Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 25. Feb. 2010 - 12 A 144/08

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beteiligten streiten über die Anwendbarkeit des Schleswig-Holsteinischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (NRauchSchG SH).

Der Kläger ist ein seit … eingetragener Verein. Er unterhält ein Vereinslokal in der A-Straße in A-Stadt, welches unter dem Namen „…“ firmiert. Sein Vereinszweck ist die Förderung junger Künstler; ihnen soll die Möglichkeit zur Veröffentlichung ihrer Werke u. a. durch Filmvorführungen, Musikdarbietungen und Ausstellungen gegeben werden. Unter dem 09. August 1973 erhielt der Kläger eine Schankerlaubnis zum Betrieb eines Vereinslokals.

Im Dezember 2007 erweiterte der Verein seine Satzung dahingehend, dass das gemeinsame Rauchen als Teil der Förderung der Kreativität zum Vereinszweck erklärt wurde. Es heißt unter § 2 Nr. 2 der Satzung: „Satzungszweck ist weiterhin die Förderung der Kreativität durch gemeinsame Gestaltung einer Kommunikationskultur unter verantwortungsbewusster Benutzung legaler stimulierender Substanzen wie Alkohol, kulinarischer Erzeugnisse, Kaffee, Tee und anderer anregender Getränke, dazu Tabak in den Spielformen der Rauchkultur, wie etwa Pfeife, Zigarette, Zigarre und Zigarillo“.

Nachdem die Beklagte Beschwerden erreicht hatten, dass im Vereinslokal des Klägers geraucht werde, wies sie ihn mit Schreiben vom 05. Februar 2008 darauf hin, dass seit dem 01. Januar 2008 in Gaststätten nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 NRauchSchG SH nicht mehr geraucht werden dürfe. Sie führte aus, dass eine Vereinsgaststätte, wie sie der Kläger betreibe, in Schleswig-Holstein nicht vom Geltungsbereich des NRauchSchG SH ausgenommen sei. Bei Verstößen könne eine Geldbuße von bis zu 1.000,-- Euro verhängt werden, ggf. sei auch der Widerruf der Gaststättenerlaubnis möglich.

Der Kläger erwiderte unter dem 20. Februar 2008, dass sein Vereinslokal keine Gaststätte iSd NRauchSchG SH bzw. des Gaststättengesetzes (GastG) darstelle. Es sei nicht für jedermann oder bestimmte Personenkreise zugänglich, vielmehr seien nur Mitglieder betretungsberechtigt. Die Mitgliedsausweise würden kontrolliert; Nichtmitglieder würden ggf. aufgefordert, das Lokal zu verlassen. Es sei beabsichtigt, eine Nummerncode - oder chipkartenbasierte Zugangskontrolle einzurichten. Selbst wenn man das NRauchSchG SH für anwendbar hielte, sei eine teleologische Reduktion seines Anwendungsbereiches vorzunehmen. Das NRauchSchG SH bezwecke lediglich den Schutz von Nichtrauchern in der Öffentlichkeit. Dies sei hier aber nicht der Fall, weil nur im privaten Rahmen geraucht werde. Im Übrigen sei in Nichtraucherschutzgesetzen anderer Bundesländer ein Vereinslokal ausdrücklich vom Rauchverbot ausgenommen, wenn - wie in seinem Fall – dies nicht für die Öffentlichkeit zugänglich sei.

In einem weiteren Schreiben vom 03. März 2008 wies die Beklagte darauf hin, dass es sich bei dem Vereinslokal des Klägers um eine Gaststätte iSd § 1 GastG handele, die auch in den Anwendungsbereich des NRauchSchG SH falle. Es sei zwar nicht für jedermann, jedoch für einen bestimmten Personenkreis zugänglich. Eine geschlossene Gesellschaft liege nicht vor, weil der bestimmte Personenkreis nicht auf eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern beschränkt sei und zudem eine Erweiterung des Bestandes der Vereinsmitglieder jederzeit möglich sei. Zum anderen sehe das NRauchSchG SH keine Ausnahmen für Vereinsgaststätten vor, so dass auch das Rauchverbot im Vereinslokal des Klägers zu beachten sei. An dieser Einschätzung würde auch die Einführung eines Chipkartensystems nichts ändern, weil die Zugänglichkeit für einen bestimmten Personenkreis auch dann vorhanden sei. Eine teleologische Reduktion des Gesetzes sei nicht notwendig, weil vorliegend der Schutzzweck des Gesetzes einschlägig sei, nämlich den Schutz der Nichtraucher einschließlich der beim Kläger beschäftigten Arbeitnehmer vor dem Passivrauchen. Eine Grundrechtsverletzung sei ebenfalls nicht festzustellen, insbesondere sei Art. 9 Grundgesetz (GG) nicht verletzt. Diese Bestimmung schütze nur den Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit. Die Möglichkeit des Rauchens gehöre nicht dazu. Auch wenn der Vereinszweck Ende 2007 um das gemeinsame Rauchen erweitert worden sei und insoweit der Schutzbereich des Art. 9 GG berührt werde, ergebe eine Abwägung mit Art. 2 Abs. 2 GG, welcher die Passivraucher bzw. Nichtraucher schütze, einen Vorrang des Nichtraucherschutzes. Soweit in anderen Bundesländern die Nichtraucherschutzgesetze eine Ausnahme für Vereinsgaststätten vorsähen, soweit sie nicht der Öffentlichkeit zugänglich seien, sei dies irrelevant. Der Schleswig-Holsteinische Landtag habe am 27. Februar 2008 nochmals die Fassung des NRauchSchG SH bestätigt.

Der Kläger hat am 22. Mai 2008 Klage erhoben.

Er trägt vor, dass die Klage als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig sei. Der Grundsatz der Nachrangigkeit der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungsklagen sei hier in Ermangelung des Vorliegens eines Verwaltungsaktes gewahrt. Eine allgemeine Leistungsklage komme nicht in Betracht, da er keinen Anspruch auf Befreiung vom gesetzlichen Rauchverbot geltend machen könne. Die Feststellungsklage könne auf die Feststellung eines Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein, wenn ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung bestehe. Letzteres liege vor, weil ihm nicht zuzumuten sei, Ordnungsmaßnahmen der Beklagten abzuwarten, um erst dann dagegen rechtliche Schritte einzuleiten. Das berechtigte Interesse ergebe sich ferner aus dem Umstand, dass die Beteiligten bereits außergerichtlich unterschiedlicher Rechtsauffassung bezüglich des Anwendungsbereiches des NRauchSchG SH gewesen seien.

In der Sache macht der Kläger geltend, dass sein Vereinslokal keine Gaststätte iSd § 1 Abs. 1 GastG sei. Es fehle die Zugänglichkeit für jedermann oder zumindest für bestimmte Personenkreise. Aufgrund des Aushangs an der Eingangstür „nur für Mitglieder“ sei das Lokal schon nicht für jedermann zugänglich. Im Innenraum würden Mitgliederausweise kontrolliert oder Nichtmitglieder würden darauf hingewiesen, dass sie in den Verein eintreten könnten. Dafür sei eine Eintragung in das Mitgliederbuch und - zwischenzeitlich eingeführt – die Vorlage des Personalausweises erforderlich. Nichtmitglieder, die dies nicht wünschten, würden konsequent zum Verlassen des Lokals aufgefordert. Der Zugang sei nicht bestimmten Personenkreisen, sondern lediglich ganz individuell bestimmten Personen möglich. Letztere unterschieden sich von den Erstgenannten dadurch, dass die Zuordnung nicht nach abstrakten Gruppenmerkmalen, sondern in Bezug auf ein konkretes Individuum erfolge.

Sein Hilfsantrag sei ebenfalls zulässig, da er sein Begehren nicht im Wege der allgemeinen Leistungsklage verfolgen könne. Es fehle insoweit an einer gesetzlichen Grundlage.

Zur Begründung seines Hilfsantrages beruft sich der Kläger auf die Verletzung von Grundrechten. Er ist insbesondere der Auffassung, dass die Vereinsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG, die Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG, die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG betroffen seien. Durch das im NRauchSchG SH enthaltene Rauchverbot sei sowohl der persönliche Schutzbereich nach Art. 19 Abs. 3 GG als auch der sachliche Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 1 GG verletzt. Die Vereinigungsfreiheit schütze insbesondere vor Eingriffen in den Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit. Das bloße Rauchen als individuelle Tätigkeit könne ebenso in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG fallen. Das Rauchen und der darauf bezogene Erfahrungsaustausch sei keine individuelle oder bloß zufällig gemeinschaftlich ausgeübte Tätigkeit. Erst durch das Zusammenspiel der unterschiedlichen Tätigkeiten Alkohol- und Tabakkonsum in Verknüpfung mit den bildenden Künsten gelange der Vereinszweck zu seiner vollen Entfaltung. Der Eingriff in den Schutzbereich sei unverhältnismäßig, weil es zum einen kein geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Zwecks und zwar dem Schutz von Nichtrauchern darstelle. Zum anderen sei das Rauchverbot auch nicht erforderlich, da sich keine schutzbedürftigen Personen im Vereinsraum aufhielten. Darüber hinaus sei das Rauchverbot auch unverhältnismäßig im engeren Sinne, da das NRauchSchG SH nicht die Durchsetzung eines generellen Rauchverbotes zum Ziele habe, sondern lediglich die Nichtraucher als schutzbedürftige Personen in öffentlichen Räumen vor den Gefahren des Rauchens schützen wolle.

Der sachliche Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG sei berührt, da der Begriff der Wohnung weit zu verstehen sei und Vereinsräume, soweit sie – wie hier – nicht allgemein zugänglich seien auch darunter fielen. Art. 13 GG sei seinem Wesen nach auch auf den eingetragenen Verein anwendbar. Zwar liege hier kein typischerweise durch Betreten der Wohnung erfolgender Eingriff vor, allerdings stelle das angeordnete Rauchverbot einen solchen dar. Eine Rechtfertigung nach § 13 Abs. 7 GG fehle ebenfalls.

Art. 2 Abs. 1 GG sei ebenfalls verletzt. Der sachliche Schutzbereich dieser Bestimmung sei eröffnet, weil durch Art. 2 Abs. 1 GG jedwedes eigenverantwortliche Verhalten des Grundrechtsträgers geschützt sei. Insoweit sei auch das Rauchen als solches vom sachlichen Schutzbereich erfasst. Der persönliche Schutzbereich nach Art. 19 Abs. 3 GG sei eröffnet, da sich in der Tätigkeit des Vereins auch die Handlungsfreiheit seiner Mitglieder verwirkliche. Eingegriffen werde in dieses Grundrecht durch das in § 2 Abs. 1 Nr. 7 NRauchSchG SH statuierte Verbot und die – bei Zuwiderhandlung – mögliche Geldbuße. An einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung dieses Grundrechts fehle es.

Schließlich verstoße das NRauchSchG SH auch gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Eine ausreichende, gesetzliche Grundlage liege nicht vor. Das Rauchverbot sei auch nicht durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Vielmehr stelle das NRauchSchG SH nur „Flickwerk“ dar und sei durch die Verwendung von Floskeln geprägt.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass in dem Clubraum, belegen im ersten Obergeschoss des Gebäudes A-Straße in A-Stadt, der als Vereinslokal genutzt wird, die Vorschriften des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens, insbesondere § 2 des Gesetzes – Rauchverbot – nicht gelten,

hilfsweise,

festzustellen, dass das Recht, in dem in der A-Straße in A-Stadt gelegenen Vereinslokal „“ des Infor… e. V. zu rauchen, entgegen des durch das Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens angeordneten Rauchverbots fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich auf die Ausführungen in ihrer vorgerichtlichen Korrespondenz und trägt ergänzend vor: Bei dem Vereinslokal des Klägers handele es sich um eine Gaststätte iSd § 1 Abs. 1 GastG, da nach der Satzung der Verein als offener Verein geführt werde. Daher sei die Mitgliederzahl nicht begrenzt und ein Wechsel im Bestand der Mitglieder jederzeit möglich. Ungeachtet dessen sei die Zugänglichkeit schon dann gegeben, wenn die Möglichkeit bestehe, Zutritt zu erlangen. Auf eine Einwilligung komme es nicht an. Sie habe durch Kontrollen von Mitarbeitern des Bürger- und Ordnungsamtes am 12. Juni und 18. August 2008 feststellen können, dass das Vereinslokal zunächst jedermann zugänglich sei. Lediglich ein Hinweis an der Eingangstür weise darauf hin, dass die Räumlichkeiten nur von Mitgliedern oder solchen, die es werden wollten, betreten werden könnten. Im Aushang sei aber nicht darauf hingewiesen worden, dass Jugendliche keinen Zutritt hätten. Jeder potentielle Gast könne sich ungehindert in den Gastraum begeben. Dort sei die Bezahlung des Mitgliedsbeitrages von 3,-- Euro jährlich erforderlich, um sich weiter in den Räumlichkeiten aufhalten und dort rauchen zu können. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten Kontrollen wird auf den Aktenvermerk der Beklagten vom 19. August 2008 (Blatt 47 der Gerichtsakte) verwiesen. Darüber hinaus gebe der Kläger auf seiner Homepage … keine Hinweise im Hinblick auf Zugangskontrollen oder auf den Umstand, dass die Mitgliedschaft in einem Verein Voraussetzung für den Eintritt in das Lokal sei. Der Kläger besitze bereits seit mehreren Jahrzehnten eine Gaststättenerlaubnis und habe seine Gaststätte bis heute gewerberechtlich nicht abgemeldet bzw. geltend gemacht, dass die Gaststättenerlaubnis nicht mehr erforderlich sei. Die Getränke und Speisen im Lokal des Klägers seien zu marktüblichen Preisen zu erwerben, so dass von einem gewerbsmäßigen Ausschank auszugehen sei. Der gewerbsmäßige Ausschank von alkoholischen Getränken unterliege vollständig den Vorschriften des Gaststättengesetzes. Die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen lägen nicht vor. Der Schutzbereich des § 9 Abs. 1 GG sei nicht betroffen, da dieses Grundrecht nicht jede beliebige Tätigkeit schütze, die ein Verein ausüben wolle. Lediglich die Freiheit einen Verein zu gründen und auszuleben, ihm beizutreten oder fernzubleiben und dessen Strukturen autonom zu regeln, sei von Art. 9 Abs. 1 GG erfasst. Im Übrigen sei das Rauchen als Vereinszweck erst kürzlich in die Satzung aufgenommen worden, habe folglich zuvor nicht zu den für die Kommunikation und Kunstförderung erforderlichen Zwecken gezählt. Der Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG sei entsprechend den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 gerechtfertigt, so dass selbst ein striktes Rauchverbot ohne Ausnahmeregelung wegen des hohen Ranges der schutzbedürftigen Rechtsgüter verfassungsgemäß sei. Im Falle des Klägers käme eine Ausnahmeregelung im Rahmen des § 2 Abs. 3 NRauchSchG SH in Betracht. Die Fläche des Vereinslokals sei nämlich mit insgesamt 117 qm dazu geeignet, eine Abtrennung vorzunehmen, so dass auf das Rauchen bei Vereinstreffen nicht verzichtet werden müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

1) Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

Die Klage ist als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig. Nach Abs. 1 der genannten Vorschrift kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Allerdings kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 II VwGO).

Der Grundsatz der Nachrangigkeit der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungsklagen steht der Zulässigkeit der Feststellung nach § 43 VwGO hier nicht entgegen weil eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt. Die Anfechtungsklage setzt das Vorliegen eines Verwaltungsaktes voraus, woran es vorliegend fehlt. Nach der Vorschrift des § 106 Abs. 1 LVwG ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere öffentlich-rechtliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die getroffene Maßnahme muss Rechte des Betroffenen unmittelbar begründen, verbindlich feststellen, beeinträchtigen, aufheben oder mit bindender Wirkung verneinen. Eine solche Regelung eines Einzelfalles setzt eine unmittelbare rechtliche Außenwirkung voraus. Ob eine Verwaltungsmaßnahme ihrer Rechtsnatur nach ein Verwaltungsakt ist, hängt davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach darauf gerichtet ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall tatsächlich auswirkt.

Ausgehend davon stellen weder das Schreiben der Beklagten vom 05. Februar 2008 noch ihr Schreiben vom 03. März 2008 einen Verwaltungsakt iSd § 106 Abs. 1 LVwG dar. In dem Schreiben weist die Beklagte lediglich auf die ab dem 01. Januar 2008 geltende Rechtslage hin, wonach in Gaststätten grundsätzlich nicht mehr geraucht werden darf. Eines örtlichen Umsetzungsaktes seitens der Beklagten bedurfte es insoweit nicht mehr. Eine Regelungswirkung liegt auch nicht darin, dass die Behörde die Anwendbarkeit der Verbotsnorm auf einen konkreten Einzelfall verbindlich und bestandskräftig den Verwaltungsakt feststellen wollte (vgl. VG Koblenz, Urteil vom 21. März 2007 – 5 K 1759/06.KO – juris). Die Auslegung der Schreiben der Beklagten ergibt vielmehr, dass diese eine solche verbindliche Feststellung nicht beabsichtigt hat. Es handelt sich vielmehr – wie bereits ausgeführt – um ein rein informatorisches Schreiben über die Gesetzeslage.

Es liegt auch ein konkretes Rechtsverhältnis iSd § 43 Abs. 1 VwGO vor.

Als Rechtsverhältnis werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Rechtliche Beziehungen zu einem Anderen haben sich mithin erst dann zu einem bestimmten Rechtsverhältnis verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist, insbesondere sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen von der anderen Seite verlangen zu können (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 01. Februar 2008 – 4 L 58/08.NW – juris unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG). Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ist erst dann konkret, wenn sich die Behörde nicht nur mit einer abstrakten Rechtsbelehrung begnügt, sondern ihre Einstellung durch die konkrete Drohung mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens geäußert hat, um ein bestimmtes verwaltungsrechtliches relevantes Verhalten zu erzwingen (VG Neustadt, Beschluss vom 01. Februar 2008, aaO). Dies hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 05. Februar und 03. März 2008 getan. Neben dem Hinweis auf die Rechtslage nach Inkrafttreten des NRauchSchG SH hat sie auch unmissverständlich deutlich gemacht, dass ein Verstoß als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld von bis zu 1.000,-- Euro geahndet werden könne und sogar die Möglichkeit bestehe, die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen.

Schließlich kann sich der Kläger auch auf ein berechtigtes Interesse an der Feststellung berufen. Aufgrund der in den genannten Schreiben ausgesprochenen Androhung eines Bußgeldes besteht für den Kläger ein Interesse an der Klärung seiner Rechtsposition. Dieses Interesse ist auf eine baldige Feststellung gerichtet, weil ansonsten der Kläger Gefahr laufen würde, mit einem Bußgeldverfahren von der Beklagten überzogen zu werden.

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet.

Das Vereinslokal und insbesondere der im ersten Obergeschoss belegene „Clubraum“ im Gebäude …, A-Stadt, des Klägers fällt in den Anwendungsbereich des NRauchSchG SH (§ 2 Abs. 1 Nr. 7), weil es sich um eine Gaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 GastG handelt. Zwar spielt es für die Subsumtion unter dem Begriff der Gaststätte iSd Gaststättengesetzes keine maßgebliche Rolle, ob der Betrieb erlaubnis- bzw. gestattungspflichtig ist oder keiner Erlaubnis bedarf (vgl. Scheidler, GewArch. 2008, 287 ff). Allerdings kann der Besitz der Schankerlaubnis ein Indiz dafür sein, dass es sich tatsächlich auch um eine Gaststätte handelt.

Unabhängig davon liegen im Falle des Klägers aber auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 GastG vor. Danach betreibt ein Gaststättengewerbe iSd Gaststättengesetzes, wer im stehenden Gewerbe

1. Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft),

2. zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft) oder

3. Gäste beherbergt (Beherbungsbetrieb), wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

Voraussetzung für die Annahme des Betriebs eines Gaststättengewerbes ist zunächst, dass es gewerblich, d. h. in Gewinnabzielungsabsicht betrieben wird. Gewinn ist dabei jeder wirtschaftliche Vorteil, der zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führt. Ausweislich der im Internet unter … nachzulesenden, im Vereinslokal des Klägers vorgehaltenen reichhaltigen Speisen- und Getränkekarte und des aufgrund zweier Kontrollen gefertigten Aktenvermerks der Beklagten vom 19. August 2008 gibt der Kläger Getränke und Speisen zu marktüblichen, d. h. die Selbstkosten weit übersteigende Preise ab. Damit betreibt der Kläger sein Vereinslokal mit Gewinnerzielungsabsicht. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass der Kläger gemeinnützig ist und dass die Vereinssatzung eine Gewinnabsicht ausschließt. Dadurch wird die Gewerbsmäßigkeit des vom Kläger betriebenen Vereinslokals ebenso wenig in Frage gestellt, wie durch die Art der Gewinnverteilung selbst. Es ist nicht erforderlich, dass der Betreiber Gewinne für sich selbst erzielen will; es reicht vielmehr aus, wenn er mit dem wirtschaftlichen Überschuss tatsächlich gemeinnützige Zwecke verfolgt (VGH Mannheim, Urteil vom 24. November 1982 – 6 S 2258/81 – GewArch. 1983, 94 f.).

Auch die weitere Voraussetzung, dass der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein muss, ist erfüllt. Der Begriff des „bestimmten Personenkreises“ im Sinne der genannten Norm ist gesetzlich nicht definiert. Gegenüber dem Begriff „jedermann“ schränkt er nur den Kreis der in Betracht kommenden Personen auf diejenigen ein, bei denen die jeweiligen Gruppenmerkmale vorliegen. Hierunter fallen z.B. Angehörige einer bestimmten Gesellschaftsschicht, eines Berufsstandes oder Mitglieder eines Vereins (Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Auflage, § 1, Rn. 49 mwN; vgl. auch VGH Kassel, Beschlüsse vom 01. November 1990 – 14 TH 2764/90 und vom 11. Februar 1991 – 8 TH 2696/90 -, beide juris). Gemeinsam ist all diesen Fällen, dass jeweils Gruppenmerkmale einer in ihrem Mitgliederbestand wechselnden Gruppierung vorliegen, nicht aber individuelle Persönlichkeitsmerkmale, wie sie bei einer personengebundenen Einladung gegeben sind. Demgemäß betreibt kein Gaststättengewerbe, wer nur ganz bestimmte Einzelpersonen, wie z. B. bei einer häuslichen Party oder bei einer Hochzeitsfeier, bewirtet. Dieses Verständnis des Rechtsbegriffs „bestimmter Personenkreis“ entspricht auch der historischen Entwicklung, wie sie in § 1 Abs. 1 GastG ihren Ausdruck gefunden hat. Das Gaststättenrecht war ursprünglich in der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 geregelt. Nach § 33 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) bedurfte u. a. der Erlaubnis, wer eine Gast- oder Schankwirtschaft betreiben will. Das Notgesetz vom 24. Februar 1924 (RGBL I S. 147) dehnte die Erlaubnispflicht auf „geschlossene Gesellschaften“ (Clubs usw.) und „andere Vereine“ auch für den Fall aus, dass der Betrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt ist. Das Gaststättengesetz vom 28. April 1930 (RGBL I S. 146) unterwarf wiederum u. a. den Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1). In der Rechtsprechung hatte sich klar herausgebildet, dass eine Gast(schank)wirtschaft betreibt, wer ein offenes, d. h. ein jedermann oder doch den Angehörigen einer „bestimmten Gesellschaftsklasse“ ohne Unterschied zugängliches Lokal unterhält. Erfolgte aber die Bewirtung lediglich aufgrund der Auswahl des Lokalinhabers oder eines Dritten „unter Ausschluss aller übrigen derselben Kategorie Angehörigen und des Publikums überhaupt“, fehlte es an den Voraussetzungen eines „offenen“ Lokals; denn es wurde nicht jedermann, der auch nur einem bestimmten Personenkreis angehört, der Zutritt gewährt. Ebenso wenig wie bei der Gastwirtschaft brauchte also eine allgemeine Zugänglichkeit der Schankräume schlechthin an jedermann vorzuliegen. Es genügte auch unter der Geltung des Gaststättengesetzes vom 28. April 1930, wenn die Gastwirtschaft oder Schanklokal wenigstens den Angehörigen einer „bestimmten Gesellschaftsschicht“ oder einem „bestimmten Personenkreis“ zugänglich war. Daran hat sich durch die Neufassung des Gaststättengesetzes vom 05. Mai 1970 (BGBl. I S. 465) nichts geändert (vgl. zum Ganzen: Bayrisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 13. Januar 1993 – 3 ObOWi 111/92 mwN – sowie VG München, Urteil vom 16. April 2008 – M 16 S 08.1208 – beide juris).

Der Kläger gibt nach seinen Angaben Getränke und Speisen nur an Vereinsmitglieder ab, wobei sich dieser Personenkreis jedoch täglich ändern kann, was für sich schon ausreicht, um von einem bestimmten Personenkreis auszugehen. Er trägt weiter vor, dass die Mitgliedschaft nicht schon wie durch das Lösen einer Eintrittskarte erworben werden kann. Vielmehr werde das potentielle Mitglied am Tisch – also bereits im Inneren des Gastraums – über den Verein und seine Zwecke informiert und habe Gelegenheit Einblick in die Satzung zu nehmen. Erst anschließend werde eine Entscheidung getroffen, ob eine Mitgliedschaft eingegangen werden solle. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich - nachdem zwischenzeitlich auf die Altersgrenze von 18 Jahren hingewiesen wird – jede volljährige Person Zutritt zu dem Schankraum hat. Dafür spricht auch der schriftliche Aushang an der Eingangstür. Entgegen der Behauptung des Klägers wird in diesem nicht nur Zutritt für Mitglieder gewährt, sondern es heißt ausdrücklich „Zutritt nur für Mitglieder und die, die es werden wollen“. Eine Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis – in Gestalt der Vereinsmitglieder – erfolgt erst im Lokal selbst, wo durch Kontrolle der Mitgliedschaft bzw. der Möglichkeit eine Mitgliedschaft zu erwerben, der Zutritt (oder dann die Möglichkeit weiter zu verweilen) ermöglicht wird.

Darüber hinaus ist durch die am 12. Juni und 18. August 2008 durchgeführten Kontrollen deutlich geworden, dass vor dem Betreten des Vereinslokals keine Einlasskontrollen durchgeführt werden und somit nicht nur demjenigen Zutritt gewährt wird, der sich als Mitglied ausweisen kann. Dafür wäre auch eine echte Mitgliederstruktur erforderlich, die es – wie bereits ausgeführt – aufgrund der Offenheit des Vereins nicht gibt. Die Erfassung der Mitglieder des Vereins erfolgt gerade nicht in der Form, dass die Überwachbarkeit der Mitglieder durch die Organe des Vereins gegeben ist. Die handschriftliche Eintragung der Mitglieder in ein Buch ist nicht dazu geeignet, die Identität und Zutrittsberechtigung der einzelnen Mitglieder laufend zu kontrollieren. Sowohl die Ausführungen des Klägers, als auch der Umstand, dass erst Ende 2007 (kurz vor Inkrafttreten des NRauchSchG SH) die Satzung ergänzt wurde, lassen allenfalls den Versuch erkennen, das Rauchverbot in Gaststätten zu umgehen, indem durch Gründung eines „Raucherclubs“ eine geschlossene Gesellschaft künstlich konstruiert werden soll. Bei einer wirklich geschlossenen Gesellschaft sind die Mitglieder indes nicht nur der Art nach bestimmt, sondern auch nach Zahl und Einzelperson ausreichend erfassbar, individualisierbar und überwachbar. Dies entspricht aber gerade nicht den Abläufen im Vereinslokal des Klägers; es halten sich dort nicht individuell geladene Gäste dort auf, sondern solche, die bereits eine Mitgliedschaft besitzen oder auch Gäste, die Mitgliedschaften eingehen wollen oder nicht, so dass ein „bestimmter Personenkreis“ iSd § 1 Abs. 1 GastG vorliegt (im Ergebnis ebenso BayObLG, Beschluss vom 13. Januar 1993, aaO; VG München, Urteil vom 16. April 2000, aaO; VGH Kassel, Beschlüsse vom 01. November 1990 und vom 11. Februar 1991, aaO; VG Stuttgart, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 4 K 4570/08 -, alle juris; siehe auch AG Frankfurt, Urteil vom 14. Mai 2008, 941 OWi 752 Js 14719/08 und VG Köln, Beschluss vom 29. Juni 2009, 2 L 262/09 – ebenfalls juris zu so genannten „Raucherclubs“).

Der Hilfsantrag des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Bei diesem Feststellungsbegehren handelt es sich um eine zulässige Feststellungsklage als Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Normen. Dort, wo durch eine Norm ein bestimmtes Verhalten verboten wird und dieses Verbot nach Ansicht des Betroffenen gegen höherrangiges Recht verstößt, kann durch diesen auf Feststellung geklagt werden, dass er nach wie vor zu diesem Verhalten berechtigt ist (BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 2004 – 1 BvR 2016/01 - juris).

Der Kläger ist durch das im NRauchSchG SH angeordnete Rauchverbot jedoch nicht in seinen Grundrechten verletzt.

Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Nach dieser Bestimmung haben alle Deutschen das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Zwar ist der persönliche Schutzbereich nach Art. 19 Abs. 3 GG eröffnet, da das Grundrecht seinem Wesen nach auch auf den Verein als juristische Person des Privatrechts anzuwenden ist. Der Verein dient gerade dazu, die Vereinigungsfreiheit seiner Mitglieder zu verwirklichen. Um als Vereinigung effektiv agieren zu können, muss er sich auch selbst auf Art. 9 Abs. 1 GG berufen können (vgl. Maunz/Düring/Scholz, Kommentar zum GG, Juni 2007, Art. 9, Rn. 54).

Vorliegend ist jedoch der sachliche Schutzbereich nicht betroffen. Art. 9 Abs. 1 GG garantiert die Freiheit, Vereine zu gründen und aufzulösen, ihnen beizutreten oder fernzubleiben und deren Struktur autonom zu regeln. Er schützt insbesondere vor einem Eingriff in den Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit, nicht aber jede beliebige Tätigkeit, die der Verein ausüben will. Durch das NRauchSchG SH und dessen Umsetzung wird nicht in die Vereinigungsfreiheit eingegriffen, da das geschützte Verhalten, nämlich Bildung der Vereinigungen und Beitritt zu ihr (individuelle Vereinigungsfreiheit) sowie das Tätigwerden der Vereinigung und ihrer Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren der Willensbildung und die Führung der Geschäfte (kollektive Vereinigungsfreiheit) (vgl. Jarass/Pieroth, Kommentar zum GG, Art. 9, Rdnr. 6 und 8) nicht beeinträchtigt wird. Tätigkeiten einer Vereinigung, die keinen Bezug zur vereinsmäßigen Struktur haben und auch von Einzelpersonen bzw. Zusammenschlüssen ohne organisatorische Willensbildung in gleicher Weise ausgeübt werden können, hier das Rauchen, werden von Art. 9 Abs. 1 GG nicht geschützt. Insoweit sind allein die materiellen Individualgrundrechte einschlägig. Art. 9 GG bietet einem gemeinschaftlich verfolgten Zweck keinen größeren Schutz, als die Grundrechte einem individuell verfolgten Zweck Schutz vermittelt (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Februar 1971 – 1 BvR 438/68, 1 BvR 456/68, 1 BvR 484/68 und 1 BvR 40/69 - juris).

Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG scheitert bereits daran, dass der sachliche Schutzbereich nicht eröffnet ist. Bei dem Vereinslokal des Klägers handelt es sich nicht um Räume, die unter den Begriff der Wohnung iSd Art. 13 Abs. 1 GG zu subsumieren sind. Die Wohnung ist die räumlich geschützte Privatsphäre, zu denen zwar auch ein Vereinshaus zählen kann (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Oktober 1971 – 1 BvR 218/66 -, juris). Dies gilt allerdings nicht, wenn es - wie hier festgestellt –um eine der Allgemeinheit bzw. einem nicht überschaubaren Personenkreis zugängliche Örtlichkeit handelt (BVerfG, aaO). Im Ergebnis ergäbe sich auch nichts anderes, wenn man ein Betreten öffentlich zugänglicher Räume als durch Art. 13 GG geschützt ansähe. Ein Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG kann nämlich nur bei jedem körperlichen Eindringen, Betreten, Besichtigen oder Verweilen staatlicher Organe in den geschützten Bereich vorliegen (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983, 1 BvR 209/83 u. a. – juris). Bei dem im NRauchSchG SH angeordneten Rauchverbot handelt es sich jedoch nicht um einen Eingriff, da es jedenfalls nicht unmittelbar das Eindringen, Betreten usw. staatliche Organe betrifft, sondern allenfalls der Vorbereitung eines solchen Eingriffs dient, der nach Art. 13 Abs. 7 GG gerechtfertigt sein kann, über dessen Rechtmäßigkeit hier aber nicht zu entscheiden ist.

Eine Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwar kann sich der Kläger als Verein grundsätzlich auch dann auf dieses Grundrecht berufen, wenn die fragliche Tätigkeit nicht als eigener Beruf einzustufen ist. Allerdings ist dann erforderlich, dass die Führung eines Geschäftsbetriebs zu dem satzungsmäßigen Zweck des Vereins gehört (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 – 1 BvR 1/91 – Juris). Daran fehlt es hier; denn die Satzung des Klägers enthält einen solchen Zweck nicht.

Selbst wenn sich der Kläger auf die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG berufen könnte, beeinträchtigt die im NRauchSchG SH enthaltene Regelung den Kläger nicht in seiner geschützten Berufsfreiheit. Das grundsätzlich geltende Rauchverbot in Gaststätten in Schleswig-Holstein griffe zwar dann in den Schutzbereich der Berufsfreiheit als Inhaber einer Gaststätte ein. In die Freiheit der Berufsausübung darf aber durch Gesetz eingegriffen werden, wenn das Gesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Dies ist bei dem NRauchSchG SH der Fall.

Berufsausübungsregelungen werden grundsätzlich bereits durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohl legitimiert (BVerfG, Urteil vom 09. April 2004 – 2 BvR 636/02 – juris). Der Schleswig-Holsteinische Gesetzgeber bezweckt mit dem NRauchSchG SH den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens und die Vermeidung der durch das Passivrauchen ausgelösten Krankheiten. Passivrauchen führt in Deutschland jährlich zu mehr Todesfällen als durch Asbest, illegale Drogen, BSE und SARS zusammen genommen (vgl. Gutachten des Deutschen Krebsforschungszentrums Heidelberg vom 09. Dezember 2005 – „Passivrauchen – ein unterschätztes Gesundheitsrisiko“, S. 5). Nach heutigem medizinischen Kenntnisstand ist gesichert, dass Rauchen Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht, damit zu tödlichen Krankheiten führt und auch die Gesundheit der nichtrauchenden Menschen gefährdet (vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 22.01.1997 – 2 BvR 1915/91 – juris). Der Schutz der Gesundheit Dritter stellt einen legitimen Gesetzeszweck dar, da es sich bei der Gesundheit um ein verfassungsrechtlich geschütztes Gut handelt (Art. 2 Abs. 2 Abs. 1 GG). Die gesetzliche Regelung entspricht auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch diesen Anforderungen werden die gesetzlichen Regelungen gerecht.

Die Verminderung von Passivrauchbelastungen in Gaststätten ist zum Schutz der Gäste und des Personals geeignet. Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung. Diese ist zu bejahen, weil ein Rauchverbot in Gaststätten zu einer Verminderung der Tabakrauchexposition beiträgt und damit das Ausmaß des Passivrauchens sowie die mit ihm verbundenen Gesundheitsrisiken reduziert werden (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 u. a. – juris).

Das grundsätzliche Rauchverbot für Gaststätten mit lediglich der Option für die Betreiber, in gesonderten Räumen das Rauchen zu gestatten, ist auch erforderlich. Insbesondere ist es nicht hinreichend effektiv, für die freiwillige Einrichtung von Nichtrauchergaststätten zu werben und es den Nichtrauchern zu überlassen, durch Auswahl von rauchfreien und nicht rauchfreien Gaststätten eigenverantwortlich für ihren Gesundheitsschutz zu sorgen. Rauchfreie Gaststätten auf freiwilliger Basis bestanden in der Vergangenheit nur im geringen Umfang, so dass den Nichtrauchern oftmals nur die Möglichkeit geblieben wäre, auf den Besuch von Gaststätten zu verzichten, wenn sie dem Passivrauch entgehen wollten. Im Allgemeinen ist es aber eher dem Verursacher von Gesundheitsgefahren zuzumuten, Einschränkungen hinzunehmen, als dass von den potentiellen Geschädigten zu erwarten wäre, dem Verursacher auszuweichen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 aaO).

Art. 2 Abs. 1 GG, der die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne schützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 1980 – 2 BvR 854/79 – juris), ist ebenfalls nicht verletzt. Soweit der Kläger sich darauf beruft, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit dadurch beeinträchtigt zu sein, dass er seine Gäste nicht mehr in seinem Vereinslokal rauchen lassen darf, ist bereits der Schutzbereich nicht eröffnet. Seine Handlungsmöglichkeiten als Gastwirt unterfallen dem – spezielleren - Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (Jarass/Pieroth, aaO, Art. 12 Rdnr. 3). Soweit man Art. 2 Abs. 1 GG gem. Art. 19 Abs. 3 GG auf den Verein als juristische Person jedenfalls dann für anwendbar hält, als er die konkrete Tätigkeit als juristische Person durchführen kann und sich in der Tätigkeit des Vereins auch die Handlungsfreiheit seiner Mitglieder verwirklicht – der Verein als solcher kann zwar nicht rauchen, wohl aber gemeinsame Rauchveranstaltungen seiner Mitglieder organisieren und so deren Grundrechtsausübung durch Rauchen in geselliger Runde fördern – wäre zwar der sachliche Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet. Das grundsätzliche Verbot einer solchen Veranstaltung in einer Gaststätte durch § 2 Abs. 1 Nr. 7 NRauchSchG SH, das zudem in § 5 Abs. 2 NRauchSchG SH mit Bußgeld bewehrt ist, ist auch ein Eingriff. Dieser ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber bezweckt den Schutz der Bevölkerung und insbesondere auch der im Gastronomiegewerbe Beschäftigten vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens. Die Gesundheit ist ein verfassungsrechtlich stark geschütztes Gut (Art. 2 Abs. 1 S. 1 GG). Die Verminderung von Passivrauchbelastungen in Gaststätten ist zum Schutz der Gesundheit der Gäste und des Personals geeignet und erforderlich. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu Art. 12 GG verwiesen werden.

Dem Kläger steht auch nicht die Vorschrift des § 2 Abs. 4 NRauchSchG SH zur Seite. Nach dieser Vorschrift, mit der der Gesetzgeber zugunsten der getränkegeprägten Kleingastronomie Ausnahmen ermöglichen wollte, sind vom Rauchverbot Gaststätten ausgenommen, deren Gastfläche weniger als 75 qm beträgt. Die Anwendung der Vorschrift scheitert aber daran, dass im Clubraum des Klägers nicht nur Getränke, sondern auch Speisen angeboten werden.

Auch der Hinweis des Klägers darauf, das sein Schankraum bzw. Clubraum insgesamt nur eine Fläche von 56 qm aufweist und er insofern für sich die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 3 S. 2 NRauchSchG SH fruchtbar machen will, wonach in Gaststätten abgeschlossene Nebenräume eingerichtet werden können, wenn diese baulich so wirksam abgetrennt werden, dass eine Gesundheitsgefahr für Andere durch passives Rauchen verhindert wird, verfängt schließlich nicht. Denn der Clubraum als solcher kann nicht als abgetrennter Nebenraum einer Gaststätte iSd § 2 Abs. 3 S. 2 NRauchSchG SH angesehen werden. Denn dieser Raum, wo sich Tresen, Zapfanlage, Tische und Sitzgelegenheiten befinden und in dem die Bewirtung der Mitglieder vorgenommen wird, bildet gerade den Mittelpunkt der gaststättenrechtlichen Geschehnisse; im zweiten Obergeschoß befindet sich hingegen (lediglich) die – rauchfreie – Galerie. Die Intention des Gesetzes ist es, grundsätzlich eine vollkommen rauchfreie Gaststätte zu schaffen. Nur diejenigen, die rauchen wollen, können ausnahmsweise in einen dann extra dafür abgetrennten Nebenraum gehen und dort verweilen, um zu rauchen. Im Übrigen hielte sich das Personal dann tatsächlich immer in diesem „Nebenraum“ auf. Aber auch Mitglieder, die Ausstellungen pp. in der Galerie besuchen wollten, müssten unweigerlich zunächst den Clubraum betreten, um in die Galerie zu gelangen. Sowohl sie als auch das Personal wären ungeschützt dem Tabakrauch ausgesetzt. Dass das der gesetzgeberischen Intention zuwiderliefe, liegt auf der Hand. Einen „Nebenraum“ stellt der Clubraum demnach nicht dar. Der Hinweis des Klägers in der mündlichen Verhandlung, die - rauchfreie - Galerie könne auch über eine Treppe im Hof erreicht werden, hilft ebenfalls nicht weiter. Abgesehen davon, dass das Gericht angesichts des (ergänzten) Satzungszwecks des Klägers diese Betretensmöglichkeit für nur theoretisch hält, müssten auch die über diesen Weg in die Galerie gelangten Mitglieder, sofern sie Getränke und Speisen in Empfang nehmen und in die Galerie verbringen wollten, vorher den Clubraum betreten und wären ebenfalls dem durch die dortigen Raucher verursachten Tabakrauch ausgesetzt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; sie ist gem. §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.