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu unterrichten, um ihr Gelegenheit zu geben, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für sie nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.05.2012 - 1 A 1939/10 - zitiert nach juris). Im Ergebnis hat das Fehlverhalten der Beklagten die Rechtsposition der Klägerin jedoch nicht verschlechtert, da die Beklagte über die Bewerbung der Klägerin beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entschieden hat, ein auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtetes Begehren somit voraussichtlich erfolglos geblieben wäre.

Die Klage ist danach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.