Verwaltungsgericht Münster Urteil, 16. Aug. 2016 - 9 K 2151/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheiten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Aus den G r ü n d e n:

I. Aufgrund der Zustimmung der Beteiligten konnte die Berichterstatterin anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 87 a Abs. 2, 3 VwGO und § 101 Abs. 2 VwGO.

II. Die Klage hat keinen Erfolg.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der Ausübungsberechtigung gem. § 7 b HandwO. Die Ablehnung ist rechtsmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.

Die Voraussetzungen des § 7 b Abs. 1 HandwO liegen nicht vor. Nach dieser sogenannten Altgesellenregelung ist eine Ausübungsberechtigung für ein zulassungspflichtiges Handwerk zu erteilen, wenn der Antragsteller eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden Handwerk bestanden hat und in dem betreffenden Handwerk oder in einem mit diesem verwandten Handwerk eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

1. Der Kläger erfüllt die erste Voraussetzung. Er hat unstreitig im Dezember 2007 die Gesellenprüfung als Maler und Lackierer abgelegt.

2. Er hat jedoch schon nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass er insgesamt sechs Jahre wesentliche Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeübt hat. Zwar ist der Kläger jedenfalls seit dem 29. Oktober 2008 und damit im Entscheidungszeitpunkt des Gerichts seit über sechs Jahren selbstständig tätig. Er hat jedoch nicht nachgewiesen, dass er dabei Tätigkeiten ausgeübt hat, die für das Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich sind. Eine wesentliche Tätigkeit liegt vor, wenn es sich um Tätigkeiten im Kernbereich des Handwerks handelt, die diesem sein essentielles Gepräge verleihen. Dazu zählen auch die „klassischen Malertätigkeiten“, die das Anstreichen von Wohnungen und Fassaden sowie das Lackieren von Türen und Fenstern umfassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 8 C 12/14 -, juris.

Eine Vollzeitbeschäftigung in diesem Bereich ist entgegen der Ansicht der Beklagten zwar nicht erforderlich,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 8 C 12/14 -, juris,

aber auch eine überwiegende Tätigkeit in diesem Bereich ergibt sich nach dem Vortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat zum 29. Oktober 2008 das Gewerbe „Hausmeisterservice“ angemeldet. Diese Anmeldung allein ist nicht geeignet, um eine entsprechende Tätigkeit nachzuweisen, da die Hausmeistertätigkeit gewöhnlich eine Vielzahl verschiedener Arbeiten aus dem minderhandwerklichen Bereich umfasst und sich gerade nicht ausschließlich auf Tätigkeiten aus dem Maler- und Lackiererhandwerk bezieht. Die dem Kläger im Jahr 2009 erteilte Reisegewerbekarte bezieht sich ihrem klaren Wortlaut nach nur auf Malertätigkeiten, nicht dagegen auch auf Tätigkeiten als Lackierer. Zum Nachweis einer wesentlichen Tätigkeit in beiden Bereichen ist sie also ebenfalls nicht geeignet. Hinzu kommt, dass auch im Reisegewerbe tendenziell Minderhandwerk und demnach nur ein Teilbereich des jeweiligen Handwerks ausgeübt wird. Die Einschätzung des Steuerberaters vom 08. September 2014, wonach der Kläger hauptsächlich Malerarbeiten ausführt, genügt ebenso wenig, da der Steuerberater bereits auf der Hand liegend nicht über die erforderliche Sachkunde zur Beantwortung dieser Frage verfügt.

Schließlich ergibt sich auch aus den vom Kläger vorgelegten Rechnungen nichts Gegenteiliges. Aus diesen wird zumeist schon nicht ersichtlich, wie viele Arbeitsstunden die jeweiligen Tätigkeiten umfasst haben, sodass eine Einordnung bezüglich des Umfangs der Tätigkeiten kaum möglich erscheint. Auf anderen Rechnungen wiederum ist oftmals nicht erkennbar, welche Arbeiten ausgeführt wurden, da ein Festpreis vereinbart wurde (z.B. 2013/53) oder pauschal die Arbeitsstunden berechnet wurden (z.B. 2013/48). Andere Rechnungen beziehen sich auf Tätigkeiten, die offensichtlich nichts mit dem Maler- und Lackiererhandwerk zu tun haben, so insbesondere eine Vielzahl an Rechnungen für reine Materiallieferungen (z.B. 2013/01, 2013/02 und 2013/03), aber auch solche für Aufräum- und Entrümpelungsarbeiten (z.B. 2010/24, 2011/65) oder den Verleih von Arbeitsmaterial (z.B. 2010/15, 2012/18). Von den über 300 eingereichten Rechnungen für die Jahre 2009 bis 2015 verbleiben somit erheblich weniger Rechnungen, die sich überhaupt auf die nachzuweisenden Tätigkeiten beziehen. Eine wesentliche Tätigkeit im Maler- und Lackiererhandwerk wird hieraus jedoch gerade nicht ersichtlich.

3. Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers eine sechsjährige wesentliche Tätigkeit im Maler und Lackiererhandwerk annehmen würde, so hat er jedenfalls nicht die mindestens vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung nachgewiesen. Zwar kann grundsätzlich auch die Tätigkeit in einem Ein-Mann-Betrieb als Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne von § 7 b Abs. 1 HandwO berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 8 C 12/14 -, juris.

Jedoch können Zeiten des handwerksrechtlich unzulässigen selbständigen Betriebs eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nicht als "Ausübung einer Tätigkeit in leitender Stellung" im Sinne des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 S. 1 HandwO angerechnet werden.

Vgl. dazu ausführlich ebenfalls BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 8 C 12/14 -, juris.

So liegt der Fall jedoch hier. Wenn der Kläger – wie von ihm selbst vorgetragen - tatsächlich wesentliche Maler- und Lackiererarbeiten durchführt, so besteht für ihn grundsätzlich eine Eintragungspflicht in die Handwerksrolle. Gem. § 1 Abs. 1 HandwO in Verbindung mit Anlage A Nr. 10 ist das Maler- und Lackiererhandwerk eintragungspflichtig. Ist die Ausübung nicht in die Handwerksrolle eingetragen, handelt es sich um eine unzulässige und damit auch nicht berücksichtigungsfähige Tätigkeit.

Zulässig ist die Tätigkeit in einem Ein-Mann- Betrieb nur, wenn sie in Einklang mit der HandwO ausgeübt wird, etwa aufgrund einer Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 1, 2 HandwO oder in Form eines Reisegewerbes. Zwar wurde dem Kläger im Jahr 2009 eine Reisegewerbekarte erteilt, es ist jedoch weder substantiiert vorgetragen noch sonst aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich, dass der Kläger seine Tätigkeit als Maler und Lackierer im Rahmen dieses Reisegewerbes ausgeübt hat. Nach der Legaldefinition des § 55 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) betreibt ein Reisegewerbe unter anderem, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb einer gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben Leistungen anbietet. Wer ein Reisegewerbe betreibt kommt in Abgrenzung zum stehenden Gewerbe unangemeldet zum Kunden. Die Initiative zum Vertragsschluss geht also immer vom Gewerbetreibenden aus. Nach der Lebenserfahrung sind aber gerade Maler- und Lackiererarbeiten mit einem hohen Organisations- und Zeitaufwand verbunden und erfolgen jedenfalls in der Regel nach vorheriger Terminabsprache mit dem Kunden und auf dessen Initiative hin. Es ist dagegen fernliegend, dass ein Gewerbetreibender all seine Aufträge dadurch erhält, dass er auf eigene Initiative bei potenziellen Kunden vorstellig wird und von diesen direkt engagiert wird. Dass gerade für den Betrieb des Klägers etwas anderes gelten soll ist weder zur Überzeugung des Gerichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Schon der Auftritt des Klägers nach außen spricht dafür, dass der Kläger ein stehendes Gewerbe betreibt. Er vermittelt dem Geschäftsverkehr, dass es sich um einen (Meister-) Malerbetrieb handelt. Unter der Adresse www….de bezeichnete der Kläger sich als Malerbetrieb und gab dort eine „Betriebsnummer der Handwerkskammer M.“ an, obwohl er dort gar nicht eingetragen war und auch bis heute nicht eingetragen ist. Beides vermittelt potenziellen Kunden den Eindruck, es handle sich um einen in die Handwerksrolle eingetragenen und über entsprechende Qualifikationen verfügenden Meisterbetrieb. Außerdem gab der Kläger auf seiner Homepage sämtliche Kontaktdaten wie Adresse, Telefon- und Faxnummer sowie E-Mail-Adresse an. Zusätzlich wurden die Kunden an mehreren Stellen (so etwa unter „Home“, „Fassadengestaltung“ und „Kontakt“) dazu aufgefordert, Kontakt zu dem Kläger aufzunehmen und sich Angebote für Malerarbeiten machen zu lassen. Diese Angaben zielen eindeutig darauf ab, dass der Kunde hier auf den Kläger zugehen soll. Dass die Homepage mittlerweile – wohl unter Druck der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - umgestaltet wurde, ist insoweit unerheblich. Hinzu kommt, dass der Kläger sich auch auf seinen Briefbögen als „Malerbetrieb“ bezeichnet und dort sämtliche Kontaktdaten inklusive Adresse aufführt.

Auch die Angaben, die der Kläger im Erörterungstermin vor dem erkennenden Gericht gemacht hat, sind nicht geeignet, eine Tätigkeit im Reisegewerbe nachzuweisen. Auf die Frage, wie er an neue Aufträge komme, erklärte der Kläger, dass er regelmäßig zu Baustellen fahre und dort nach Arbeit frage. Zwar mag diese Praxis in Einzelfällen zu Aufträgen führen, es ist jedoch nicht überzeugend, dass der Kläger auf diese Weise eine Vielzahl von Aufträgen akquirieren kann. Es erscheint nach der Lebenserfahrung sehr unwahrscheinlich, dass Handwerker für ein Bauprojekt quasi „von der Straße“ beauftragt werden. Vielmehr ist auch in solchen Fällen davon auszugehen, dass der Auftraggeber selbst auf die Handwerker zugeht. Die weiteren Ausführungen, der Kläger mache sich in seiner Umgebung, beispielsweise im Karnevalsverein, bekannt und die Kunden kämen dann zu einem späteren Zeitpunkt auf ihn zu, genügen ebenfalls nicht, um eine Tätigkeit im Reisegewerbe anzunehmen. Denn durch das beschriebene Verhalten wirbt der Kläger für seine Arbeiten und die Kunden kommen dann, wenn sie einen Handwerker brauche, auf ihn zurück. Die Initiative zum Vertragsschluss geht demnach auch hier vom Kunden aus, weil dieser bestimmt, ob und wann der Kläger tätig wird. Es hilft dem Kläger auch nicht weiter, wenn er vorträgt, er würde Aufträge für minderhandwerkliche Tätigkeiten über den „Hausmeisterservice“ annehmen und den Kunden in dem Zusammenhang dann seine Dienste als Maler und Lackierer anbieten. Es liegt auf der Hand, dass die Bezeichnung „Hausmeisterservice“ nur ein Vorwand ist, um an Aufträge aus dem Bereich des Maler- und Lackiererhandwerks kommen. Es ist schon nicht ersichtlich, wie Kunden überhaupt von der Tätigkeit „Hausmeisterservice“ erfahren sollen, da der Kläger – wie bereits ausgeführt – sowohl im Internet als auch auf seinen Briefköpfen nicht mit einem „Hausmeisterservice“ sondern einem „Malerbetrieb“ wirbt. Dies wird durch den Vortrag des Klägers bestätigt, er habe das Gewerbe „Hausmeisterservice“ nur angemeldet, da eine Anmeldung als Maler und Lackierer nicht möglich gewesen sei.

Schließlich ergibt sich auch aus den dem Gericht vorgelegten Rechnungen nicht, dass der Kläger in den letzten Jahren legal im Reisegewerbe tätig war. Im Gegenteil fällt bei Durchsicht der Rechnungen auf, dass der Kläger für eine Vielzahl von Auftraggebern mehrfach tätig geworden ist. Hierbei handelt es sich auf der Hand liegend um Folgeaufträge. Nach den strengen Grundsätzen, die für die Tätigkeit als Reisegewerbetreibender gelten,

vgl. Leisner, Die rechtliche Ordnung des Handwerks im Reisegewerbe und im stehenden Gewerbe: Differenzierende Behandlung – überzeugende Differenzierung?, GewArch 2015, 435 – 441, 440,

dürfen solche Aufträge, wenn sie – was bei Folgeaufträgen erst einmal zu unterstellen ist – vom Auftraggeber ausgehen, nicht angenommen werden. Wird der Kläger trotzdem tätig, ist dies nicht mehr von seiner Reisegewerbekarte gedeckt und erfolgt somit illegal. Außerdem ist der Kläger für den Auftraggeber Herrn L. immer wieder in anderen Objekten, zum Teil auch in anderen Bundesländern, tätig geworden. Dass hier die Initiative vom Kläger ausging, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Weiterhin ist der Kläger regelmäßig für Familienmitglieder tätig geworden (z.B. 2012/32, 2013/01-03). Nach der Rechtsprechung besteht jedoch gerade auch bei Verwandtschaftsverhältnissen Raum für konkludente Bestellungen bzw. Beauftragungen.

Vgl. Korte, in: Frieauf, Gewerbeordnung, § 55 Rn. 106.

So dürfte es auch hier gewesen sein, zumal sich die Mehrzahl der Rechnungen auf reine Materiallieferungen bezieht. Bei den in Rechnung gestellten Malerarbeiten handelt es sich oftmals um solche im Rahmen von Renovierungsarbeiten einzelner Zimmer (z.B. 2015/53, 2015/57). Auch in diesen Konstellationen ist davon auszugehen, dass sich die Auftraggeber an den Kläger gewandt haben und nicht umgekehrt. Eine nach außen erkennbare Aktivität, die den Kläger dazu verlassen könnte, auf eigene Initiative bei den potenziellen Kunden zu klingeln und nach Arbeit zu fragen, ist in diesen Fällen nämlich – anders als beispielsweise bei einem Neubau - gerade nicht gegeben.

Die Rechnungen geben auch im Übrigen nichts dafür her, dass die Aufträge im Reisegewerbe zustande gekommen sind. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch entscheidend für die Beurteilung, ob der Kläger seine Tätigkeit legal ausgeübt hat. Weitere Nachforschungen durch das Gericht waren hier auch im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz nicht erforderlich. Der Kläger, der auch auf schriftlichen Hinweis des Gerichts vom 01. März 2016 keine detaillierten Angaben dazu machen konnte, wie die Verträge im Einzelnen zustande gekommen sind, ist seiner Mitwirkungspflicht gem. § 86 Abs. 1 S. 2 HS. 2 VwGO nicht nachgekommen. Bei den begehrten Informationen handelt es sich um Ereignisse, die in die Sphäre des Klägers fallen, sodass es ihm grundsätzlich möglich und auch zumutbar ist, entsprechende Angaben zu machen. Ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht hat zur Folge, dass sich die Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Gerichts verringern.

Vgl. Kopp, VwGO, § 86, Rn. 11 f.

Im Übrigen erscheint eine etwaige Vernehmung der Auftraggeber als Zeugen wenig Erfolg versprechend. Einerseits liegen die Vertragsschlüsse teilweise schon viele Jahre zurück. Andererseits könnten die Aussagen der Auftraggeber möglicherweise nicht neutral ausfallen. Sollte der Kläger Tätigkeiten im Maler- und Lackiererhandwerk ausgeführt haben, obwohl die Initiative tatsächlich von den Auftraggebern ausging, so hätten diese sich ebenfalls wegen Schwarzarbeit gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG bußgeldpflichtig gemacht. Andere Möglichkeiten, den Sachverhalt weiter aufzuklären, sind nicht ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708

Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt. Dies entspricht der ständigen Streitwertpraxis des Gerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in Verfahren der vorliegenden Art.