Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 05. Sept. 2012 - 5 K 404/12.NW

Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 wird aufgehoben - mit Ausnahme von Buchstabe D. des Bescheides, soweit dort auch die Anträge anderer Bewerber als der Klägerin abgelehnt werden; insoweit wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Zulassung als Drittsendezeitveranstalterin im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte und die Beigeladenen zu 2) und 3) zu je 1/3. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die drei Beigeladenen jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2) und 3) dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Zulassungsentscheidung der beklagten Landesmedienanstalt vom 17. April 2012, mit der ihr eigener Antrag auf Zulassung als Veranstalterin von Sendezeiten für unabhängige Dritte im Hauptprogramm von Sat.1 wie auch die Anträge weiterer Mitbewerber abgelehnt wurde und die Beigeladenen zu 2) und 3) als Mitbewerber zugelassen wurden. Des Weiteren begehrt sie die Verpflichtung der Beklagten zur Neuentscheidung über ihre Bewerbung.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte schrieb im Staatsanzeiger vom 4. Juli 2011 Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm von Sat.1 - der Beigeladenen zu 1) - aus, und zwar für vier nach Uhrzeit und Sendedauer festgelegte Zeitfenster für Fernsehprogramme (sog. Sendezeitschienen), wobei die Bewerbungen für jeweils zwei Sendezeitschienen gemeinsam abzugeben waren. Erlaubnisbeginn soll laut Ausschreibung der 1. Juni 2013 sein. Bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 15. August 2011 bewarben sich die Klägerin, die Beigeladenen zu 2) und 3) sowie drei andere Gesellschaften, eine weitere Bewerbung ging erst nach Ablauf der Frist ein und blieb unberücksichtigt. Die Klägerin bewarb sich für alle vier Sendezeitschienen, während sich die Beigeladene zu 2) nur für die 1. und 2. Sendezeitschiene und die Beigeladene zu 3) nur für die 3. und 4. Sendezeit-schiene bewarben. Die Beigeladenen zu 2) und 3) sind im derzeit noch laufenden Zulassungszeitraum als Veranstalter der Fensterprogramme bei Sat.1 zugelassen. Die Klägerin möchte auf der 1. Sendezeitschiene im wöchentlichen Wechsel die Formate „F...“ und „E...“ anbieten, auf der 2. Sendezeitschiene – ebenfalls im Wechsel, die Formate „ T..., B...“ und „M...“. Für die 3. Sendezeitschiene bietet sie „A... – B...“ und für die 4. Sendezeitschiene das Format „M...“ an.

Die eingegangenen Bewerbungsunterlagen wurden mit Schreiben vom 23. und 26. August 2011 der Beigeladenen zu 1) und gleichzeitig auch der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich – KEK – übersandt, und zwar mit dem Zusatz, vorbehaltlich der Beratung in den Gremien werde von der Zulassungsfähigkeit aller sechs Bewerber im Hinblick auf die Vorschriften in § 31 Abs. 3, § 28 des Rundfunkstaatsvertrags – RStV- ausgegangen. Zu einer einvernehmlichen Auswahl des Drittsendeanbieters zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beklagten kam es in der Folgezeit nicht. Mit Schreiben vom 26. September 2011 stellte die Beklagte dies fest und forderte die Beigeladene zu 1) zur Abgabe eines Dreiervorschlags gem. § 31 Abs. 4 Satz 4 des Rundfunkstaatsvertrags - RStV - bis 10. Oktober 2011 auf. Diese widersprach mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 zunächst dem Verfahrensablauf und benannte gleichzeitig in ihrem Dreiervorschlag die Klägerin sowie zwei weitere Bewerberinnen, jedoch nicht die Beigeladenen zu 2) und 3). Diesem Dreiervorschlag fügte dann die Beklagte die Beigeladenen zu 2) und 3) gemäß § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV hinzu. Ein Gespräch zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beklagten am 14. Oktober 2011 führte nicht zu einer einvernehmlichen Auswahl.

Aufgrund der Empfehlung des Rechts- und Zulassungsausschusses der Beklagten beschloss deren Versammlung am 17. Oktober 2011, für die 1. und 2. Sendezeit-schiene die Beigeladene zu 2) mit ihren Formaten „W.“ und „P.“ und für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Formate „N.“ bzw. „…- TV Reportage“ und „…- TV Reportage“ der Beigeladenen zu 3) auszuwählen, stellte dies jedoch unter den „Vorbehalt der Herstellung des Benehmens mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)“ (Ziffer IV des Beschlusses).

Die Beigeladenen zu 1) bis 3) wurden mit Schreiben der Beklagten vom 18. Oktober 2011 von dem Beschluss unterrichtet, der außerdem der KEK zur Herstellung des Benehmens übermittelt wurde. Die KEK ließ schon mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 erkennen, dass sie u.a. die wiederholte Auswahl der Beigeladenen zu 2) und 3) für nicht unproblematisch halte, und bezeichnete in einem Schreiben vom 9. November 2011 weitere Punkte des Auswahlverfahrens als noch klärungsbedürftig. In ihrer Sitzung am 5. Dezember 2011 setzte sich die Versammlung der Antragsgegnerin inhaltlich mit der Argumentation der KEK im Benehmensverfahren auseinander. Nachdem in der Sitzung der KEK am 13. Dezember 2011 der stellvertretende Direktor der Beklagten zu den Bedenken Stellung genommen hatte, beschloss die KEK, dass gegen die vorgesehene Entscheidung, für die 1. und 2. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) und für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 2) auszuwählen, keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden.

Einem Beschlussvorschlag des Direktors vom 15. Dezember 2011 folgend stellte anschließend der Hauptausschuss der Beklagten im Umlaufverfahren fest, dass das Benehmen mit der KEK hergestellt sei (Ziffer I), dass der entsprechende Vorbehalt in Ziffer IV des Beschlusses der Versammlung vom 17. Oktober 2001 entfalle (Ziffer II) und dass an die Beigeladenen zu 2) und 3) Zulassungen erteilt würden „nach Maßgabe der Vorbehalte unter Ziffer IV“ (Ziffer III). Ziffer IV lautet: „Die Zulassungen stehen unter dem Vorbehalt des Benehmens mit der KEK. Sie stehen weiterhin unter dem Vorbehalt einer Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV. Für diese Vereinbarung wird den Beteiligten eine Frist gesetzt bis ….26. Januar 2012 ...“.

Dies wurde allen am Bewerbungsverfahren Beteiligten, also auch der Klägerin, mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 mitgeteilt.

Die Klägerin erhob im Januar 2012 zunächst Klage gegen die mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 mitgeteilte Auswahlentscheidung (AZ. 5 K 47/12.NW) und stellte gleichzeitig einen vorläufigen Rechtsschutzantrag (AZ. 5 L 46/12.NW). Nach Ablehnung des vorläufigen Rechtsschutzantrags durch das erkennende Gericht mit Beschluss vom 21. Februar 2012 wurde die Klage zurückgenommen.

Eine Vereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 3) und der Beigeladenen zu 1) lag am 17. Januar 2012 vor. Die Beigeladene zu 2) lehnte hingegen ein Angebot der Beigeladenen zu 1), das gegenüber der derzeit noch geltenden Vereinbarung u.a. deutlich geringere Finanzierungsbeträge enthielt, als nicht angemessen ab.

In der 24. Sitzung der Versammlung der Beklagten am 13. Februar 2012 wurde zunächst die Entscheidung des Hauptausschusses vom Dezember 2011 bestätigt. Weiter stellte die Versammlung hinsichtlich der Zulassung der Beigeladenen zu 2) für die 1. und 2. Sendezeitschiene fest, dass das von Sat.1 übermittelte Vertragsangebot nicht die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 31 Abs. 5, Abs. 6 RStV erfülle, und beschloss, dass der Vorbehalt der Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV entfalle und vorläufig die Zulassung auf der Grundlage der früheren Vereinbarung der Parteien vom 30. August 2007/26. September 2007 erteilt werde. Eine abweichende Vereinbarung, die die gesetzliche Voraussetzung ebenfalls erfülle, bleibe möglich, sie ersetze dann die erstgenannte Vereinbarung. Die Ziffern 2.2, 6.1, 6.2, 6.4, 6.5 und 8 der genannten Vereinbarung von 2007 seien Bestandteil der Zulassung; der Vorbehalt des Benehmens mit der KEK bleibe aufrechterhalten. Für die Zulassung der Beigeladenen zu 3) auf die 3. und 4. Sendezeitschiene entfalle der Vorbehalt der Vereinbarung und bleibe der Vorbehalt des Benehmens mit der KEK aufrechterhalten. Die Zulassungen würden erteilt für den Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Mai 2018.

Die KEK teilte der Beklagten mit Schreiben vom 23. März 2012 unter Beifügung ihrer entsprechenden Beschlüsse vom 13./21. März 2012 mit, es bestünden rundfunkrechtliche Bedenken gegen die vorgesehene Entscheidung, der Beigeladenen zu 2) die Zulassung vorläufig auf der Grundlage der Vereinbarung von 2007 zu erteilen. Keine Bedenken bestünden gegen die vorgesehene Entscheidung, für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 3) zuzu-lassen.

In ihrer 25. Sitzung am 16. April 2012 beschloss die Versammlung der Beklagten schließlich die Zulassung der Beigeladenen zu 2) und 3), die entsprechende Beschränkung der Zulassung der Hauptprogrammveranstalterin und die Ablehnung der Zulassungsanträge der Klägerin und der übrigen Bewerber, außerdem die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Diese Beschlüsse wurden im Wortlaut Gegenstand des von der Beklagten am 17. April 2012 erlassenen, vorliegend angefochtenen Bescheides, der im Wesentlichen folgenden Inhalt hat: In Abschnitt A wird der Beigeladenen zu 2) die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung von zwei überregionalen Fernsehfensterprogrammen im Hauptprogramm von Sat.1 auf der 1. und 2. Sendezeitschiene erteilt (Ziff. 1 - 4). Gem. Ziff. 5 wird bis zum Abschluss einer Vereinbarung mit der Hauptprogrammveranstalterin gemäß § 31 Abs. 5 RStV die in der vergangenen Lizenzperiode abgeschlossene Vereinbarung als weiterhin gültig erachtet; deren Ziff. 2.2, 6.1, 6.2 6.4 6.5 und 8 blieben bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung Bestandteil der Zulassung.

Abschnitt B enthält die Zulassung der Beigeladenen zu 3) für die 3. und 4. Sendezeitschiene.

Abschnitt C betrifft die Befristung und Änderung der an die Beigeladene zu 1) erteilten Zulassung entsprechend A und B. Dort heißt es unter Ziffer 4: „Bis zum Abschluss einer Vereinbarung über die Ausstrahlung der Fensterprogramme auf der ersten und zweiten Sendezeitschiene zwischen Sat.1 und dem unabhängigen Drittanbieter … wird für die Zeit ab dem 1. Juni 2013 die in der vergangenen Lizenzperiode von den Beteiligten abgeschlossene Vereinbarung als weiterhin gültig erachtet...“.

In Abschnitt D werden die Anträge aller konkurrierenden Bewerber auf alle Sendezeitschienen abgelehnt. Abschnitt E enthält die Anordnung des Sofortvollzugs.

Zur Begründung legte die Beklagte – nach Schilderung des Verfahrensganges – zunächst unter II. im Einzelnen dar, warum die ausgewählten Bewerber die Anforderungen des Rundfunkstaatsvertrags nach Überzeugung ihrer Versammlung in einem Maße erfüllten, das von keinem anderen Bewerber und – in ihrer Summe – auch von keiner anderen Kombination von Bewerbern erreicht werde. In Bezug auf die Klägerin heißt es dort insbesondere, für die 1. Sendezeitschiene komme dem ausgewählten Format „W.“ der Beigeladenen zu 2) über je ein wochenaktuelles zentrales Thema der Vorrang gegenüber einem mono-thematischen Format über die Familie zu. Die Angebote der Klägerin für die 2. Sendezeitschiene zu den Themen Internet und Musik würden sicher auch eine Vielfaltserweiterung bieten, hätten aber nicht die Spannweite an Kultur, Bildung und Information wie das ausgewählte Angebot, das Wissenschaftsmagazin „P.“. Auf der 3. Sendezeitschiene spreche für die Klägerin die hohe Innovationskraft ihres Angebots „A... - …“ im Formalen und Inhaltlichen; die besonders hohe kulturelle Ausrichtung des konkurrierenden Formats der Beigeladenen zu 3) führe jedoch zu dessen Vorrang. Hohe Innovationskraft habe schließlich auch das von der Klägerin angebotene Format „M...“. Allerdings sei der human-touch-Anteil nicht unerheblich. Die Angebote der Beigeladenen zu 3) aus dem Bereich dokumentierender Information versprächen einen größeren Vielfaltsbeitrag, weil dort der Kompensationsbedarf höher sei als bei human-touch-Formaten.

Im Weiteren wird näher begründet, warum der Beigeladenen zu 2) auch ohne eine aktuelle Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 und 6 RStV eine Erlaubnis erteilt werden könne. Der gewählte Weg einer Fortschreibung der bisherigen Vereinbarung wird gegenüber dem in der Drittsendezeitrichtlinie vorgesehenen Verfahren als milderes Mittel angesehen.

Nach Zustellung dieser Entscheidung hat die Klägerin am 4. Mai 2012 Klage erhoben und später auch einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt (AZ 5 L 498/12.NW).

Zur Begründung der Klage wird im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Die Beklagte habe den aus der Rundfunkfreiheit folgenden Bewerberverfahrens-anspruch der Klägerin verletzt. Das Vergabeverfahren erschöpfe sich in seinem Regelungsgehalt nicht in der Sicherstellung ausreichender Meinungsvielfalt, sondern diene auch der grundrechtskonformen Ausgestaltung des Auswahl-verfahrens zur Erlangung einer Sendelizenz. Bereits im Zulassungsverfahren könnten sich die Bewerber auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen. Sie hätten Anspruch auf vollständige Ermittlung des Sachverhalts; die gesetzlichen Beurteilungs- und Ermessensspielräume und deren Grenzen dürften nicht verkannt werden. Hier sei die Vergabeentscheidung unter Missachtung der grundlegenden Verfahrensregeln ergangen und leide an groben Ermessensfehlern.

Das Verfahren sei grundsätzlich als konsensuales Regulierungssystem angelegt. Dem habe die Beklagte nicht genügend Rechnung getragen. Die Ausschreibung von gebündelten Sendezeitschienen – gegen den Wunsch der Hauptprogramm-veranstalterin - habe ohne objektiven Grund und in von vornherein vielfaltsbeschränkender Weise nur noch die Auswahl von zwei verschiedenen Anbietern erlaubt. Es sei aufgrund verschiedener Anhaltspunkte davon auszugehen, dass hiermit dem Wunsch der Beigeladenen zu 2) habe entsprochen werden sollen. Unter anderem spreche dafür der Gesprächsvermerk vom 23. Februar 2011. Sei bereits durch die Sendezeitenbündelung in der Ausschreibung eine künstliche Verfahrensverkürzung eingetreten, so habe die Beklagte auch das weitere Verfahren unter Verstoß gegen die Vorschriften des § 31 RStV durchgeführt. Sie habe das Auswahlverfahren mit der Hauptprogrammveranstalterin nicht im gesetzlich erforderlichen Ausmaß erörtert, deren Vorschläge zum Zuschnitt der Sendezeitschienen übergangen und durch unangemessen enge Fristen den Einfluss der Beigeladenen zu 1) bei der Erörterung auf ein formales Minimum reduziert. Die fehlende Erörterung verletze auch die Klägerin in ihren Rechten, da sie ein System der gegenseitigen Kontrolle schaffen solle, in dem auch die Hauptprogrammveranstalterin den Vielfaltsbeitrag der Bewerber beurteilen und ihre Argumente einbringen solle. Damit solle ein möglichst objektives und ausgleichendes Verfahren geschaffen werden, das auch im Interesse der Bewerber liege.

Die Zulassungsentscheidung sei auch nicht in einem den Anforderungen des § 39 VwVfG genügenden Maße begründet. Die Beklagte habe sich nicht wirklich inhaltlich mit der Bewerbung der Klägerin auseinandergesetzt. Gerade weil der Versammlung der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zustehe, seien die Anforderungen an die Begründung der Abwägungsentscheidung besonders hoch. Warum monothematische Formate offenbar per se chancenlos seien, lasse sich zum Beispiel aus der Begründung nicht nachvollziehen. Die entscheidenden Faktoren seien allenfalls angedeutet.

Im Abschluss des Zulassungsverfahrens ohne eine bestehende Vereinbarung zwischen der ausgewählten Beigeladenen zu 2) und der Beigeladenen zu 1) als Hauptprogrammveranstalterin liege ein elementarer Verfahrensfehler, der auch den auf die Rundfunkfreiheit gestützten Bewerberanspruch der Klägerin missachte. Die von der Beklagten vorgenommene Fortschreibung der bisherigen Vereinbarung entspreche nicht den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags und der Drittsendezeitenrichtlinie als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift, die auch zu einer Absicherung gleicher Wettbewerbschancen führten. Danach seien nur zwei Szenarien vorgesehen, wenn der in § 31 Abs. 5 RStV angeordnete Kontrahierungszwang nicht zum Abschluss einer Vereinbarung führe. Entweder sei dies trotz eines Angebots zu angemessenen Bedingungen nicht geschehen, dann müsse zwingend wieder in das Auswahlverfahren eingetreten oder sogar neu ausgeschrieben werden. Lege der Hauptveranstalter kein Angebot zu angemessenen Bedingungen vor, bestimme sich das weitere Verfahren nach § 26 RStV im Zuständigkeitsbereich der KEK. Zuerst müsse also die Frage geklärt werden, ob ein angemessenes Angebot bestehe; dazu hätte ein Sach-verständigengutachten eingeholt werden müssen. Das Vorgehen der Beklagten könne nicht mit angeblichen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen gerechtfertigt und als milderes Mittel bezeichnet werden. Es gebe auch keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke im Rundfunkstaatsvertrag. Die Ausfüh-rungen der KEK in ihrem Beschluss 660-2 vom 23. März 2012 hierzu seien zutreffend. Das Verfahren dürfe erst dann mit einer Zulassung enden, wenn eine Vereinbarung bestehe. Erst dann seien auch die Mitbewerber vollständig unterlegen. Durch das das nicht mit dem Staatsvertrag und der Richtlinie konforme Vorgehen der Beklagten werde das Vergabeverfahren unzulässig abgekürzt. Die Bewerberverfahrensansprüche liefen vorzeitig ins Leere. Darin liege auch eine Verletzung der Rechte der Mitbewerber.

Bei der Auswahlentscheidung habe die Beklagte jedoch auch ihr Ermessen in grob fehlerhafter Art und Weise ausgeübt. Sie sei auf die beiden ausgewählten Bewerber schon vorher festgelegt gewesen und es seien standortpolitische Erwägungen zugunsten der Beigeladenen zu 2) eingeflossen, Außerdem seien sachfremde Erwägungen mit einbezogen worden und gesetzlich gebotene Erwägungen nicht angestellt worden. So habe die Beklagte im unangemessen beschleunigten Erörterungsverfahren vor Abgabe des Dreiervorschlags bereits den Maßstab der größtmöglichen Vielfalt angelegt; hier hätte aber ein zusätzlicher Vielfaltsbeitrag genügt. Die wiederholte Auswahl derselben Anbieter habe schon im vorhergehenden Drittsendezeit-Verfahren Bedenken der KEK nach sich gezogen. Die Beklagte hätte daher erwägen müssen, ob nicht ein Wechsel zu anderen, nicht minder geeigneten Anbietern als Vielfaltsgewinn zu bewerten wäre. Nicht nur inhaltliche Vielfalt, sondern auch Anbietervielfalt müsse in den Bewertungsvergleich eingestellt werden. Die Regelungen des Rundfunk-staatsvertrags über die Befristung der Zulassung auf fünf Jahre ohne erleichterte Verlängerungsmöglichkeit legten dies nahe. Zudem habe die Beklagte den Vielfaltsbeitrag der Klägerin verkannt. Deren innovatives Herausgebermodell sei unberücksichtigt geblieben, während diese Frage bei der Beigeladenen zu 2) positiv herausgestellt worden sei. Die einzelnen Vielfaltsbeiträge der Klägerin seien im Vergleich zu den andern Beiträgen unzutreffend eingeschätzt und bewertet worden, zweifelhafte Maßstäbe seien angelegt worden. Offenbar sei Neues, Innovatives und auf spezielle Zielgruppen Zugeschnittenes nicht erwünscht.

Als Beschneidung der Vielfalt insgesamt sei auch zu werten, wenn nicht berücksichtigt werde, dass die Beigeladene zu 3) auch bei RTL Fenster-programme ausstrahle. Damit sei aber bereits deren Beitrag zur Vielfaltsgewähr-leistung erfolgt und letztlich erschöpft.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aufzuheben und die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, die Zulassung für die erste Sendezeitschiene und die zweite Sendezeitschiene sowie die dritte Sendezeitschiene und die vierte Sendezeitschiene neu zu verbescheiden,

hilfsweise,

Beweis zu erheben über die Frage, ob die Versammlung sich mit den Bedenken der KEK hinsichtlich der bereits mehrfach erfolgten Zulassung der ausgewählten Bewerber inhaltlich vor der endgültigen Auswahl-entscheidung in der Sitzung am 16. April 2012 auseinandergesetzt hat, durch Vernehmung der in dieser Sitzung anwesenden Mitglieder der Versammlung.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht zunächst geltend, grundsätzlich dürfe ein Hauptprogrammveranstalter die kompensatorische Vielfaltsentscheidung der plural zusammengesetzten Versammlung der Beklagten nicht durch Verweigerung eines angemessenen Vertragsangebots an den ausgewählten Drittsendezeitveranstalter leerlaufen lassen. Daher sei Beklagte berechtigt gewesen, die Vereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der als Garant für das vielfältigste Kompensations-programm ausgewählten Beigeladenen zu 2) vorläufig fortzuschreiben. Dies sei hier ein milderes Mittel gegenüber dem sonst nur möglichen Widerruf der Zulassung der Hauptprogrammveranstalterin nach Ziffer 6.3. DSZR i.V.m. § 26 Abs. 4 bzw. Abs. 5 RStV. Ein solcher Widerruf könnte kaum mit Sofortvollzug versehen werden und wäre damit zunächst wirkungslos. Es bestehe aber der gesetzliche Auftrag zu einer möglichst frühzeitigen und effektiven Verhinderung von Missständen aufgrund von drohenden oder eingetretenen Konzentrationen im Medienbereich. Für den Fall, dass der Hauptprogrammveranstalter den Fortgang des Verfahrens durch Verweigerung eines angemessenen Angebots boykottiere, bestehe eine gesetzliche Regelungslücke, die durch die – auf § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV zu stützende – vorläufige Auferlegung angemessener Vertragsbedingungen verfassungskonform geschlossen werden könne.

Auch im Übrigen sei der Zulassungsbescheid insgesamt formell und materiell rechtmäßig. Das Verfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Eine Auswahlentscheidung nach § 31 Abs. 4 RStV sei auch nicht-konsensual möglich. Am 10. Juni 2011 seien mit der Beigeladenen zu 1) die möglichen Sendezeit-schienen ausführlich erörtert worden. Die Beklagte sei nicht vorab darauf festgelegt gewesen, dass alles beim Alten bleiben solle. Ausschreibung und Auswahl sollten vielmehr offen und ohne Vorfestlegung erfolgen. Die Hinzufügung von zwei Bewerbern zum Dreiervorschlag der Beigeladenen zu 1) gemäß § 31 Abs. 4 Satz 5 Halbs. 1 RStV sei unter Einbindung der Versammlung durch den stellvertretenden Direktor geschehen und durch die Versammlung am 17. Oktober 2011 bestätigt worden. Auch die KEK sei rechtmäßig beteiligt worden. Man habe zunächst ausdrücklich der Auswahlentscheidung einen Vorbehalt beigefügt. Die Bedenken der KEK seien in den folgenden Sitzungen des Rechts- und Zulassungsausschusses und der Versammlung am 5. Dezember 2011 ausführlich erörtert worden; auf dieser Grundlage habe der stellvertretende Direktor der Beklagten in der Sitzung der KEK vom 13. Dezember 2011 zu den Bedenken Stellung genommen, die daraufhin nicht mehr aufrechterhalten worden seien. Mit den Bedenken der KEK zur vorläufigen Fortschreibung einer Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV hätten sich der Rechts- und Zulassungsausschuss und die Versammlung am 16. April 2012 eingehend auseinandergesetzt.

Auch materiell-rechtlich sei die Entscheidung rechtmäßig. Sendezeitschienen seien in zulässiger Weise festgelegt worden. Die Beklagte handle nicht im rheinland-pfälzischen Interesse, sondern im Interesse des Vielfaltsanspruchs der bundesweiten Medienordnung. Der Firmensitz der Beigeladenen zu 2) in Mainz habe keine Rolle gespielt. Bezüglich der Klägerin seien keine sachfremden Erwägungen angestellt worden. Der Verwaltungsvorgang belege, dass sich die Beklagte mit der Struktur und dem Programmangebot der Klägerin ausführlich auseinandergesetzt habe. Die von der Klägerin behaupteten Entscheidungs-defizite seien nicht erkennbar.

Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Antrag, hält aber den ergangenen Bescheid wie die Klägerin für rechtswidrig.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

die Klage abzuweisen,

Sie verweist zur Begründung auf ihren Schriftsatz vom 22. Juni 2012 im Verfahren 5 L 498/12.NW, in dem sie im Wesentlichen Folgendes ausgeführt hat: Das durchgeführte Ausschreibungs-, Auswahl- und Zulassungsverfahren sei fehlerfrei. Etwaige doch eingetretene Verfahrensfehler seien entweder durch die Zulassungsentscheidung vom 17. April 2012 gemäß § 45 VwVfG geheilt worden oder nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Der Klägerin stehe kein subjektiv-öffentliches Recht auf eine objektiv rechtmäßige Zulassungspraxis der Beklagten zu. Vorschriften, die den Interessen potentieller Bewerber um die Drittsendezeit zu dienen bestimmt seien, seien durch die Zulassungsentscheidung nicht verletzt worden. Eine Vorfestlegung der Beklagten auf die Beigeladenen zu 2) und 3) aus standortpolitischen Gründen habe es nicht gegeben. Auch die wiederholte Lizenzierung sei dafür kein Beleg. In der Vergangenheit sei die Auswahl auch stets einvernehmlich mit der Beigeladenen zu 1) getroffen worden. Die Programm-auswahl unter inhaltlichen Aspekten sei ausschließlich Sache der Versammlung der Beklagten. Ein Anbieterwechsel sei nicht per se ein Vielfaltsgewinn, sondern könne auch ein Risiko darstellen, insbesondere wenn die Bewerber nicht über Erfahrung bei der Gestaltung von Fensterprogrammen verfügten und wenn – wie auch bei der Klägerin – größere Abhängigkeiten vom Hauptprogrammveranstalter bestünden. Dass der Gesetzgeber keine Verlängerungsmöglichkeit der Zulassungen für Drittsendezeitveranstalter vorgesehen habe, sondern eine Neuausschreibung verlange, zwinge den Veranstalter, sich jedes Mal einer erneuten Qualitätskontrolle zu unterziehen, spreche aber nicht gegen die mehrfache Auswahl.

Das Ausschreibungsverfahren sei mit Vertretern der Beigeladenen zu 1) erörtert worden; die Beklagte sei aber nach pflichtgemäßem Ermessen nicht all deren Wünschen hinsichtlich der Gruppierung von Drittsendezeiten nachgekommen. Unabhängig davon könnten sich Konkurrenten nicht auf vermeintliche Ausschreibungsfehler berufen, weil diese regelmäßig nicht geeignet seien, die Ursächlichkeit einer fehlerhaften Vergabeentscheidung zu begründen. In dem Gespräch vom 24. Februar 2011 seien von der Beklagten der Beigeladenen zu 2) keine Zusagen gegeben worden.

Auch das weitere Verfahren sei nicht zu beanstanden. Die Klägerin könne sich auf eine fehlende Erörterung der Auswahlentscheidung zwischen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) nicht berufen. Weder § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV (Erörterungspflicht) noch § 31 Abs. 5 RStV (Benehmensherstellung) begründeten subjektiv-öffentliche Rechte der konkurrierenden Bewerber. Was den Dreier-vorschlag angehe, so hätten für die 1. und 2. Sendezeitschiene nur drei zulassungsfähige Anträge vorgelegen, so dass hier die Beklagte das Entscheidungsrecht bereits gehabt habe. Die KEK sei rechtmäßig eingebunden worden. Die erforderliche Auseinandersetzung mit deren Argumenten sei jedenfalls in der Zulassungsentscheidung erfolgt.

Inhaltlich sei die Auswahl- und Zulassungsentscheidung ebenfalls einwandfrei. Die insoweit nicht justiziable Auswahlentscheidung der Versammlung der Beklagten habe mit zutreffenden Gründen den mehrfach lizenzierten Formaten der Beigeladenen zu 2) den Vorzug gegenüber den Formaten der Klägerin gegeben, und zwar ausschließlich aufgrund deren anerkannter, die Vielfalt sichernder Qualität. Gegen die Auswahl der Klägerin und ihrer Formate spreche im Übrigen, dass sie nicht im selben Maße wie die Beigeladene zu 2) von der Beigeladenen zu 1) redaktionell unabhängig sei. Es gebe vielmehr wirtschaftliche, rechtliche und personelle Verflechtungen aufgrund der Auftragsproduktion „A…..“, die die Klägerin für das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) herstelle. Das von der Klägerin angekündigte Herausgebermodell speziell für die Fensterprogramme könne diesen Nachteil nicht kompensieren, eindeutige Unabhängigkeit und Vielfaltssicherung könnten damit nicht garantiert werden. Sie, die Beigeladene zu 2), liefere der Beigeladenen zu 1) hingegen keinerlei Auftragsproduktionen in redaktioneller Abhängigkeit zu, sondern ausschließlich Fensterprogramme, bei denen ihre redaktionelle Unabhängigkeit sowohl vertraglich als auch durch die jeweiligen Lizenzen der Beklagten gesichert sei. Auch deshalb sei ihr der Vorzug vor der Klägerin zu geben gewesen.

Die bisherige Finanzierungsvereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) habe aus verschiedenen - näher dargelegten - Gründen fortgeschrieben werden dürfen bzw. müssen. Auf diese Frage komme es jedoch hier nicht an, weil insoweit keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Klägerin als abgelehnte Mitbewerberin bestünden.

Die Beigeladene zu 3) beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen und trägt insbesondere vor, die Auswahl zu ihren Gunsten sei aufgrund der Qualität ihrer Beträge nach dem Maßstab der größtmöglichen Vielfalt nicht angreifbar. Die Versammlung der Beklagten habe ihre Beiträge für die 3. und 4. Sendezeitschiene wegen ihrer besonders intensiven kulturellen Ausrichtung einstimmig ausgewählt. Einzigartig seien aber auch ihre Sendungen „…- TV“ und „…- TV“. Damit werde eine mediale Plattform in echter pluralistischer Gestaltung gewährleistet, weil dort zwei miteinander inhaltlich und methodisch im Wettbewerb stehende Akteure ihre Magazine gestalteten. Ihre wiederholte Auswahl als Drittsendezeitanbieter sei mit dem Gebot inhaltlicher Vielfalt ohne Weiteres vereinbar, denn es komme nur auf die Qualität und Aktualität der Inhalte an.

Falls sich das Verfahren zum Dreiervorschlag allein auf die 3. und 4. Sendezeit-schiene hätte beziehen müssen, hätte sich ein Fehler insoweit auf das Ergebnis nicht ausgewirkt, da die Beklagte die Beigeladene zu 3) als einzigen Bewerber für dieses Sendezeitschienenbündel hinzugefügt habe. Ihre Auswahl sei wegen des größtmöglichen Vielfaltsbeitrags ihrer Sendungen erfolgt. Ein eventueller Verfahrensfehler hätte diese Entscheidung nicht beeinflusst. Deshalb könne ein Fehler beim Dreiervorschlagsverfahren die Klägerin auch nicht in eigenen Rechten verletzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze im vorliegenden Verfahren, in den gleichzeitig verhandelten Verfahren 5 K 417/12.NW und 5 K 454/12.NW und in den vorläufigen Rechtsschutzverfahren 5 L 498/12.NW und 5 L 46//12.NW, außerdem auf den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Beklagten und der KEK. Alle genannten Unterlagen sind Gegenstand der Verhandlung gewesen.

I.

Die Klage ist im Wesentlichen zulässig.

Die Klägerin ist als Mitbewerberin in Bezug auf alle im Staatsanzeiger für Rheinland-Pfalz vom 4. Juli 2011 ausgeschriebenen Sendezeitschienen für Drittsendezeiten im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) befugt, die Zulassung der Beigeladenen zu 2) und 3) als Drittsendezeitveranstalter – sowie die damit komplementär verbundene Einschränkung der Zulassung der beigeladenen Hauptprogrammveranstalterin unter Abschnitt C des Bescheids - anzufechten und hinsichtlich der ihr selbst gegenüber ergangenen Ablehnung die Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung zu beantragen.

Unzulässig ist die Klage, soweit sich der Klageantrag auch auf die Aufhebung der ablehnenden Entscheidung gegenüber den anderen Mitbewerbern und deren Neubescheidung bezieht. Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 in der Form, wie er der Klägerin und allen anderen Beteiligten bekannt gegeben wurde, umfasst zwar unter Abschnitt D. die Ablehnung aller anderen Bewerber. Er ist dennoch inhaltlich in Bezug auf die jeweiligen Bewerber teilbar und damit auch teilweise anfechtbar. Die Ablehnung weiterer Mitbewerber stellt für die Klägerin, die selbst als Drittsendezeitveranstalterin zugelassen werden möchte, unter keinem denkbaren Aspekt eine Beeinträchtigung ihrer Rechte und Chancen dar. Es fehlt ihr daher hinsichtlich dieser Teilentscheidungen im Bescheid vom 17. April 2012 an der Klagebefugnis nach § 42 VwGO.

II.

Die Klage hat in ihrem zulässigen Umfang auch in der Sache Erfolg. Die Zulassungsentscheidung der Beklagten vom 17. April 2012 ist, soweit darin die Beigeladenen zu 2) und 3) als Drittsendezeitveranstalter zugelassen wurden und die Klägerin selbst als Bewerberin abgelehnt wurde, rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (1.). Das schlägt auch auf die Einschränkung der Zulassung der Beigeladenen zu 1) in Abschnitt C des Bescheids vom 17. April 2012 durch (2.). Der Klägerin steht entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO ein Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Zulassungsantrag als Drittsendezeit-veranstalterin im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) zu (3.).

1.) Rechtsverletzungen zu Lasten der Klägerin sind bei rechtlicher Prüfung des in § 31 Abs. 2 bis 6 RStV im Einzelnen vorgeschriebenen mehrstufigen Verfahrens in der zweiten und dritten Stufe des Verfahrens festzustellen, indem dort Verfahrensvorschriften verletzt wurden, die auch dem Schutz der Klägerin dienen (nachfolgend unter a)). Auch hat die Beklagte bei ihrer inhaltlichen Entscheidung über die Bewerbung der Klägerin für die Beurteilung des Vielfaltsbeitrags der Klägerin maßgebliche Gesichtspunkte außer Betracht gelassen bzw. bei den ausgewählten Bewerbern zum Teil unerhebliche Umstände zu deren Gunsten gewürdigt (b). Bewerber im Drittsendezeitenverfahren haben zwar kein subjektives Recht auf eine objektiv rechtmäßige Zulassungspraxis der Zulassungsbehörde; die gerichtliche Überprüfung der Zulassungsentscheidung der Beklagten ist bei der Konkurrentenklage vielmehr darauf beschränkt, ob durch die Entscheidung Vorschriften verletzt wurden, die (auch) den Interessen potenzieller Bewerber um Drittsendezeiten dienen. Konkurrenten können aber die Verletzung des aus Art. 3 Grundgesetz folgenden Gebots der Chancengleichheit geltend machen und die Einhaltung von Verfahrensvorschriften fordern, die auch ihren Interessen dienen. Die angefochtene Entscheidung selbst darf nicht von einem unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalt ausgehen, muss die gesetzlich vorgegebenen Maßstäbe zugrunde legen und darf sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. März 2010, 10 ME 439/08, juris, Rn. 28 und 31, m. Nachw. zur Rechtsprechung). Diesen Anforderungen werden der angefochtene Auswahl- und Zulassungsbescheid und das bis zu seinem Erlass durchgeführte Verfahren nicht gerecht.

a) Die Klägerin kann sich zunächst auf die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags berufen. Die Kammer hat sich in ihrem Urteil vom 23. August 2012 im gleichzeitig verhandelten Klageverfahren der Hauptprogrammveranstalterin (5 K 417/12.NW) ausführlich damit auseinander-gesetzt, inwiefern im Ausschreibungs-, Auswahl- und Zulassungsverfahren in Bezug auf die Drittsendezeiten im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) Verfahrensfehler vorlagen. Mit der Einschränkung, dass nicht alle der dort zum Nachteil der Hauptprogrammveranstalterin festgestellten Rechtsverletzungen auch Rechte der Klägerin verletzen, gelten die dortigen Ausführungen, wie nachfolgend erläutert wird, auch hier.

aa) Auf der ersten Stufe des Verfahrens, also in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibung bis zum Beschluss der Versammlung der Beklagten vom 20. Juni 2011, in dem die Ausschreibungsmodalitäten festgelegt wurden, konnte die Kammer Verfahrensfehler nicht feststellen. Auf die im Verfahren 5 K 417/12.NW von der Hauptprogrammveranstalterin insoweit geltend gemachte Verletzung ihres Beteiligungsrechts in Bezug auf die zeitliche Aufteilung der Sendezeitschienen und die Frage, ob die Drittsendezeiten gebündelt oder einzeln ausgeschrieben werden sollten, könnte sich die Klägerin hier als potenzielle Bewerberin ohnehin nicht berufen. Solange ein Bewerbungsverfahren noch nicht förmlich eingeleitet ist, hat sie keine eigenen, aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags resultierenden Rechte (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 29. September 2008, 7 B 3575/08 – juris, Rn. 52: Der einzelne Bewerber müsse die Ausschreibung so hinnehmen, wie sie ihm bekannt gegeben werde).

bb) Die Verfahrensfehler, die in der nächsten Stufe - zwischen der Veröffentlichung der Ausschreibung im Staatsanzeiger von Rheinland-Pfalz vom 4. Juli 2011 bis zum Ergehen der eigentlichen Auswahlentscheidung im Dezember 2011 – geschehen sind, haben nur zum Teil auch zu Rechtsverletzungen der Klägerin geführt. Soweit das Gericht im Verfahren 5 K 417/12.NW die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung schon mit der Verletzung der Mitwirkungsrechte der Hauptprogrammveranstalterin aus § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV in der ersten Phase des Auswahlverfahrens, nämlich nach Eingang der Bewerbungen und deren Weiterleitung an die Hauptprogrammveranstalterin, begründet hat, kommt dies der Klägerin nur reflektorisch zugute. Als Konkurrentin hat sie kein eigenes Recht auf Erörterung der eingegangenen Bewerbungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Auswahl. In diesem Stadium des Verfahrens ist mit der Rechtsverletzung gegenüber der Hauptprogrammveranstalterin auch noch keine konkrete Benachteiligung der Bewerber verbunden, die etwa deren Recht auf ein faires, chancengleiches Auswahlverfahren berühren könnte.

cc) Rechte der Klägerin wurden jedoch in der darauffolgenden Phase des Verfahrens verletzt, indem das Dreiervorschlagsverfahren nicht korrekt durchgeführt wurde. Für den Fall, dass eine einvernehmliche Auswahl nach § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV nicht gelungen ist, bestimmt § 31 Abs. 4 RStV nämlich:

„Kommt eine Einigung nicht zustande und liegen der zuständigen Landesmedienanstalt mehr als drei zulassungsfähige Anträge vor, unterbreitet der Hauptprogrammveranstalter der zuständigen Landesmedienanstalt einen Dreiervorschlag (Satz 4). Die zuständige Landesmedienanstalt kann unter Vielfaltsgesichtspunkten bis zu zwei weitere Vorschläge hinzufügen, die sie erneut mit dem Hauptprogrammveranstalter mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen, erörtert (Satz 5). Kommt eine Einigung nicht zustande, wählt sie aus den Vorschlägen denjenigen Bewerber aus, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogramm-veranstalters erwarten lässt und erteilt ihm die Zulassung (Satz 6). Bei drei oder weniger Anträgen trifft die zuständige Landesmedienanstalt die Entscheidung -

Durch den vorgeschriebenen Dreiervorschlag der Hauptprogrammveranstalterin gem. § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV erfolgt schon eine Eingrenzung des Bewerber-kreises. Dies berührt unmittelbar den Rechtskreis der Bewerber, weil Fehler im Zusammenhang mit dem Dreiervorschlag sich auf ihre Erfolgschancen im Auswahlverfahren auswirken können.

Dass das Verfahren zum Dreiervorschlag hier rechtsfehlerhaft war, wird im Urteil im Verfahren 5 K 417/12.NW so begründet:

„Die Beklagte hätte die Klägerin nicht zur Abgabe eines einheitlichen Dreiervorschlags für beide jeweils zusammengefassten Sendezeitschienen auffordern dürfen, sondern diese Aufforderung auf die 3. und 4. Sende-zeitschiene beschränken müssen, weil sich nur auf diese Sendezeit-kombination mehr als drei zulassungsfähige Antragsteller beworben hatten. Die Vorschriften in § 31 Abs. 4 RStV über die Auswahl unter mehreren Bewerbern beziehen sich nämlich ersichtlich auf das Modell eines einheitlichen Vergabevergabeverfahrens, in dem sich alle Interessenten grundsätzlich auf die zur Verfügung stehenden Drittsendezeit insgesamt bewerben. Das zeigt deutlich die Formulierung in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV, wonach die zuständige Landesmedienanstalt „das Fensterprogramm“ zur Erteilung „einer Zulassung“ ausschreibt und – nach Satz 6 - bei nicht einvernehmlicher Einigung und Ergänzung des Dreiervorschlags aus den Vorschlägen „denjenigen Bewerber“ auswählt, „dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt …. erwarten lässt, und erteilt ihm die Zulassung“. Eine Aufspaltung der Drittsendezeiten hatten die gesetzgebenden Länder bei der Abfassung dieser Vorschriften nicht im Blick; diese Möglichkeit erwähnt erst die DRSZ in ihrer Ziffer 5.1. Die Aufteilung der Drittsendezeit auf mehrere Sendeplätze oder Sendezeit-schienen widerspricht den Vorschriften des RStV allerdings auch nicht. Es ist lediglich erforderlich, die Vorschriften jeweils auf diejenigen konkret zur Bewerbung ausgeschriebenen Sendezeitschienen zu beziehen, hinsichtlich derer eine Bewerberkonkurrenz auftritt oder auftreten kann und hinsichtlich derer eine separate Zulassung erteilt werden soll, weil nach den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags aus einem Dreiervorschlag – ggf. nach Ergänzung gem. § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV - nur ein einziger Bewerber übrig bleiben soll, dem dann auch die einzige zur Verfügung stehende Zulassung erteilt werden kann.

Nach diesem Verständnis gab es vorliegend inhaltlich zwei parallele, auf zusammengefasster Ausschreibung beruhende Bewerbungsverfahren. Konkurrenzsituationen gab es hier nämlich in beiden Teilverfahren: Für die 1. und 2. Sendezeitschiene hatten sich drei Interessenten, darunter die Beigeladene zu 1) beworben, für die 3. und 4. Sendezeitschiene waren fünf Interessenten vorhanden. Beide Kombinationen waren daher jede für sich nach den Regeln in § 31 Abs. 4 Sätze 4-7 RStV zu behandeln (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. März 2010 – 10 ME 439/08 -, juris, in der nur eine von zwei ausgeschriebenen Sendezeitschienen streit-gegenständlich war). Nach der hier geübten fehlerhaften Handhabung wären aber am Ende - auf der Grundlage eines einzigen, noch ergänzten Dreiervorschlags - z w e i Bewerber auszuwählen gewesen, die beide eine eigene Zulassung erhalten sollten.

Der Fehler wirkte sich allerdings nur auf die Auswahl der Beigeladenen zu 2) aus. Bei rechtmäßiger – nämlich getrennter – Verfahrensweise hätte die Beklagte nämlich für die Kombination aus 1. und 2. Sendezeitschiene gem. § 31 Abs. 4 Satz 7 RStV unmittelbar einen Bewerber auswählen können, da hier nur drei zulassungsfähige Bewerber vorhanden waren. Für die zweite Sendezeitschienen-Kombination war jedoch die Abgabe eines Dreiervorschlags, und zwar alleine bezogen auf den hierfür vorhandenen Bewerberkreis, gem. § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV erforderlich. Hier hatten sich insgesamt fünf Bewerber rechtzeitig beworben, die im Schreiben des Direktors der Beklagten an die Klägerin vom 23./26. August 2011 zunächst auch unter Vorbehalt sämtlich als zulassungsfähig bezeichnet worden waren. Erst später, nämlich in ihrer ersten Sitzung nach Eingang der Bewerbungen am 17. Oktober 2010, erklärte die Versammlung der Beklagten nur vier dieser Bewerber für zulassungsfähig.

Das fehlerhafte Verfahren zur Abgabe eines Dreiervorschlags, das durch die entsprechende Aufforderung im Schreiben der Beklagten vom 26. Sep-tember 2011 eingeleitet wurde, verletzte hinsichtlich der zweiten Sendezeit-schienenkombination die Beteiligungsrechte der Klägerin erneut. Sie musste davon ausgehen, dass sie insgesamt nur drei Bewerber für beide Sendezeitschienenkombinationen benennen konnte, und dass auch die Beigeladene zu 1) zum maßgeblichen Bewerberkreis gehöre. Damit wurde sie für die zweite Sendezeitschienenkombination in ihrer Auswahl-möglichkeit unzulässig beschränkt.

Dieser Fehler wirkte sich auf die Rechtmäßigkeit der Zulassungs-entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2) im Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aus. Aus 46 VwVfG lässt sich insoweit nichts zugunsten der Beklagten herleiten. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Ein Einfluss des fehlerhaften Verfahrens auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung kann hier aber keineswegs ausgeschlossen werden. Es ist vielmehr offen, welche drei der zunächst fünf als zulassungsfähig bezeichneten Bewerber die Klägerin benannt hätte, wäre das Dreiervorschlagsverfahren staatsvertragskonform abgelaufen und hätte sie sich daher nicht gleichzeitig um den aus ihrer Sicht geeigneten Bewerber für die 1. und 2. Sendezeitschiene Gedanken machen müssen. Offen ist auch, ob die Beklagte dann überhaupt von ihrem Ergänzungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Möglicherweise wäre es bei einer so veränderten Ausgangslage zumindest für die zweite Schienen-Kombination sogar nachträglich noch zu einer einvernehmlichen Auswahl gekommen, die auch nicht zwangsläufig auf die Beigeladene zu 2) hätte hinauslaufen müssen. Für das weitere Verfahren hätte auch dies einen erheblichen Unterschied gemacht. Die Klägerin hätte insoweit keinen Anlass zur Klageerhebung gehabt und es wäre eventuell auch nicht in gleichem Umfang zu Konkurrentenklagen gekommen.

Welcher alternative Geschehensablauf der wahrscheinlichste ist, ist im Rahmen von § 46 VwVfG nicht erheblich; es genügt für dessen Unanwendbarkeit, dass überhaupt alternative Ablaufmöglichkeiten bestehen“.

Bezogen auf die Klägerin des vorliegenden Verfahrens bedeutet dies, dass ihre Chancen, mit ihrer Bewerbung für die 3. und 4. Sendezeitschiene zum Zug zu kommen, durch das fehlerhafte Verfahren geschmälert worden sind. Sie wäre bei richtiger Handhabung eine von nur fünf statt von sechs Bewerberinnen bzw. - wegen der später festgestellten fehlenden Zulassungsfähigkeit einer der vier Mitbewerberinnen - eine von vier Bewerberinnen gewesen. Damit wären rein rechnerisch von vornherein sowohl bessere Chancen verbunden gewesen, in den für das zweite Sendezeitschienenbündel abzugebenden Dreiervorschlag aufgenommen zu werden, als auch bessere Aussichten, im Ergebnis zum Zug zu kommen. Dass die Klägerin von der Beigeladenen zu 1) in ihrem auf alle Sendezeitschienen bezogenen Dreiervorschlag vom 7. Oktober 2011 tatsächlich schon benannt war, muss bei der hypothetischen Prüfung des alternativen Verfahrensverlaufs außer Betracht bleiben. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 3) steht auch nicht fest, dass eine andere Entscheidung als die für die 3. und 4. Sendezeitschiene zu ihren Gunsten getroffene überhaupt nicht möglich wäre, wie im oben zitierten Urteil 5 K 417/12.NW – am Ende des Zitats – schon erörtert wurde.

Aufgrund dieses Verstoßes gegen § 31 Abs. 4 Satz 4 - 6 RStV kann die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und eine erneute Entscheidung allerdings nur insoweit verlangen, als es um die Drittsendezeiten der 3. und 4. Sendezeitschiene geht. Hinsichtlich ihrer Bewerbung für die 1. und 2. Sende-zeitschiene wirkt sich das unkorrekte Dreiervorschlagsverfahren hingegen nicht aus, weil sich dort auch bei korrekter Handhabung ihre Chancen nicht verbessert hätten. Da hier nur drei Bewerbungen vorlagen, hätte die Beklagte nämlich gem. § 31 Abs. 7 RStV ohnehin unmittelbar entscheiden dürfen (zur Fehlerhaftigkeit der Zulassungsentscheidung für die 1. und 2. Sendezeitschiene aus anderen Gründen siehe aber noch unten 1 c).

dd) Keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen hat die Frage, ob die Versammlung der Beklagten am 17. Oktober 2011 schon eine Auswahl - unter Vorbehalt - treffen durfte, obwohl das Benehmen mit der KEK noch nicht hergestellt war. Die Kammer sieht nämlich als eigentliche Auswahlentscheidung den Umlaufbeschluss des Haupt- und Zulassungs-ausschusses der Beklagten an, der zwischen dem 15. und 19. Dezember 2011 zustande kam und von der Versammlung am 13. Februar 2012 bestätigt wurde. Zuvor hatte aber die KEK mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 entschieden, dass sie ihre im Schreiben vom 9. November 2011 angedeuteten Bedenken, die u.a. auch die wiederholte Auswahl der Beigeladenen zu 2) und 3) betroffen hatten, nicht aufrecht erhalte. Daher kann offen bleiben, ob sich die Klägerin auf eine Verletzung der Vorschriften zum Benehmenserfordernis überhaupt berufen könnte.

b) Neben der vorbeschriebenen Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerin auf der Stufe des Auswahlverfahrens, die die 3. und 4. Sendezeitschiene betreffen, sind auch auf der Stufe der eigentlichen Zulassungsentscheidung Rechtsfehler festzustellen, die subjektiv-öffentliche Rechte (auch) der Klägerin verletzen und speziell zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2) führen.

Die Versammlung der Beklagten hat die Zulassung der Beigeladenen zu 2) nämlich beschlossen, ohne dass die gem. § 31 Abs. 5 RStV erforderliche privatautonom zustande gekommene Vereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 2) und der Beigeladenen zu 1) als Hauptprogrammveranstalterin vorlag. Die im Zulassungsbescheid der Beklagten entsprechend dem Beschluss ihrer Versamm-lung vom 13. Februar 2012 vorgenommene Fortschreibung der bisherigen Vereinbarung verstößt gegen die Vorschriften der Drittsendezeitenrichtlinie i.V.m. § 26 RStV. Insoweit hat die Kammer im Urteil im Verfahren 5 K 417/12.NW unter anderem ausgeführt:

„…. Jedenfalls war die Beklagte nicht berechtigt, die bis zur gesetzten Frist mangels Einigung über die Finanzierung und wegen unterschiedlicher Rechtsauffassungen über weitere von der Klägerin formulierte Vertragsklauseln nicht zustande gekommene Vereinbarung der Klägerin mit der Beigeladenen zu 1) im Zulassungsbescheid durch eine - nachträglich bis Ende Mai 2013 befristete - „Fortschreibung“ der bisherigen Vereinbarung zu ersetzen und damit diese gem. § 31 Abs. 5 und 6 RStV für die Zulassung notwendige Voraussetzung erst selbst zu schaffen. Das Gericht teilt hier in den wesentlichen Punkten die von der KEK in ihrem Beschluss vom 13./21. März 2012 – KEK 660-3 - eingehend dargelegte Rechtsaufassung, dass eine solche einseitige hoheitliche Fortschreibung der für die aktuelle Zulassungsperiode geschlossenen privatrechtlichen Vereinbarung zwischen Hauptprogrammveranstalter und ausgewähltem Drittsendezeitveranstalter nicht zulässig ist.

Der Kammer kommt es unter den hier gegebenen Umständen nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Fortschreibung unter dem Aspekt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegenüber der Klägerin ein milderes Mittel ist, als wenn nach Ziffer 6.3. DRSZ verfahren und gem. § 26 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Abs. 4 Satz 5 RStV der Widerruf der der Klägerin erteilten Lizenz in die Wege geleitet worden wäre. Ebenso kann die Frage dahinstehen, ob ein Widerruf überhaupt für sofort vollziehbar erklärt werden könnte oder diese Sanktion sonst nur ein „stumpfes Schwert wäre.

Wesentlich ist vielmehr zum Einen, dass es zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) streitig und bisher durch die Beklagte nicht genügend aufgeklärt ist, ob das von der Klägerin vorgelegte Vereinbarungsangebot tatsächlich nicht zu angemessenen Bedingungen im Sinne von § 31 Abs. 5 RStV erfolgt ist. Davon hängen aber die weiteren Konsequenzen entscheidend ab. Denn Ziffer 6.2 DRSZ erklärt eine Finanzierung für in der Regel ausreichend, wenn sie sich an den durchschnittlichen Programm-kosten des Hauptveranstalters für vergleichbare Sendeplätze orientiert. Vorliegend hatte die Klägerin bereits nach der vorläufigen Auswahl-entscheidung im Oktober erste Kontakte mit der Beigeladenen zu 1) aufgenommen, vergeblich um eine aktuelle Kalkulation gebeten und daraufhin auf der Basis von ihr als vergleichbar angesehener eigener Programmformate mit gewissen Zuschlägen eine Finanzierung angeboten, deren Sätze allerdings gegenüber den früheren Vereinbarungen erheblich niedriger waren. Daneben bot sie zusätzliche Leistungen, z.B. in Form der Übernahme bestimmter Kosten an (vgl. dazu Ziffer 2.2.6. des Beschlusses der KEK vom 13./21. März 2012) an, deren Wert bei einer Gesamtbeurteilung mit einbezogen werden müsste.

Die Beklagte hätte daher zunächst, anstatt innerhalb eines knappen Monats nach Ablauf der den Beteiligten für den Abschluss einer Vereinbarung gesetzten Frist schon unmittelbar die Entscheidung für den ungewöhnlichen Weg der hoheitlichen Fortschreibung zu treffen, die Angemessenheit der angebotenen Finanzierungsbedingungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens prüfen lassen müssen. Dessen Ergebnis hätte dann ggf. die Beteiligten veranlasst, die Vereinbarung anzupassen, oder jedenfalls geklärt, welcher der beiden in Ziffer 6.3 DRSZ aufgezeigten Wege zu gehen gewesen wäre: Ein angemessenes Angebot müsste die Beigeladene zu 1) annehmen; im Weigerungsfalle wäre mit den verbliebenen Bewerbern erneut in das Auswahlverfahren einzutreten (Ziffer 6.3 Satz 1 DRSZ). Andernfalls, wenn der Hauptveranstalter die nach § 26 Abs. 5 Sätze 1 und 2 RStV zur Einräumung von Drittsendezeit erforderlichen Maßnahmen nicht träfe, müsste die zuständige Medienanstalt - nach entsprechender Feststellung durch die KEK – dessen Zulassung unmittelbar aufgrund der zwingenden Vorschrift in § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV widerrufen“.

Auf diesen Rechtsfehler kann sich auch die Klägerin berufen. Das in Ziffer 6.3 DRSZ vorgesehene Verfahren dient nach Auffassung der Kammer auch den Interessen der nicht ausgewählten Bewerber um die in Frage stehenden Drittsendezeiten. Diese bleiben formal bis zum Ende des Zulassungsverfahrens Verfahrensbeteiligte, weil auch über ihre Ablehnung förmlich erst in der das Verfahren abschließenden sog. Zulassungsentscheidung entschieden wird. Auch wenn sie auf der Stufe der Auswahlentscheidung schon „aussortiert“ zu sein scheinen, so handelt es sich dabei doch noch nicht um einen endgültigen Schritt. Wie Ziffer 6.3 Satz 1 DRSZ zeigt, ist der Wiedereintritt in die Auswahlstufe nämlich bis zum Abschluss des Verfahrens nicht ausgeschlossen. Falls nach Ziffer 6.3. Satz 1 DSZR verfahren und erneut in das Auswahlverfahren nach § 31 Abs. 4 RStV eingetreten wird, leben die Rechte aller verbliebenen Bewerber auf ein faires Auswahlverfahren mit gleichen Chancen und auf eine auf sachgerechten Erwägungen und am richtigen Maßstab ausgerichtete Auswahlentscheidung wieder auf. Daraus folgt, dass Konkurrenten auch ein Recht auf rechtsfehlerfreie Anwendung der Vorschriften in Ziffer 6.3 DRSZ haben müssen. Andernfalls müssten sie sich mit einer in rechtswidriger Weise verfrühten Beendigung des Zulassungsverfahrens abfinden. Dafür gibt es keinen rechtfertigenden Grund.

c) Die Klägerin rügt zu Recht auch inhaltliche Defizite im Rahmen der Auswahlentscheidung der Versammlung der Beklagten und der dabei angestellten Erwägungen. Der gerichtlichen Prüfung unterliegen die Erwägungen wegen des der Versammlung bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs-spielraums insoweit, als sie auf zutreffendem und vollständigem Sachverhalt beruhen müssen, keine sachfremden Gesichtspunkte berücksichtigen dürfen und an alle Bewerber die gleichen sachlich angemessenen und mit den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags in Einklang stehenden Kriterien anlegen müssen. Das Gericht legt der Prüfung, welche Gesichtspunkte für die Auswahl des Anbieters mit dem größtmöglichen Vielfaltsbeitrag relevant waren, letztlich die schriftliche Begründung im Zulassungsbescheid vom 17. April 2012 zugrunde, auch wenn die eigentliche Auswahlentscheidung bereits im Dezember 2011 getroffen wurde. Im Bescheid vom 17. April 2012 wurden jedoch die einzelnen Beiträge auf den jeweiligen Sendezeitschienen erstmals beschreibend und vergleichend gegenüber gestellt und die für Auswahl zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) entscheidenden Erwägungen der Versammlung der Beklagten mitgeteilt.

Die Beklagte ging dabei grundsätzlich - ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids - von den in § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV und der Drittsendezeitenrichtlinie genannten Auswahlkriterien aus. § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV bestimmt, dass ein Fensterprogramm, das aufgrund der Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeit nach den vorstehenden Bestimmungen ausgestrahlt wird, unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt in dessen Programm, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information, leisten muss. Damit sind wesentliche Bereiche benannt, in denen der Gesetzgeber Drittsendeformate zur Erhöhung der Vielfalt in privaten Fernsehprogrammen generell für besonders geeignet bzw. für besonders notwendig hält. Hierzu ergänzt Ziffer 5.5. DSZR: „Bei der Bewertung des größtmöglichen Beitrags zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters sind insbesondere zu berücksichtigen die inhaltliche Ausrichtung des Fenster-programms und dessen ergänzender Beitrag zum Hauptprogramm (§ 31 Abs. 1 RStV) und die Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Ferner ist zu berücksichtigen die mehrfache Zulassung eines Fensterveranstalters. Die für die Hauptprogramme zuständigen Landesmedienanstalten stimmen sich hierzu ab“. Damit das zur Auswahlentscheidung berufene Gremium einschätzen kann, ob sich ein Fensterprogramm seiner inhaltlichen Ausrichtung nach vom Hauptprogramm unterscheidet, so dass es dieses ergänzen und damit einen Vielfaltsbeitrag leisten kann, muss es sich notwendigerweise zunächst im Wesentlichen über die inhaltliche Ausrichtung des Hauptprogramms im Klaren sein. Sachlich wird auch in Ziffer 5.5 DSZR wiederum auf § 31 Abs. 1 RStV und damit implizit auf die dort genannten Bereiche Kultur, Bildung, Information Bezug genommen. Nach welchen weiteren inhaltlichen Gesichtspunkten verschiedene Fensterprogrammangebote, auch wenn sie diesen genannten Bereichen zugeordnet werden können, untereinander zu gewichten sind, wird jedoch nicht geregelt. Diese Kriterien näher festzulegen ist daher letztlich Aufgabe der die Auswahl treffenden Landesmedienanstalt. Ob die gefundenen Kriterien zur Ausfüllung des Vielfaltsbegriffs geeignet sind, ob sie auf alle Bewerbungen in gleicher Weise angewendet wurden und ob die Begründung für die getroffene Auswahl nachvollziehbar ist, unterliegt wiederum der gerichtlichen Prüfung. Der Begründung kommt daher bei nicht einvernehmlicher Auswahl eine erhöhte Bedeutung zu, weil das Gericht nachvollziehen muss, welche Kriterien und welche Erwägungen zu der Entscheidung geführt haben, dass die ausgewählten Fensterprogramme die Vielfalt am besten gewährleisten.

Die Beklagte hat hier im Programm der Hauptveranstalterin insbesondere ein Defizit an Information und Bildung vermittelnden und kulturbezogenen Sendungen festgestellt und daher entsprechende Formate der Drittsendezeitanbieter als besonders vielfaltssteigernd bewertet. Dies ist vom Ansatz her nicht zu beanstanden, wobei es jedoch einer näheren Darlegung dieses Defizits bedurft hätte. Sie hat auch nicht verkannt, dass die Formate der Klägerin grundsätzlich im Bereich Bildung/Kultur/Information angesiedelt sind. Sie hat allerdings die Angebote der Klägerin für die erste Sendzeitschiene am Sonntagvormittag („F...“ und „E…..- ...“) als „monothematisch“ bezeichnet und daraus geschlossen, dass sie deshalb eine geringere Spannbreite hätten als die Konkurrenzangebote der ausgewählten Beigeladenen zu 2). Dass Sendungen mit familienbezogenen Themen weniger breit gefächert sein werden als Magazine mit wechselnden Themenbereichen, leuchtet ein. Die Beklagte hätte jedoch auch prüfen und darlegen müssen, ob im Hauptprogramm einerseits den Angeboten der Klägerin ähnliche, ggf. auch familienbezogene Beiträge schon und andererseits gemischt-thematische Formate ähnlich denen der Beigeladenen zu 2) schon vertreten sind. Weiter ist die Frage aufzuwerfen, ob sich die Inhalte von Formaten, die sich mit vielen verschiedenen Themenbereichen beschäftigen, nicht eher mit anderen schon im Hauptprogramm vorhandenen Formaten berühren, sich vom Hauptprogramm also weniger unterscheiden als die „monothematischen“ Angebote der Klägerin. Gleiches gilt für die Formate „T...“ und „M…..-.…..“, die die Klägerin für die zweite Sendezeitschiene anbieten will. Es mag zutreffen, dass sie sich an einen spezielleren Zuschauerkreis richten. Ob dies ein Negativkriterium ist oder eher ein Vorzug, müsste aber ebenfalls primär unter Berücksichtigung des Spektrums des Hauptprogramms bewertet werden. Besonders große Vielfalt kann auch darin bestehen, dass andere Zuschauergruppen angesprochen werden oder intensiver auf sie eingegangen wird als im Hauptprogramm.

Den Formaten der Klägerin für die gekoppelte 3. und 4. Sendezeitschiene („A...“ und „M...“) billigt die Beklagte hohe Innovationskraft zu – wiederum ohne nähere Begründung-, hält sie aber wegen ihres nicht unerheblichen „ human-touch-Anteils“ gegenüber den Angeboten der Beigeladenen zu 3) aus dem Bereich dokumentierender Information für weniger vielfaltssteigernd, weil im letztgenannten Bereich der Kompensationsbedarf höher sei als bei human-touch-Formaten, die im Hauptprogramm stärker vertreten seien. Diese Argumentation ist für sich genommen nachvollziehbar. Es fehlt allerdings auch insoweit an näheren Darlegungen, aufgrund deren zu beurteilen wäre, warum und inwieweit die Formate der Klägerin tatsächlich in das gleiche Genre gehören wie Sendungen im Hauptprogramm, denen die Beklagte ebenfalls einen „human-touch-Anteil“ zuspricht.

Ein Weiteres kommt hinzu: Wie oben (1 a, Unterabschnitt cc) dargelegt wurde, sind die Bewerbungsverfahren für die jeweils ausgeschriebenen Sendezeit-schienenkombinationen (1. und 2. Sendezeitschiene einerseits, 3. und 4. Sende-zeitschiene andererseits) vom Ansatz her zunächst getrennt zu betrachten. Innerhalb dieser getrennten Betrachtung müssen gleichzeitig die jeweils kombinierten Sendezeitschienen im Hinblick auf die dafür von den Bewerbern angebotenen Formate zusammen in den Blick genommen werden, denn da für jede Kombination nur ein Veranstalter zum Zug kommen kann, ist es erforderlich, alle seine angebotenen Formate für die jeweilige Kombination in der Summe zu betrachten und diese mit der Summe der von den Konkurrenten für dieselbe Kombination angebotenen Formate zu vergleichen. Die Beklagte verglich jedoch nur die Angebote für jede einzelne der vier Sendezeitschienen miteinander, so als wenn alle Sendezeitschienen getrennt ausgeschrieben worden wären. Bei richtiger Betrachtungsweise hätte sie berücksichtigen müssen, dass die Klägerin für das erste Sendezeitbündel als einzige Bewerberin insgesamt vier verschiedene, wenn auch wohl pro Sendezeitschiene je zwei thematisch verwandte Formate im wöchentlichen Wechsel anbietet. Es wäre so zumindest zu erwägen gewesen, ob dieses im Vergleich zu den Konkurrenten besonders differenzierte Angebot schon deshalb für dieses Sendezeitschienenbündel den größtmöglichen Vielfaltsbeitrag darstellen könnte. Solche Überlegungen sind in der Begründung nicht zu finden. Dieses Defizit wird nicht dadurch ausgeglichen, dass die Beklagte in der Begründung des Bescheids vom 17. April 2012 die für beide Sendezeitbündel getroffene Auswahl zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) als die auch in der Summe vielfältigste und damit beste Kombination bezeichnete. Eine allein auf die jeweilige Sendezeitschienenkombination bezogene vergleichende Gesamtbetrachtung wurde auch hierdurch nicht angestellt.

Keine besondere Berücksichtigung brauchte hingegen die Konstruktion des Herausgebermodells der Klägerin zu finden; allerdings durfte der Gesichtspunkt der redaktionellen Unabhängigkeit nach Ansicht der Kammer auch bei allen anderen Anbietern nur im Rahmen der Zulassungsfähigkeit nach § 31 Abs. 3 i.V.m. § 28 RStV eine Rolle spielen, nicht mehr jedoch bei der Beurteilung der inhaltlichen Vielfalt. Im Urteil der Kammer vom selben Tage im Parallelverfahren 5 K 457/12.NW heißt es hierzu:

„Zwar ist die Frage, ob zwischen Drittsendezeitanbietern und dem Haupt-programmveranstalter Abhängigkeiten bestehen, im Zulassungsverfahren durchaus von Bedeutung. Gem. § 31 Abs. 3 RStV darf nämlich ein Fenster-programmanbieter nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptprogrammveranstalter stehen (Satz 1). Rechtliche Abhängigkeit im Sinne von Satz 1 liegt vor, wenn das Hauptprogramm und das Fensterprogramm nach § 28 demselben Unternehmen zugerechnet werden können (Satz 2). Die Landesmedienanstalt überprüft daher auch die eingehenden Anträge zunächst – als eine Art Zugangsvoraussetzung zum Auswahlverfahren – auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen dieses Staatsvertrags, insbesondere auch mit den detaillierten Vorschriften des § 28 RStV über die Zurechnung von Programmen und teilt dem Hauptprogrammveranstalter dann die zulassungs-fähigen Anträge mit (31 Abs. 4 Satz 2 RStV). Liegt ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von § 34 Abs. 3 i.V.m. § 28 RStV vor, dann ist der betreffende Fensterprogrammanbieter von vornherein als nicht zulassungsfähig anzusehen.(…) Besteht aber keine rechtliche Abhängigkeit im Sinne von § 31 Abs. 3 RStV, dann durfte die Beklagte bei der Auswahlentscheidung sonstige Abhängigkeiten der Fensterprogrammbewerber vom Haupt-programmveranstalter - etwa eine mittelbare wirtschaftliche Abhängigkeit außerhalb der Kriterien von § 28 RStV oder eine andere „zu große Nähe“ und eine daraus mutmaßlich resultierende fehlende redaktionelle Unabhängigkeit - nicht erneut in Betracht ziehen und bei der Entscheidung berücksichtigen. Die Kammer teilt den Standpunkt der Beklagten nicht, dass die Frage der (geringeren oder größeren) redaktionellen Unabhängigkeit nicht nur bei Prüfung der Zulassungsfähigkeit eines Bewerbers nach § 31 Abs. 3 i.V.m. § 28 RStV relevant sei, sondern auch bei der eigentlichen Abwägung, welchen Vielfaltsbeitrag der jeweilige Bewerber erbringe. Grundsätzlich gilt vielmehr aus rechtlicher Sicht, dass Bedenken hinsichtlich einer verminderten redaktionellen Unabhängigkeit nach Bejahen der eigentlichen Zulassungsfähigkeit in einem späteren Stadium der Auswahlentscheidung keinen Platz mehr haben und die Nichtberücksichtigung eines Bewerbers nicht rechtfertigen können. So führt auch die KEK in der Begründung ihres Beschlusses vom 13. Dezember/ 13. März 2012 – KEK 660-2 – zu Recht aus, die Prüfung der redaktionellen Unabhängigkeit eines Bewerbers erfolge bereits im Rahmen der Prüfung seiner Zulassungsfähigkeit nach Maßgabe des § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV. Das Gesetz stelle in dieser Bestimmung nicht auf unterschiedliche Grade redaktioneller Unabhängigkeit ab (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2 RStV): Entweder sei ein Bewerber redaktionell unabhängig und erfülle damit die an einen zulassungsfähigen Antrag zu stellenden Voraussetzungen oder er sei es nicht. Werde ein Antrag für zulassungsfähig erklärt, so habe die Auswahl unter verschiedenen Bewerbern folglich allein an dem inhaltlichen Maßstab zu erfolgen, welches der in Rede stehenden Programme den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters erwarten lasse. Dem schließt sich die Kammer uneingeschränkt an.

Darüber hinaus darf das Maß der redaktionellen Unabhängigkeit und der sonstigen vertraglichen Verbundenheit mit dem Hauptveranstalter im Rahmen der Vielfaltsbewertung auch nicht als zusätzlicher Gesichtspunkt neben inhaltlichen Erwägungen zur Beurteilung der Programmbeiträge eine Rolle spielen. (…) dieser Aspekt muss bei der Entscheidung über den inhaltlichen Vielfaltsbeitrag vollständig außer Betracht bleiben, weil es dafür im Gesetz keine Stütze gibt. Soweit sich die Beklagte für ihre anderslautende Auffassung hier auf Ziffer 5.5, 1. Spiegelstrich der Drittsendezeitenrichtlinie beruft, wonach bei der Bewertung des größtmöglichen Beitrags zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters die inhaltliche Ausrichtung des Fensterprogramms „und dessen ergänzender Beitrag zum Hauptprogramm (§ 31 Abs. 1 RStV)“ zu berücksichtigen seien, schließt sie daraus zu Unrecht, die in § 31 Abs. 1 Satz 2 RStV erwähnte redaktionelle Unabhängigkeit sei hier nochmals gesondert zu prüfen. Ziffer 5.5 DSZR fasst lediglich die Kriterien des Rundfunkstaatsvertrags für eine Auswahl unter dem Vielfaltsaspekt zusammen. Der Verweis auf § 31 Abs. 1 RStV im ersten Spiegelstrich dient nach dem Verständnis des Gerichts (…) nach Wortlaut und Zweck eindeutig als Erläuterung zu dem Begriff „ergänzender Beitrag“. Da nämlich § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV insbesondere die Bereiche Kultur, Bildung und Information hervorhebt, braucht so Ziffer 5.5. DSZR diese Begriffe nicht mehr eigens zu wiederholen. Soweit die Bezugnahme in der Drittsendezeitenrichtlinie, die pauschal auf „§ 31 Abs. 1“ verweist, dessen Satz 2 bewusst mit umfassen sollte, kann diesem Satz („ Die Gestaltung des Fensterprogramms hat in redaktioneller Unabhängigkeit vom Hauptprogramm zu erfolgen“) damit jedenfalls keine andere Bedeutung als unmittelbar im Kontext des § 31 RStV verliehen werden. Dort ist § 31 Abs. 1 Satz 2 RStV in unmittelbarem Anschluss an Satz 1, der Anforderungen an die inhaltliche Qualität des Fensterprogramms stellt, als Forderung an den Fensterveranstalter formuliert, dann auch dieseskonkrete Programm in redaktioneller Unabhängigkeit zu gestalten. Gleichzeitig wird für den Hauptprogrammveranstalter klargestellt, dass diese Voraussetzung zu akzeptieren sei. Zu den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen für den Fensterveranstalter als solchen verhält sich – wie oben schon dargestellt - im Rahmen des § 31 RStV dann erst dessen Absatz 3, der regelt, welche Produktionsfirma nach gesellschaftsrechtlichen und anderen in § 28 RStV genannten Kriterien überhaupt als Bewerber für das Fensterprogramm in Frage kommt - nämlich nur der, der vom Hauptveranstalter rechtlich unabhängig ist …“

Aus diesem Grunde sind hier auch die Einwände der Beigeladenen zu 2) zu etwaigen Verflechtungen zwischen der Klägerin und der beigeladenen Hauptprogrammveranstalterin im Hinblick auf die Auftragsproduktion „A…..“ nicht erheblich. Es ist aber auch kein Raum für die positive Hervorhebung der besonderen redaktionellen Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 2), die überhaupt keine Auftragsproduktionen zum Hauptprogramm zuliefert.

Schließlich ist die Rüge der Klägerin unbegründet, die Beklagte habe den Vielfaltsgewinn durch Wechsel in der Person des Drittsendezeitveranstalters nicht erwogen und außerdem verkannt, dass die Beigeladene zu 3) ihren Vielfaltsbeitrag schon als Drittsendezeitveranstalterin bei RTL „ausgeschöpft“ habe. Die Versammlung befasste sich nämlich schon am 5. Dezember 2011 auch mit den Fragen der wiederholten Auswahl derselben Anbieter und der gleichzeitigen Zulassung der Beigeladenen zu 3) bei RTL, und zwar auf der Basis der dies ausführlich behandelnden Beschlussvorlage des Rechts- und Zulassungsausschusses der Beklagten vom selben Tage (Bl. 395 - 400 und 440, 441 der Verwaltungsakte der Beklagten), befand die Bedenken der KEK insoweit aber im Ergebnis nicht für stichhaltig. Für eine Beweisaufnahme entsprechend dem hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin bestand daher kein Anlass. Nach der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer ist Ziffer 5.5. Sätze 2 und 3 DSZR („Ferner ist zu berücksichtigen die mehrfache Zulassung eines Fensterveranstalters. Die für die Hauptprogramme zuständigen Landesmedien-anstalten stimmen sich hierzu ab“) auch nicht als Ausschlusskriterium für einen anderweitig schon zugelassenen Drittsendezeitveranstalter zu verstehen.

2) Sind daher auf den Klageantrag der Klägerin hin die Zulassungen zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) aufzuheben, hat ihre Anfechtungsklage auch hinsichtlich der in Abschnitt C des Bescheids vom 17. April 2012 enthaltenen komplementären Beschränkungen der Zulassung der Beigeladenen zu 1) gem. § 31 Abs. 6 Satz 2 RStV Erfolg. Nach dieser Vorschrift sind auch in der Zulassung des Hauptprogrammveranstalters - die insoweit teilweise zu widerrufen ist, weil dieser nicht (mehr) die komplette Sendezeit bestreiten darf – die wesentlichen Verpflichtungen aus der Vereinbarung nach Absatz 5 als Bestandteil der Zulassungen aufzunehmen. Dieser Teil des Bescheides hat jedoch keine Berechtigung, wenn aufgrund des Anfechtungsantrags der Klägerin die in Abschnitt A des Bescheids enthaltenen Zulassungen aufgehoben werden. Würde Abschnitt C des Bescheids aufrechterhalten, entstünde sonst ein unerklärlicher Widerspruch. Daher kann die Klägerin auch die Aufhebung dieses Teils des Gesamtbescheids verlangen.

3) Die Klägerin hat darüber hinaus entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung. Bei der notwendigen Wiederholung des Auswahlverfahrens gem. § 31 Abs. 4 RStV wird die Beklagte, sofern es nicht unmittelbar zu einer einvernehmlichen Auswahlentscheidung mit der Beigeladenen zu 1) kommt, zunächst die Vorschriften über den Dreiervorschlag nur hinsichtlich der Kombination aus 3. und 4. Sendezeitschiene anzuwenden haben. Danach ist unter Anlegung gleicher inhaltlicher Vielfaltskriterien sowie unter nochmaliger Beteiligung der KEK eine neue Auswahlentscheidung unter allen zulassungsfähigen Bewerbungen zu treffen, die bis zum Ende der Ausschreibungsfrist vorlagen. Bei nicht einvernehmlicher Auswahl mit der Hauptprogrammveranstalterin ist der Maßstab der größtmöglichen Vielfalt (§ 31 Abs. 4 Satz 6 RStV) anzulegen. Bei den inhaltlichen Auswahlerwägungen hat die Frage der redaktionellen Unabhängigkeit außer Betracht zu bleiben. Der Vielfaltsbeitrag der Klägerin ist – insbesondere für die Angebote auf den gekoppelten Sendezeitschienen 1 und 2, aber auch hinsichtlich der für die anderen Sendezeitschienen angebotenen Formate – unter Beachtung der oben (1 c) dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts einer erneuten Bewertung unterziehen.

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2) und 3), die mit ihren Klageabweisungsanträge ebenfalls erfolglos waren, haben gem. § 154 Abs. 1 bzw. § 154 Abs. 3 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die Kosten des Verfahrens zu gleichen Teilen zu tragen. Das teilweise Unterliegen der Klägerin wegen des zu weit gefassten Klageantrags fällt gegenüber dem Ausmaß ihres Obsiegens im Hinblick auf die Kosten nicht ins Gewicht. Die Beigeladene zu 1) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, weil mangels Sachantrags und eigenen Kostenrisikos kein Grund besteht, diese Kosten aus Billigkeitsgründen den unterlegenen Beteiligten aufzuerlegen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gem. §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 105.000.- € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG). Davon entfallen 5.000 Euro auf die Anfechtung der Ablehnungsentscheidungen gegenüber anderen Bewerbern.