Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Vergabe des Festzeltes an die Beigeladene auf der …er … 2017 rechtswidrig war. Die Vergabe hätte an ihn erfolgen müssen.
Nach den Vergaberichtlinien der Stadt … (Punkt 1.3) handelt es sich bei den …er … um gemeindliche öffentliche Einrichtungen im Sinne von Art. 21 GO. Sie seien nicht nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzt und die Zulassung erfolge nach öffentlichem Recht. Punkt 1.2 enthält u.a. folgende Beschreibung der …: „[Sie] ist ein traditionelles Volksfest. […] Die Stadt legt Wert darauf, dass die [ …] als traditionelle Volksfeste mit eigener Identität gewahrt bleiben.“ Gemäß Punkt 2.1 umfasst die … auf dem Festplatz „…“ rund 70 Betriebe verschiedener Kategorien und 3 Festzelte mit Biergarten. Die Standplätze sind dabei insb. nach ihrer Größe näher beschrieben, der hier gegenständliche „Standplatz West“ wie folgt: Breite maximal 53 m an der dem Festbetrieb zugewandten Ostfront bzw. 30 m an der rückwärtigen Westfront sowie Länge maximal 90 m (Mittelschiff) bzw. 80 m (Seitenschiffe); in die Fläche ist ein großes Festzelt mit angemessenem Biergarten zu integrieren. Ziffer 4 der Vergaberichtlinien („vertretungsberechtigte Personen“) lautet wie folgt: „Personengesellschaften und juristische Personen haben in dem Bewerbungsformular einen Vertretungsberechtigten zu benennen, der im Rahmen der Auswahlentscheidung (Ziffer 6.3 dieser Richtlinie) bewertet wird. Vertretungsberechtigt in diesem Sinne kann nur sein, wer auch gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten (organschaftliche Vertretung; bei der GmbH der Geschäftsführer, § 35 Abs. 1 GmbHG).“ Nach Ziffer 7 der Richtlinie entscheidet das Amt für öffentliche Ordnung (Vergabestelle) über alle Bewerbungen mit Ausnahme der Kategorie Festzelt. Über diese entscheidet der Senat für … des Stadtrats (künftig abgekürzt: Senat).
Die Bewertungskriterien sind in 2 Gruppen eingeteilt. Die erste Gruppe (Attraktivität, Faktor 60) umfasst die Kriterien 1. Qualität der Produkte (Faktor 22), 2. Preisgestaltung (Faktor 11), 3. Service (Faktor 7), 4. Familienfreundlichkeit (Faktor 5), 5. Umweltschutz (Faktor 5), 6. Unterhaltungsprogramm (Faktor 5), 7. Zeltgestaltung, Biergarten, Bewirtungskonzept (Faktor 5). Die zweite Gruppe (Persönliche Eignung, Faktor 40) umfasst die Kriterien 8a. bekannt und bewährt oder 8b. Neubewerber (jeweils Faktor 20), 9. Ortsansässigkeit (Faktor 12) 10. Familienbetrieb (Faktor 3), 11. Reisegewerbe (Faktor 3), 12. Durchführung (Faktor 2). Jedes Kriterium ist in den Vergaberichtlinien mit einer Beschreibung versehen. In jedem Kriterium erfolgt eine Bewertung mit 0 bis 5 Punkten (Ziffer 6.3 der Vergaberichtlinien). Insofern wird auf die Vergaberichtlinien ergänzend Bezug genommen.
Ausschließlich der Kläger und die Beigeladene reichten je eine Bewerbung für den Standplatz West ein. Dem Senat schlug die Vergabestelle auf Grundlage einer „Vergleichsmatrix“ mit Anmerkungen vor, den Kläger mit 366 Punkten, die Beigeladene mit 362 Punkten zu bewerten. In der nicht-öffentlichen Sitzung vom 13.12.2016 folgte der Senat dem Vorschlag nicht in allen Unterpunkten und bewertete den Kläger mit 366 Punkten, die Beigeladene mit 404 Punkten.
Aus der Niederschrift über diese Sitzung hierüber lässt sich entnehmen:
Bei „Qualität der Produkte“ erfolgte eine Bewertung der Beigeladenen mit 5 Punkten aufgrund der Belieferung z.B. durch eine Firma, die auch die gehobene Gastronomie beliefert und der besonderen Qualifikation eines ehemaligen Sternekochs. Der Kläger wurde ohne in der Niederschrift erkennbare Begründung mit 3 Punkten bewertet. Der Verwaltungsvorschlag enthielt die Empfehlung, einen Punkt Abstand zwischen den Bewerbern zu haben aufgrund des etwas besseren und qualifizierteren Personalstands der Beigeladenen.
Beim Kriterium „bekannt und bewährt“ lehnte der Senat einen bzgl. seiner Begründung nicht näher dokumentierten Antrag, die Beigeladene mit einem Punkt zu bewerten, ab. Er bewertete die Beigeladene mit Stimmenmehrheit dagegen mit 4 Punkten und wich dabei vom Vorschlag der Verwaltung der Bewertung mit 3 Punkten ab, weil ein Punktabzug wegen einer Lärmpegelüberschreitung am Auftaktwochenende der … 2016 dem Festwirt nicht bekannt gewesen sei und ihm deshalb nicht vorgeworfen werden könne.
Die Bewerbung der Beigeladenen war somit erfolgreich, der Kläger erhielt unter dem 30.12.2016 einen ablehnenden Bescheid. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Die Zulassung der Beigeladenen erfolgte unter dem 05.05.2017 (Anlage B6).
Insbesondere lässt er geltend machen:
Zur Bewertung in der Kategorie „Qualität der Produkte“: Die bezogenen Gourmetprodukte machen nur einen ganz geringen Teil der insgesamt bezogenen Produkte aus und werden nur für die in den Boxen angebotenen Gerichte verwendet. Dies könne für ein traditionelles Volksfest nicht maßgeblich sein. Zudem hätten Hygieneverstöße aus dem Jahr 2013 bei der Bewertung des in der Senatsentscheidung genannten Spitzenkochs berücksichtigt werden müssen.
Zur Bewertung in der Kategorie „bekannt und bewährt“: Die Begründung, der Festwirt habe nichts von der Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr gewusst, trage nicht. Nicht nur belege ein Aktenvermerk das Gegenteil und deute auf bewusste Maßnahmen zur Umgehung eines Lautstärkenbegrenzers (Limiters) hin. Vor allem sei es aber in jedem Fall dem Betreiber zuzurechnen, wenn gegen vertragliche Verpflichtungen objektiv verstoßen wird. Zudem hätte zulasten des Festwirts ein damals noch laufendes Ermittlungsverfahren berücksichtigt werden müssen, in welchem bereits ein toxikologischer Befund und verwertbare Zeugenaussagen vorgelegen hätten. Außerdem sei die Bewertung nur einer Person bei als Gesellschaften organisierten Veranstaltern falsch, da man so beliebig jemanden „vorschicken“ könne, der positiv bewertet würde und man negativ zu bewertende Personen hinter dieser Konstruktion „verstecken“ könne.
Daneben ließ der Kläger u.a. geltend machen: Dass er alkoholfreie Getränke deutlich günstiger anbiete, hätte unter Jugendschutzgesichtspunkten eine höhere Bewertung erfordert. Dass bei ihm 6,6 (in Vergleich zu 8,1) Tische pro Bedienung vorgesehen seien, hätte eine bessere Bewertung beim Kriterium Service erzeugen müssen. Umweltmaßnahmen der Beigeladenen seien in ihrer Effektivität überschätzt worden. Zudem sei die Ortsansässigkeit falsch bewertet, die Beigeladene als GbR agiere erst seit 2016, der Vertretungsberechtigte mag im Stadtgebiet der Beklagten gemeldet sein, habe seinen tatsächlichen Wohnsitz aber außerhalb.
Der Kläger lässt daher beantragen,
festzustellen,
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1.dass der Bescheid der Beklagten vom 30.12.2016, Az. 3.32-br, mit dem der Antrag des Klägers auf Zulassung mit einem Festzelt zur …er … 2017 am Standplatz „…-West“ abgelehnt worden war, rechtswidrig ist,
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2.der Bescheid der Beklagten vom 05.05.2017, mit dem die Beigeladene mit einem Festzelt zur …er … 2017 am Standplatz „…-West“ zugelassen worden ist, rechtswidrig ist,
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3.die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger zur …er … 2017 am Standplatz „…-West“ mit dem beantragten Festzelt zuzulassen.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,
die Klage abzuweisen.
Gegen den Vortrag des Klägers spreche vor allem:
Lieferant und Spitzenkoch seien Alleinstellungsmerkmale und stechen besonders hervor. Der Senat habe dies zu Recht zusätzlich zur Verwaltungswertung gewürdigt. Der Hygieneverstoß 2013 habe im Zusammenhang mit der baulichen Situation der Küche eines Restaurants gestanden und wirke sich daher nicht im Zusammenhang mit dem Festzeltbetrieb aus. Den Beigeladenen treffe kein Verschulden an der Lärmpegelüberschreitung, schon weil der Limiter vor Festbeginn verplombt werde und der Festwirt keinen Zugriff mehr darauf hätte.
In die Bewertung des Service sei über die Quote „Tische pro Bedienung“ hinaus auch die Qualifikation der Bedienungen und die Anzahl des Toilettenpersonals zugunsten der Beigeladenen eingeflossen. Beim Umweltschutz habe die Beigeladene ein umfangreicheres und tiefergreifendes Konzept eingereicht. Hinsichtlich des laufenden Ermittlungsverfahrens berief sich die Beklagte zunächst auf die Unschuldsvermutung, später führte man aus, selbst wenn die Einbeziehung möglich sei, hätte man zum Zeitpunkt der Vergabe noch nicht genug gewusst und die Staatsanwaltschaft sich darauf berufen, dass die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen seien. Demgegenüber sei das Fehlen einer Ausführungsgenehmigung / Abnahme des Zeltes durch den TÜV in 2015 und das Vorspiegeln, dass eine solche Abnahme stattgefunden hätte, dem Kläger voll nachzuweisen. Hinsichtlich der Ortsansässigkeit müsse man sich auf Meldedaten verlassen können und nicht nur Spekulationen über einen anderen Sitz folgen.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Gerichtsakten, auf die Behördenakten und die beigezogene Strafakte verwiesen, die dem Gericht vorgelegen haben, sowie auf die Sitzungsniederschrift.
Die zulässige Klage ist auch begründet. Das für die Fortsetzungsfeststellungsklage insbesondere nötige Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich aus der Wiederholungsgefahr. Der Kläger macht u.a. geltend, sich auch für künftige … der Beklagten zu bewerben, bei denen ohne die Feststellung wiederum die Gefahr einer fehlerhaften Vergabe bestünde. (Bei Wiederbewerbungswille ebenfalls die Wiederholungsgefahr bejahend: BayVGH, Urteil vom 15. März 2004 – 22 B 03.1362 –, Rn. 10, juris)
Die Klage ist begründet, da der Beklagten justiziable Fehler bei Ausübung ihres Auswahlermessens in einem mindestens mit 42 Punkten zu bewertenden Umfang unterlaufen sind und keine Anhaltspunkte zu justiziablen Fehlern bei der Bewertung des Klägers bestehen, sodass der Punktevorsprung der Beigeladenen im Umfang von 38 Punkten wegfällt und vielmehr der Kläger als der einzig weitere von zwei Bewerbern vorne liegt. Er wäre daher zuzulassen gewesen.
1. Da die Beklagte ihre … als öffentliche Einrichtungen betreibt, richtet sich der Zulassungsanspruch des Klägers nach Art. 21 Abs. 1 GO. Danach haben alle Gemeindeangehörigen das Recht, im Rahmen der allgemeinen Vorschriften die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen.
Auch als Nicht-Gemeindeangehöriger käme aber ein Anspruch aus Art. 21 GO in Betracht, denn die Beklagte hat den Zugang unabhängig von der Gemeindezugehörigkeit grundsätzlich auch für auswärtige Bewerber eröffnet (Ziffer 6.1 Vergaberichtlinie). Dem wäre zumindest so, sollte man den Klammerzusatz „Vergnügungs- und Verkaufs* …“ nicht als einschränkend gegenüber einer eventuellen dritten Kategorie „Festzelte“ verstehen. Auf drei Kategorien mag zwar hindeuten, dass Ziffer 2.1 von Verkaufs* …, Vergnügungs* … „und drei Festzelte[n]“ spricht. Ziffer 2.2 Satz 3 („Bei der Vergnügungs* …“ „neben den drei Festzelten“) mag demgegenüber aber darauf hindeuten, dass die Festzelte als Teil der Vergnügungs* … verstanden werden, sodass der genannte Klammerzusatz wohl eher klarstellend dahingehend erscheint, dass zu allen (zwei) Teilen der … auch Auswärtigen der Zugang grundsätzlich eröffnet ist. Einer abschließenden Entscheidung über diese Strukturfrage der Vergaberichtlinie bedarf es jedoch nicht, da es auf die in Zweifel gezogene Ortsansässigkeit bzgl. der Beigeladenen nicht entscheidungserheblich ankommen wird.
Dies führt bei einer Erschöpfung der Kapazität wie vorliegend (ein nach allgemeinen Kriterien umschriebener Standplatz, hierfür aber zwei Bewerber) dazu, dass sich der Zulassungsanspruch auf ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens wandelt, d.h. darauf, dass die Beklagte eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung anhand sachlicher Kriterien zu treffen hat. Die Überprüfungskompetenz des Gerichts ist in diesem Zusammenhang auf die Prüfung beschränkt, ob die Beklagte im Rahmen ihres Einschätzungsspielraums das ihr zustehende Auswahlermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, d.h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist und ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein, und zwar nicht nur hinsichtlich der Kriterien für die Auswahlentscheidung, sondern auch hinsichtlich des konkreten Auswahlvorgangs (BayVGH U.v.11.11.2013 – 4 B 13.1135 – juris Rn. 23).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergeben sich relevante Fehler im Auswahlvorgang in den Kategorien „bekannt und bewährt“ sowie „Qualität der Produkte“, die jedenfalls jeweils mit einem Punkt zu gewichten sind und unter Heranziehung der Faktoren dieser Kategorien (20 und 22) mit einer Wertigkeit von mindestens 42 Punkten das Gesamtergebnis zugunsten des Klägers verschieben.
a) Fehlerhaft ist zunächst die Nicht-Berücksichtigung der Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr (2016) durch die Beigeladene (zum Einfluss der seit einem Vorfall vergangenen Zeitspanne beim Kriterium „bekannt und bewährt“: BayVGH, Beschluss vom 13. September 2016 – 4 ZB 14.2209 –, Rn. 12, juris). Diese war noch im Verwaltungsvorschlag enthalten. Durch den Senat erfolgte eine Aufwertung um einen Punkt (daher die gerichtliche Heranziehung für die Wertigkeit dieses Fehlers). Begründet wurde dies damit, dass die Überschreitung dem Festwirt, dem nach Beklagtenauffassung zu bewertenden vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR nicht bekannt gewesen sei und daher nicht vorgeworfen werden könne.
aa) Zweifelhaft hieran ist schon, ob die Beurteilung insofern aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist. Zwar hat der Festwirt in der mündlichen Verhandlung bestritten, hiervon gewusst zu haben. Der Aktenvermerk der Beklagten vom 7.9.2016 (Bl. 111 bzw. 153 der Gerichtsakte) zu dieser Lärmpegelüberschreitung über zwei Gespräche mit dem beauftragten externen Immisionsschutzsachverständigen hält u.a. jedoch fest: „[Der Sachverständige] hat [den Festwirt] über die Überschreitungen am Freitag und Samstag jeweils unmittelbar und persönlich informiert und musste auch jeweils eine kontroverse Diskussion mit ihm darüber führen.“ Die Information des Senats von der Unkenntnis der Lärmpegelüberschreitung wurde von der Beklagten jedoch nur bezeichnet als „aus der Mitte des Senats“ kommend, man habe erfahren, dass die Überschreitung nicht bekannt gewesen sei (Bl. 107 des Gerichtsakts). Weshalb dieser Information vom Hörensagen und nicht dem Aktenvermerk mit der Aussage eines unbeteiligten Dritten Glauben geschenkt wurde, ist anhand der vorliegenden Akten nicht nachzuvollziehen. Die vom Klägervertreter vorgetragene (Bl. 193 der Gerichtsakte) Verbindung, dass die Mutter des Festwirts in der gleichen Stadtratsfraktion wie u.a. der Senatsvorsitzende ist, vermag nur weitere Zweifel zu säen, wie verlässlich die Information „aus der Mitte des Senats“ gewesen sein mag, ob die Beurteilung also aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist.
bb) Dies letztlich jenseits erheblicher Zweifel als festgestellten Fehler zu identifizieren, ist jedoch nicht nötig. Die oben genannte Anforderung an den Auswahlvorgang, transparent und nachvollziehbar zu sein, hat nämlich gerade den Zweck, eine inhaltliche Überprüfung, etwa auf Anstellung sachwidriger Erwägungen hin, möglich zu machen. Schon dass Quelle und Weitergabe Weg der für den Senat entscheidenden Information, die im Widerspruch zu dokumentierten Informationen steht, nicht im Ansatz erkennbar sind, macht eine Überprüfung, ob die Entscheidung insofern auf sachgerechten Erwägungen (oder zutreffenden Tatsachen) beruht, unmöglich. Die nötige Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Auswahlvorgangs ist nicht gewahrt. Dass nicht-öffentliche Sitzungen nicht ausführlicher als geschehen protokolliert werden, vermag hieran nichts zu ändern. Die maßgeblichen Erwägungen in der Akte zur Festzeltvergabe durch den Senat ausreichend zu dokumentieren, wäre durchaus möglich gewesen. Ansonsten würden nicht-öffentliche Sitzungen über den Schutz von berechtigten Interessen der Bewerber hinaus das Fällen von rechtswidrigen, nicht-überprüfbaren Entscheidungen ermöglichen, was mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes und dem Rechtsstaatsgebot kaum zu vereinen sein wird (den Zusammenhang zwischen Transparenz und Rechtsschutzgarantie ebenfalls herstellend: BayVGH, Urteil vom 11. November 2013 – 4 B 13.1135 –, Rn. 30, juris).
cc) Der Fehler der Nicht-Berücksichtigung der Lärmpegelüberschreitung lässt sich aber nicht nur damit begründen, dass die zugrunde gelegte entscheidende Information nicht nachvollziehbar dokumentiert ist. Ebenso kann die Frage nach Kenntnis oder Unkenntnis von der Überschreitung nicht die maßgebliche sein, jedenfalls angesichts der Ausgestaltung der vertraglichen Pflichten im vorliegenden Fall. Zweiseitige vertragliche Bestimmungen zur Einhaltung von Lärmgrenzwerten (Bl. 72f. Gerichtsakt) zeugen zunächst von der Wichtigkeit dieses Themas. Dass nach Nr. XIV.1 des abgeschlossenen Vertrags der Lärmgrenzwert „nicht überschritten werden darf“ und konkrete Maßnahmen, die dies ermöglichen, wie der Einbau eines Limiters, gefordert werden, zeigt, dass hier ein Erfolg geschuldet wird und nicht ein bloßes Bemühen um diesen. Die Beschreibung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ in den Vergaberichtlinien dahingehend, dass die bisherige Vertragserfüllung in die Betrachtung einfließt, legt nicht nur nahe, dass objektive Überschreitungen, denen Bitten um ein Gutachten zu höheren Lärmwerten und die Aufforderung an den Sachverständigen, die Lärmwerte „nicht so hoch aufzuhängen“, obwohl bereits ein tolerierter Bereich über den festgelegten 86 dB (A) zugestanden war, vorausgegangen waren, in die Bewertung einzufließen haben. Vielmehr hätte diese objektive Überschreitung einfließen müssen: Selbst falls der Limiter nicht richtig gearbeitet haben sollte, wäre es ein leichtes gewesen für einen am Thema interessierten Festwirt, die Lautstärke manuell herunter zu drehen und auf eine zumindest in ihrer Existenz unbestritten wahrgenommene Diskussion des Sachverständigen mit dem Band-Techniker inhaltlich einzugehen. Die Verplombung des Limiters entbindet dabei nicht von der Pflicht, den Lärmgrenzwert einzuhalten. Vielmehr ist es eine Maßnahme, Manipulationen durch Band-Techniker oder Festwirt zu verhindern. Darüber hinaus enthielt der Aktenvermerk vom 07.09.2016 einen Hinweis auf einen weiteren, nicht-limitierten Verstärker, dessen Überprüfung durch den Sachverständigen vom Festwirt untersagt worden sei, obwohl nach Nr. XIV.6 des Festwirtevertrags der uneingeschränkte Zugang zu gewähren gewesen wäre. Dieser weitere Vertragsverstoß weist in Richtung einer sogar beabsichtigten Umgehung der Lärmpegelbegrenzung und wird durch die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte E-Mail desselben Sachverständigen bestärkt, in der von der Möglichkeit einer einfachen Umschaltung auf einen nicht-limitierten Kanal berichtet wird. Die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Lärmgrenzwerte fällt schon aufgrund der ausführlichen vertraglichen Regelung in die Sphäre der Beigeladenen und konnte auch durch sie beeinflusst werden. In diesem Rahmen nicht auf ein Verschulden abzustellen, bietet sich jedenfalls für leicht beeinflussbare, objektiv und vor Ort messbare Größen, die vertraglich einzuhalten waren, auch deshalb an, weil innere Tatsachen wie eine eventuelle Unkenntnis kaum von allen Stammbeschickern mit festgestellten Vertragsverstößen gleichheitsgerecht zu ermitteln wären. Diese Sichtweise deckt sich auch mit einer vergangenen Entscheidung der Kammer, dass eine Besserbewertung beim Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht ermessensfehlerhaft ist, wenn ein geschlossener Vertrag von sich aus, also ohne Aufforderung eingehalten wird (VG Regensburg, Beschluss vom 14. November 2017 – RN 5 E 17.1855 –, Rn. 48, juris). Auch dort ging es um objektiv messbare und durch den Verantwortlichen beeinflussbare Größen bzw. Vorgaben (insb. die maximale Größe des Standes), die durch den Vertrag vorgegeben waren und objektiv nicht eingehalten wurden. Dennoch im vorliegenden Fall mit seinem dokumentierten Ablauf (Diskussionen über Lärmgrenzwert, Verweigerung des Zugangs, dokumentierte Hinweise auf nicht-limitierten Verstärker) davon auszugehen, die Lärmpegelüberschreitung spiele keine Rolle, weil der Festwirt nichts davon gewusst habe, erscheint nicht mehr nachvollziehbar und damit als ermessensfehlerhaft.
b) Hinsichtlich der Höherbewertung gegenüber dem Verwaltungsvorschlag um einen Punkt wegen der Belieferung z.B. durch eine bestimmte Firma, welche auch Gourmetrestaurants beliefere und auch wegen des Einsatzes eines (ehemaligen) Sternekochs liegt ebenfalls ein Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensfehlgebrauchs vor, wodurch die Entscheidung insofern beim Kriterium „Qualität der Produkte“ nicht mehr nachvollziehbar ist.
aa) Hierfür ist zum einen festzustellen, dass das beispielhaft genannte Unternehmen nur einen sehr geringen Anteil an allen Lieferungen hat. Nach vorgelegten Rechnungen aus dem Vorjahr handelt es sich um einen mittleren dreistelligen Euro-Betrag. Stellt man dies dem unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung von Klägerseite genannten, typischen Gesamtwarenwert einer derartigen Veranstaltung in einer Größenordnung von rund 200.000 € gegenüber, ergibt sich ein Anteil von deutlich unter einem Prozent. Da es hierbei auch noch um tendenziell teurere Produkte geht, dürfte die Wirkung dieses Lieferanten auf die Gesamtveranstaltung kaum spürbar sein. So werden die auf einer gesonderten Karte angebotenen, von dem genannten Koch zubereiteten Speisen nur in einem Teil des Festzeltes angeboten zusätzlich zur regulären Karte. Soweit sich auf der Vorjahresrechnung Ursprungsbezeichnungen finden, werden dort (neben Butter aus Deutschland) Frankreich, Österreich und Ungarn genannt.
bb) Dem steht die Fassung der Vergaberichtlinien gegenüber, nach denen im Veranstaltungszweck die Veranstaltung als traditionelles Volksfest charakterisiert wird und als solches gewahrt bleiben soll. Die Erläuterung zum Kriterium „Qualität der Produkte“ nennt als positives Wertungskriterium (neben Qualitätsprodukten, Einsatz von Fachkräften und einigen weiteren Kriterien) die regionale Herkunft.
cc) Wird dann aber ein sehr kleiner Teil der angebotenen Speisen, die zudem nicht von der als ein positives Kriterium vorab festgelegten regionalen Herkunft sind, derart stark positiv bewertet, liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. Schließlich handelt es sich beim vorliegenden Kriterium der zugehörigen Erläuterung in der Vergaberichtlinie zufolge um das zentrale Kriterium der Attraktivität. Es wird dort weiter eine Reihe an Kriterien genannt, von denen die hier fraglichen zwar als Qualitätsprodukte, die von Fachkräften zubereitet werden, zu einem positiven Einfluss auf die Wertung führen könnten. Dieses trifft aber eben nur auf einen sehr kleinen Anteil der verwendeten Produkte zu. Dass dies dann eine Aufwertung um einen Punkt im zentralen Kriterium rechtfertigen soll, wo bei den übrigen Kriterien kaum Unterschiede mit Ausnahme des schon im Verwaltungsvorschlag erkannten „etwas besseren und qualifizierteren Personalstandes“ erkannt wurden und so ein Unterschied zwischen einer durchschnittlichen Erfüllung beim Kläger und einer besonders guten (= noch mehr als vollen) Erfüllung (Ziffer 6.3 der Vergaberichtlinie) bei der Beigeladenen entstehen soll, ist nicht mehr nachvollziehbar. Dafür ist der Einfluss auf die Gesamtveranstaltung von zu geringem Gewicht.
dd) Sollte von Seiten der Beklagten eine Weiterentwicklung dahingehend, auch einen entsprechenden Angebotsteil mit gehobenen Speisen oder ähnliches anstreben zu wollen, so steht es ihr frei, in den Vergaberichtlinien klar zu machen, unter welchen Voraussetzungen ein derartiges Zusatzangebot keinen negativen Einfluss auf die Wertung Preisgestaltung (dort S.1 „für die hiesige Veranstaltung marktüblich[e Preise]“) oder aufgrund des Leitbildes „traditionelles Volksfest“ hat bzw. sich sogar positiv (z.B. beim Kriterium Qualität) auswirken kann. Unter dem Gesichtspunkt der Transparenz der Vergaberichtlinie könnte so auch ein gedachter Neubewerber, der sich an den Richtlinien orientiert (oder auch ein Stammbeschicker, wie der Kläger, der derartiges bislang nicht anbietet), abschätzen, inwieweit sich ein weniger traditionelles, höherpreisiges Zusatzangebot bei Speisen und Getränken positiv, negativ oder gar nicht auf die Bewertung auswirken würde und dann erwägen, ob ein solches Angebot erstellt werden soll.
3. Nachdem, wie dargelegt, Fehler mit einer Gesamtwertigkeit im Bewertungssystem der Beklagten von mehr als den für einen Fehler im Gesamtergebnis nötigen 38 Punkten festgestellt wurden, kommt es auf weitere Fehler im Auswahlvorgang nicht mehr an. Aufgrund der umfangreichen schriftsätzlichen Ausführungen sei aber zur Klarstellung hinsichtlich weiterer Zweifel an der Auswahlentscheidung angemerkt:
a) Die Zuverlässigkeit ist unabhängig von einer - hier sogar vorhandenen - expliziten Bezugnahme Teil des Merkmales „bewährt“ in der Kategorie „bekannt und bewährt“ (BayVGH, Beschluss vom 14. September 1998 – 4 ZE 98.2561 –, Rn. 14, juris, BayVGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 – 4 CS 11.1200 –, Rn. 18, juris). Selbst wenn man wie die Beklagte vorrangig auf Vorfälle im Rahmen von … oder städtischen Veranstaltungen abstellt, können hierfür auch sonstige Vorfälle relevant sein, zumindest wenn sie einen Bezug zur geplanten Tätigkeit entfalten können. Eine (u.a.) unter Alkoholeinfluss gegen Ordnungskräfte gerichtete Tat im Vorfeld des Abbaus eines Festzeltes lässt dabei einen sehr klaren Bezug zu einem Alkohol ausschenkenden Festzeltbetrieb erkennen, in dem schon nach Bl. 226 der Bewerbung der Beigeladenen Ordnungskräfte eingesetzt werden. Schließlich ließen sich hierauf Erwägungen stützen, welchen Stellenwert die jeweilige Person öffentlich-rechtlichen Anforderungen an einen Festzeltbetrieb zumisst. Aus dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr heraus, greift die Unschuldsvermutung nicht bei der Frage, ob man die Auswahlentscheidung auf Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren stützen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 02. Februar 1982 – 1 C 14/78 –, Rn. 44, juris zum Gewerberecht). Somit stünde bei eingehender rechtlicher Prüfung der Auswahlentscheidung hinsichtlich dieses Aspekts zumindest im Raum, dass eine weitere Abwertung ggf. nötig gewesen sein könnte oder zumindest eine Beschäftigung im Rahmen von „bekannt und bewährt“ erkennbar hätte erfolgen müssen. Angesichts der nicht weiter inhaltlich dokumentierten Überlegungen, die zu dem Antrag eines Senatsmitglieds geführt hatten, nur 1 statt 3 oder 4 Punkte zu vergeben, kann allenfalls gemutmaßt werden, ob der dem laufenden Ermittlungsverfahren zugrundeliegende Vorfall aus sachgemäßen oder sachwidrigen Überlegungen außer Acht blieb. Dass, wie von der Beklagten vorgetragen, Datenschutz eine hindernde Wirkung hätte, kann angesichts der Art. 16 ff. BayDSG zumindest nicht unmittelbar erkannt werden. Vielmehr kann es unter bestimmten Voraussetzungen sogar zu einer Wissenszurechnung kommen, wenn sachlich begründeter Anlass bestanden hat, Tatsachen einander mitzuteilen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 09. Januar 2012 – 4 U 931/11 –, Rn. 16, juris). Da gegen die Bewährtheit sprechende Informationen, ohne entsprechende Fragen im Bewerbungsformular und deren wahrheitsgemäße Beantwortung, nicht der Bewerbung zu entnehmen sein werden, wird man sich hierzu auf andere Quellen stützen müssen, etwa (dokumentiertem, vgl. BayVGH, Urteil vom 11. November 2013 – 4 B 13.1135 –, Rn. 29, juris) Verwaltungswissen oder eingeholten Auskünften. Ob es der Beklagten möglich ist, sachwidrige Entscheidungen zu vermeiden, ohne Gewerbezentralregisterauszug und/oder Führungszeugnis heranzuziehen (so aber der Senatsbeschluss vom 26.04.2017), kann für Zwecke dieser Entscheidung jedenfalls dahingestellt bleiben.
b) Bei der Frage, welche Personen im Rahmen von Personengesellschaften beim Kriterium „bekannt und bewährt“ bewertet werden, ist jedenfalls die Entscheidung BayVGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 – 4 CS 11.1200 –, Rn. 18, juris nicht dahingehend zu verstehen, dass man sich eine beliebige zu bewertende Person aussuchen kann. Vielmehr war in der Entscheidung VG Regensburg, Beschluss vom 29.04.2011, RN 5 S. 11.342 (unveröffentlicht) worauf sich der VGH bezog, enthalten:
„Es ist sachlich gerechtfertigt, dass bei der Bewertung der persönlichen Eignung – auch bei Personengesellschaften – der jeweils benannte Vertretungsberechtigte bewertet wird, wie dies die Vollzugshinweise vorsehen. Denn auch in der Gewerbeordnung wird bei rechtsfähigen Personengesellschaften die Unzuverlässigkeit des vertretungsberechtigten Gesellschafters selbst geprüft (vgl. Marcks in Landmann-Rohmer, GewO, § 35 Rnr. 64 und Pielow, GewO, § 35 Rnr. 26). …
Die [infolge der (Teil) rechtsfähigkeit der GbR] mögliche Begründung eigener Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr hat – wie zuvor schon bei der OHG – aber nichts damit zu tun, wie im Gesellschaftsgefüge persönliche Eigenschaften wie Eignung und Zuverlässigkeit nach öffentlichem Recht zuzurechnen sind. Bei nicht-rechtsfähigen Personenmehrheiten kommen dafür nur die verantwortlichen natürlichen Personen, also die Gesellschafter, in Betracht.
Aus diesem Grund ist es sachgerecht bezüglich der persönlichen Eignung auf die Eignung des vertretungsberechtigten Gesellschafters abzustellen.“
Damit wurde also schlicht als sachgerecht herausgearbeitet, bei einer GbR die Bewertung an den Verantwortlichen, also den vertretungsberechtigten Gesellschaftern festzumachen, da dies der Zurechnung von Verantwortlichkeit im Gewerberecht folgt. Dieser Entscheidung lag dabei gerade eine Konstellation zugrunde, in der wohl die gegen die Zuverlässigkeit einer natürlichen Person sprechenden Punkte durch Schaffung einer GbR vermeintlich der Bewertung entzogen werden sollten. Dem konnte durch Abstellen auf den dort Verantwortlichen aber gerade entgegen gewirkt werden. Daher sprechen wohl kaum durchgreifende Argumente, anders als von Klägerseite geltend gemacht, gegen Ziffer 4 der Vergaberichtlinien, solange die konkrete Anwendung ihrem Zweck entsprechend erfolgt.
Ob nach diesen Grundsätzen auch der neben dem Festwirt weitere Gesellschafter zu bewerten gewesen wäre, z.B. da nach § 714 i.V.m. § 709 Abs. 1 BGB diese ohne anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung nur gemeinsam organschaftlich vertretungsbefugt (vgl. Ziffer 4 der Vergaberichtlinie) wären, kann dahinstehen, da schon bei Bewertung allein des Festwirtes Fehler im Auswahlprozess in relevantem Umfang vorlagen.
c) Auch bei der Bewertung der Ortsansässigkeit auf Beigeladenenseite sind nicht jegliche Zweifel ausgeschlossen. Bei Abstellen auf den Firmensitz der Beigeladenen hätte dieser ggf. erst kürzer bestanden, da die Beigeladene in ihrer Bewerbung diesen mit dem des Betriebs des Vaters des Festwirts unter gleicher Adresse vermischt. Das große Festzelt auf der …er … zumindest hatte die beigeladene GbR erstmals 2016. Falls auf den nach Ansicht der Beklagten vertretungsberechtigten Festwirt abgestellt werden könnte, ist dieser zwar seit mindestens 5 Jahren im Stadtgebiet der Beklagten gemeldet. Ob dies aber den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, erscheint zumindest nicht unmittelbar klar. Der von seiner Lebensgefährtin getrennte Wohnsitz im Haus der Eltern (Niederschrift vom 30.11.2017, S.6 unten), die Tatsache, dass ebendiese Lebensgefährtin außerhalb des Stadtgebiets wohnt (Niederschrift vom 30.11.2017, S.6f.), aber auch in dem in … vermeintlich seinen (Satzungs- oder Verwaltungs-?)Sitz habenden Festzeltbetrieb arbeitet (Bl. 59f. der Bewerbung der Beigeladenen), sich im Behördenakt 1* … die auswärtige Adresse zumindest vereinzelt in E-Mail-Signaturen des Festwirts der Beigeladenen findet (Bl. 108 des Behördenakts „1* …“), zusammen mit identischen Festnetztelefon- und Faxnummern wie unter der vermeintlichen …er Adresse (z.B. Bl. 244 dieses Behördenakts), in einem polizeilichen Hinweis die Ummeldung nach außerhalb von … nahegelegt wurde, nachdem sich die Polizei zuvor einen Eindruck der Wohnsituation hatte verschaffen können (Bl. 167, 181 bis 184 dieses Behördenakts), sich kein Hinweis auf eine zeitweise Ummeldung findet (Anlage B5) und sich in der Bewerbung ein Zertifikat ausgestellt auf die Eltern des Festwirts findet (Bl. 37f. der Bewerbung der Beigeladenen), das ebenfalls die auswärtige Adresse des jetzigen Wohnsitzes der Lebensgefährtin des Festwirts aufweist, lassen an der Richtigkeit der jeweils zugrunde liegenden Meldungen zumindest Zweifel aufkommen. Diese deuten zumindest in Richtung einer Umgehungskonstruktion, um die Punkte der Ortsansässigkeit bei Festzeltvergaben nicht zu verlieren. Wenn sich Anhaltspunkte für eine solche Umgehungskonstruktion zeigen, wird sich zumindest die Frage stellen, ob bloß die formelle (ggf. unrichtige) Meldung im Stadtgebiet ein sachgerechtes Kriterium sein kann. Jedenfalls das Vorgehen nach § 6 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BMG einer Behörde, die Meldedaten angefordert hatte (vgl. Anlage B5, Bl. 119 Gerichtsakt), einzuleiten, wird in einem solchen Fall zumutbar sein. Schließlich sind dort zwingende Pflichten zur Übermittlung an und weitere Ermittlung durch die Meldebehörde geregelt.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO. Die Beigeladene hatte einen eigenen Antrag gestellt, ist damit ein Kostenrisiko eingegangen und ist letztlich unterlegen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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