Verwaltungsgericht München Urteil, 02. März 2015 - M 8 K 13.4546

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 8 K 13.4546

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 2. März 2015

8. Kammer

Sachgebiets-Nr. 920

Hauptpunkte:

- Fortsetzungsfeststellungsklage;

- erledigendes Ereignis;

- Fortsetzungsfeststellungsinteresse (verneint)

- Amtshaftungsanspruch

- Schadenersatzsubstantiierungspflicht;

- Herbeiführung der Erledigung der Verpflichtungsklage durch Kläger

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... - Klägerin -

bevollmächtigt: ...

gegen

... - Beklagte -

wegen Baugenehmigung ...-str. 2 a FlNr. ... Gem. ...

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 8. Kammer,

durch den Richter am Verwaltungsgericht ... als Vorsitzenden, die Richterin am Verwaltungsgericht ..., die Richterin ..., die ehrenamtliche Richterin ..., die ehrenamtliche Richterin ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2015 am 2. März 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klagen werden abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung ihre Bauanträge vom 14. Februar 2013 und vom 2. April 2013 mit Bescheiden vom ... September 2013 rechtswidrig war und die Klägerin einen Anspruch auf die beantragten Baugenehmigungen hatte, hilfsweise dass die Beklagte verpflichtet war, über die Bauanträge neu zu entscheiden.

Am 14. Februar 2013 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Neuerrichtung einer Wohnanlage mit Tiefgarage auf dem Grundstück ...-str. 2a, FlNr. ..., Gemarkung .... Am 2. April 2013 wurde ein weiterer Bauantrag (Tekturantrag) zu diesem Vorhaben eingereicht. In beiden Bauanträgen (vom 14. Februar 2013, Pl.Nr. ... und vom 2. April 2013, Pl.Nr. ...) ist die Errichtung zweier Baukörper (Mehrfamilienhaus) geplant. Der straßenseitige Baukörper soll dreigeschossig mit einem Dachgeschoss als Terrassengeschoss und der rückwärtige Baukörper zweigeschossig werden.

Mit Bauantrag vom 14. August 2013 beantragte die Klägerin eine weitere Baugenehmigung für die Errichtung eines ähnlichen aber etwas verkleinerten Bauvorhabens auf dem streitgegenständlichen Grundstück.

Die Bauanträge vom 14. Februar 2013, Pl.Nr. ... und vom 2. April 2013, Pl.Nr. ... wurden parallel behandelt und jeweils durch Bescheid vom ... September 2013 abgelehnt.

Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2013, am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, Klage gegen die ablehnenden Bescheide vom ... September 2013 und beantragte zunächst deren Aufhebung sowie die Beklagte zu verpflichten, den Bauantrag vom 14. Februar 2013 und den Änderungsantrag vom 2. April 2013 zu genehmigen. Hilfsweise beantragte sie, die Beklagte zu verpflichten, neu über die Anträge zu entscheiden. Die Klagen würden innerhalb der nächsten 10 Wochen begründet werden.

Mit Bescheid vom ... Dezember 2013 wurde der Bauantrag der Klägerin vom 14. August 2013 genehmigt. Mit den Bauarbeiten des mit Bescheid vom ... Dezember 2013 genehmigten Bauvorhabens wurde begonnen, die Fertigstellung war für Ende des Jahres 2014 geplant.

Mit Schriftsatz vom 26. August 2014, bei Gericht eingegangen am 27. August 2014, beantragten die Bevollmächtigten der Klägerin nunmehr neben der Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom ... September 2013,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14.02.2013 und 2.4.2013 zu genehmigen, und die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigungen hatte, hilfsweise, dass das mit den Bauanträgen vom 14.02.13 und 2.4.2013 zur Genehmigung gestellte Vorhaben sich nicht nur - unstreitig - nach der Art der baulichen Nutzung und der Bauweise, sondern auch nach dem Maß der baulichen Nutzung und der zur überbauenden Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und damit nach § 34 BauGB planungsrechtlich zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses, dem Baubeginn aufgrund der Baugenehmigung vom...12.2013, zulässig war.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sei analog zulässig. Die Klägerin habe ein berechtigtes Feststellungsinteresse, weil sie gezwungenermaßen weniger an verkaufbarer Wohnfläche errichten habe dürfen, als nach § 34 BauGB planungsrechtlich zulässig gewesen wäre. Bei Verkaufspreisen von über 5.000,00 € pro Quadratmeter Wohnfläche ergebe sich so ein Schaden in sechsstelliger Höhe, den die Klägerin nach Fertigstellung des Gebäudes exakt errechnen und beziffern könne und werde. Die genaue Bestimmung der Anspruchshöhe sei den Zivilgerichten überlassen. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Genehmigung der Bauanträge vom 14. Februar 2013 und 2. April 2013, weil der mit diesen Anträgen zur Genehmigung gestellte Baukörper sich sowohl nach der zu überbauenden Grundstücksfläche wie nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Im Rahmen des § 34 BauGB seien die Einfügungskriterien unabhängig voneinander zu prüfen. Dies gelte insbesondere für das Maß der baulichen Nutzung einerseits und die zulässige Bebauungstiefe andererseits. Ein Vergleich der Geschossflächen in diesem Quartier ergebe, dass die Geschossfläche der zur Genehmigung gestellten Bauanträge unter der Geschossfläche etwa der Gebäude ...-straße 9/11/13 oder des Eckgebäudes ...-straße 10/12/14, ja sogar unter der Geschossfläche des Neubaus ...-straße 6 liege. Auch ein Gebäude mit drei Vollgeschossen füge sich ein. Gebäude mit drei (Voll-)Geschossen seien auf dem übernächsten Grundstück ...-straße 6, dem soeben fertiggestellten Neubau, ebenso wie auf dem Grundstück ...-straße 17 zu finden. Die Beklagte habe die Klägerin demnach ungerechtfertigter Weise gezwungen, den rückwärtigen Gebäudeteil nur zweigeschossig auszubilden.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Zulässigkeit fehle es bereits an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Hintergrund der Rechtsfigur der Versagungsgegenklage sei, dass letztlich nur die Verpflichtungsklage auf Neuverbescheidung dazu führe, das eigentliche Rechtsschutzziel zu erreichen. Der isolierten Anfechtungsklage fehle es insofern an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Auch im Hinblick auf das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin durch eine gesonderte Aufhebung der belastenden Bescheide gedient werde, wenn im Rahmen des Feststellungsbegehren ebenso entschieden werden könne, dass die beiden streitgegenständlichen Ablehnungen rechtswidrig gewesen seien. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die isolierte Aufhebung widerspreche auch der dargelegten Erledigung. Vorliegend handele es sich um einen Fall der Erledigung nach Klageerhebung durch die Genehmigung vom ... Dezember 2013 als erledigendem Ereignis. Das besondere Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag liege nicht vor. Zwar sei es grundsätzlich denkbar, dass erforderliche Feststellungsinteresse mit der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen zu begründen. Sinn und Zweck dieser Fallgruppe des Feststellungsinteresses sei allerdings, dass der Kläger nicht ungerechtfertigt durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses der Früchte der bis zur Erledigung aufgelaufenen Prozessergebnisse verlustig gehe. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben, da die Klägerin bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses lediglich den Klageschriftsatz mit Anträgen eingereicht habe, die Begründung ihres Begehrens jedoch erst später im August 2014 erfolgt sei. Damit habe im Dezember 2013 das Klageverfahren noch gar keinen bestimmten Stand erreicht, ein Aufwand sei noch gar nicht entstanden, so dass dieser auch nicht nutzlos sein könne. Damit gebe es keinen Verfahrensstand inhaltlicher Art, den die Klägerin in einem Amtshaftungsverfahren verwerten könne. Vielmehr sei es angezeigt gewesen, das Verfahren für erledigt zu erklären. Der Klägerin habe es frei gestanden, ihre Ansprüche dann auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. Letztlich unterscheide sich die hiesige Konstellation nicht wesentlich von dem Eintritt der Erledigung vor Klageerhebung. Darüber hinaus sei die Ablehnung der Bauanträge rechtmäßig gewesen, da der geplante Baukörper sich nicht einfüge. Der Vergleich mit den vorhandenen Gebäuden zeige, dass die Klägerin für ihr Vorhaben auf keine bereits vorhandene vergleichbare Kubatur verweisen könne. Die Klägerin bringe für ihr geplantes Gebäude die sog. „Rosinentheorie“ zur Anwendung, dies sei jedoch unzulässig. Eine Verquickung der Einfügungskriterien sei vorliegend von Seiten der Beklagten nicht vorgenommen worden. Die beiden streitgegenständlichen Ablehnungen seien auf eine nicht mehr maßvolle Bebauung bezogen, im Ergebnis rechtlich zutreffend, daher sei die Verfolgung von Amtshaftungsansprüchen nicht erfolgversprechend.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2015 führte die Beklagte ergänzend aus, dass ein Feststellungsinteresse auch unter dem Aspekt des § 839 Abs. 3 BGB zu verneinen sei. Die Klägerin habe ihre gesetzliche Schadensminderungspflicht im Sinne dieser Vorschrift nicht beachtet. Sie hätte zunächst um Primärrechtsschutz nachsuchen müssen. Dass nun auf Basis der eigenverantwortlichen Entscheidung der Klägerin, ein kleineres Vorhaben zu errichten und so dauerhaft die Errichtung der abgelehnten Vorhaben selbst zu verhindern, eine Erledigung eingetreten sei, könne im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht nicht unberücksichtigt bleiben. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes gebiete es, die entsprechende Klage zu erheben und sie auch tatsächlich durchzustreiten. Es sei der Klägerin unter jeden rechtlichen Aspekt zumutbar gewesen, vor dem Beginn der Errichtung des kleineren Vorhabens die Entscheidung in der Versagungsgegenklage abzuwarten. Die Wahlmöglichkeit, statt der Verfolgung des Primärrechtschutzes auf den Sekundärrechtsschutz im Wege der Amtshaftung abzuzielen, bestehe nicht. Nicht die Ablehnung der strittigen Baugenehmigungen habe dazu geführt, dass die Klägerin einen Verlust an Wohnfläche erlitten habe, sondern die eigenverantwortliche Erledigung durch Errichtung eines reduzierten Vorhabens. Eine Feststellung der Gestalt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Genehmigung zu erteilen, sei ebenfalls im vorliegenden Feststellungsbegehren nicht zu erreichen, da für das strittige Bauvorhaben Befreiungen vom Planungsrecht (§ 31 Abs. 2 BauGB) und Abweichungen vom Bauordnungsrecht (Art. 63 BayBO) beantragt gewesen seien und bei der Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung der Beklagten ein Ermessensspielraum zustehe (so auch VG Augsburg, U. v. 16.1.2014 - Au 5 K 13.880 - juris Rn. 25). Auch der im Schriftsatz vom 26. August 2014 gestellte Hilfsantrag sei in der gestellten Form unzulässig, da eine Auswechslung oder Erweiterung des Klageantrags im Wege des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens nicht statthaft sei. Vor diesem Hintergrund sei der gestellte Hilfsantrag unzulässig und die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen. Darüber hinaus zeigten die Abmessungen umliegender Gebäude, dass kein weiteres genehmigtes Einzelgebäude in der maßgeblichen näheren Umgebung eine vergleichbare Grundfläche aufweise. Auch wenn die Höhenentwicklung und Geschossigkeit in der näheren Umgebung vorhanden seien, so seien sie nicht mit einer derart massiven absoluten Grundfläche kombiniert. Die begehrte Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit im Sinn des Einfügens gemäß § 34 BauGB sei daher auch der Sache nach nicht gerechtfertigt.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2015 ergänzten die Klägerbevollmächtigten ihr Vorbringen dahingehend, dass die „Früchte des Prozesses“ bei Erledigung nach Klageerhebung ausreichend seien, unabhängig davon, ob der Prozess bis dahin bereits gefördert worden oder bereits spruchreif sei. In der mündlichen Verhandlung werde beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14.2.2013 und 2.4.2013 zu genehmigen, und dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hatte, hilfsweise, dass die Beklagte verpflichtet war, neu über die Anträge zu entscheiden. Durch die Bebauung mit einem kleineren Vorhaben sei der Anspruch auf Schadensersatz nicht wegen Verstoß gegen die gesetzliche Schadensminderungspflicht i. S. von § 839 Abs. 3 BGB von vornherein nach jeden rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin bis zur Grenze des Zumutbaren versucht, den Eintritt eines Schadens zu verhindern. Sie habe Klage gegen die rechtswidrige Verbescheidung erhoben, habe aber die mit der zeitlichen Verzögerung verbundenen Kosten nicht länger tragen können und sei aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, das kleinere Vorhaben zu realisieren. Die aus wirtschaftlicher Not heraus eigenverantwortlich herbeigeführte Erledigung durch Errichtung eines reduzierten Vorhabens könne nicht zulasten der Klägerin gewertet werden. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes gebiete es nicht, die Klage tatsächlich „durch zu streiten“. Dies könne nur bis nur Schwelle der Zumutbarkeit verlangt werden. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 25. Oktober 2007 klargestellt, dass es grundsätzlich in den Risikobereich der Baugenehmigungsbehörde falle, ob es der Klägerin unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zumutbar gewesen sei, den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Für einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht sei der Grundsatz von Treu und Glauben der entscheidende Abgrenzungsmaßstab. Von der Klägerin könne nicht verlangt werden, ihre wirtschaftliche Existenz zu gefährden, um keinen Ausschluss der Ansprüche nach § 839 Abs. 3 BGB zu riskieren.

In der mündlichen Verhandlung am 2. März 2015 stellten die Bevollmächtigten der Klägerin den Antrag,

es wird festgestellt, dass die Ablehnung rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14. Februar 2013 sowie vom 2. April 2013 zu genehmigen und dass die Klägerin einen Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung hatte,

hilfsweise,

dass die Beklagte verpflichtet war, neu über die Bauanträge zu entscheiden.

Über die baulichen und örtlichen Verhältnisse auf dem streitgegenständlichen Grundstück sowie in dessen Umgebung hat das Gericht am 2. März 2015 Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben. Hinsichtlich der Feststellungen dieses Augenscheins sowie der anschließenden mündlichen Verhandlung, in der die Vertreterin der Beklagten Klageabweisung beantragte, wird auf das Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird im Übrigen auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klagen haben keinen Erfolg, da sie bereits unzulässig sind.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, dass sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese auf Anfechtungsklagen zugeschnittene Bestimmung ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch auf Verpflichtungsklagen entsprechend anwendbar (vgl. BVerwG U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7).

1. Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setzt voraus, dass - erstens - die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, - zweitens - nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist und - drittens - ein Feststellungsinteresse gegeben ist.

1.1 Die am 2. Oktober 2013 zum Verwaltungsgericht erhobenen Verpflichtungsklagen auf Erteilung der mit Bauantrag vom 14. Februar 2013 und Tekturantrag vom 2. April 2013 beantragten Baugenehmigungen unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide vom ... September 2013 waren zulässig, insbesondere waren sie fristgerecht gem. § 74 Abs. 2 VwGO.

1.2 Die für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter vorauszusetzende Erledigung liegt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn das Verpflichtungsbegehren nach Klageerhebung aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet wurde, wenn also das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7; B. v. 15.8.1988 - 4 B 89.88 - NVwZ 1989, 48 - juris Rn. 5 ). Letzteres ist der Fall, wenn etwa eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zum Erlöschen eines Anspruchs führt (vgl. BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7). An einer Erledigung fehlt es jedoch, wenn der Kläger lediglich das Interesse an seinem ursprünglichen Begehren verloren hat (vgl. BVerwG, U. v. 15.11.1990 - 3 C 49.87 - BayVBl. 1991, 313 - juris Rn. 22; BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7).

Durch den Baubeginn bzw. spätestens durch die Fertigstellung des mit der Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 genehmigten Bauvorhabens hat sich das Verpflichtungsbegehren erledigt, da die Realisierung des Vorhabens, wie es mit dem Bauantrag vom 14. Februar 2013 (Pl.Nr. ...) und mit dem Tekturantrag vom 2. April 2013 (Pl.Nr. ...) beantragt worden war, nicht mehr erreicht werden kann. Führt der Bauherr ein genehmigtes Bauvorhaben aus, ist er an die dafür erteilte Baugenehmigung gebunden, bei mehreren erteilten Baugenehmigungen für verschiedenartige Bauvorhaben an die gewählte Baugenehmigung. Er darf nicht einzelne Teile verschiedener Baugenehmigungen miteinander „kombinieren“ (vgl. Lechner in: Simon/Busse/Lechner, BayBO, Kommentar, Stand 01.10.2013, Art. 68 Rn. 102). Eine Verwirklichung des größeren Bauvorhabens durch die Kombination der bereits verwirklichten Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 und den beantragten aber abgelehnten Baugenehmigungen für das größere Bauvorhaben scheidet daher - unabhängig von der Frage, ob eine Kombination überhaupt technisch realisierbar wäre - aus. Daher kann das ursprüngliche Rechtsschutzziel der Klägerin, das auf Erhalt der Baugenehmigungen für das größere Bauvorhaben gerichtet war, nicht mehr realisiert werden.

Allerdings liegt dieser Umstand in der Einflusssphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich entschieden, mit der Umsetzung und Verwirklichung des mit Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 genehmigten kleineren Bauvorhabens zu beginnen und dieses fertigzustellen. Nach der gängigen Definition des Erledigungseintritts liegt folglich im vorliegenden Fall bereits keine Erledigung vor, so dass die Klagen bereits aus diesem Grund unzulässig sind. Aber selbst wenn man den Eintritt eines erledigenden Ereignisses mit dem Argument bejaht, dass es für den Erledigungseintritt nicht darauf ankommen könne, welche Ursache die Erledigung habe bzw. ob die Erledigung aus Gründen eingetreten ist, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, da es bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO allein auf die nach objektiven Kriterien zu beantwortende Frage ankommt, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 113 Rn. 76), sind die Klagen auch deshalb unzulässig, weil die Klägerin kein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse darlegen konnte.

1.3 Das weiter erforderliche besondere Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der Baugenehmigung ist grundsätzlich nur gegeben, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Hierfür genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedes nach Lage des Falles anzunehmende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftliche oder ideeller Art (vgl. BVerwG, B. v. 24.10.2006 - 6 B 61/06 - NVwZ 2007, 227 - juris Rn. 3), wofür sich im Wesentlichen drei Hauptfallgruppen herausgebildet haben, bei deren Vorliegen regelmäßig ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu bejahen ist: die Fälle der Wiederholungsgefahr, die Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs sowie Fälle des Rehabilitationsinteresses (vgl. (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 113 Rn. 84, 86).

1.3.1 Zutreffend führt die Beklagte hierzu zunächst aus, dass in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend angeführt wird, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden dürfe, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht habe und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stelle, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein solle und der Kläger der Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsse. Die Beklagte missversteht diese Rechtsprechung aber, wenn es den Gedanken der „Fruchterhaltung“ als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ansieht (vgl. BVerwG, U. v. 27.03.1999 - 4 C 14/96 - juris Rn. 16). Maßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes besteht, ist vielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte, oder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Hat sich der Verwaltungsakt schon vor Klageerhebung erledigt, so bedarf es keines Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte; denn der Betroffene kann wegen eines von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das zuständige Zivilgericht anrufen, das auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist. Deshalb fehlt es in einem solchen Fall an einem schutzwürdigen Interesse für eine verwaltungsgerichtliche Klage (vgl. BVerwG, B. v. vom 27.6.1985 - 2 B 81.84 - juris Rn. 3). Hatte sich der Verwaltungsakt dagegen noch nicht erledigt, so war der von ihm Betroffene gezwungen, zunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die Fortsetzungsfeststellungsklage nur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verfahren bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für einen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind. Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden könnte, wie viele „Früchte“ erforderlich sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der Fortsetzungsfeststellungsklage gerade darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu erleichtern. Der bereits getätigte Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger erhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben kann (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 113 Rn. 90).

Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon „Früchte“ erbracht hat (vgl. BVerwG, U. v. 27.03.1999 - 4 C 14/96 - juris Rn. 16).

Hier wurde die Erledigung - wie bereits oben ausgeführt - jedoch durch die Klägerin herbeigeführt, in dem sie die Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 zwischenzeitlich realisiert hat und das damit genehmigte Vorhaben bereits fertiggestellt ist. Die Frage, ob in diesem Fall die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage bereits deshalb unzulässig ist, weil die Klägerin bis zur Erledigung - wie von der Beklagten zutreffend vorgebracht - den Prozess noch nicht maßgeblich betrieben hatte, so dass sie auch nicht um dessen Früchte gebracht werden könnte, kann allerdings dahinstehen, da die Fortsetzungsfeststellungsklagen zumindest aus anderen Gründen unzulässig sind.

1.3.2 Ebenso kann es offen bleiben, ob die Auffassung der Beklagten - unter Berufung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 16. Januar 2014 (Au 5 K 13.880 - juris Rn. 25) - zutreffend ist, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem Ziel der Feststellung, dass die Beklagte zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung verpflichtet war, schon deswegen unzulässig ist, weil der Beklagten bei der Erteilung der Baugenehmigung wegen der beantragten Befreiungen ein Ermessen zustand. Das Verwaltungsgericht Augsburg beruft sich insoweit auf die zum Beamtenrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei Fallgestaltungen, in denen der Behörde ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eingeräumt ist, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage neben der Feststellung, dass der ablehnende Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wegen der damit verbundenen Erweiterung des Streitgegenstands nicht gleichzeitig die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, dass die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen ist (vgl. BVerwG, U. v. 02.10.1986 - 2 C 31/85 - juris LS. 1). Ob diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, kann dahinstehen, da die Klagen jedenfalls auch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig sind. Im Übrigen erscheint es in Fällen mangelnder Spruchreife sachgerecht, dem Kläger jedenfalls insoweit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zuzuerkennen, dass die Ablehnung rechtswidrig und die Beklagte zur Neuverbescheidung - ggf. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - verpflichtet war (vgl. Schmidt a. a. O. § 113 Rn. 99).

1.3.3 Denn bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die - wie hier - der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur dann zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 ).

Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Kläger von sich aus substanziiert darlegen (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12). Insbesondere muss er aufzeigen, was er konkret anstrebt, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen er im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt hierfür nicht (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere bedarf es regelmäßig keiner Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss der Vortrag zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen, dass er einen Amtshaftungsprozess tatsächlich anstrebt und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (vgl. BayVGH B. v. 13.06.2014 - 15 ZB 14.510 - juris Rn. 11 f.; BayVGH, B. v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - Rn. 13; OVG NRW, B. v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47)

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht. Die Bevollmächtigten der Klägerin nennen im Schriftsatz vom 26. August 2014 nicht einmal eine konkrete Anspruchsgrundlage für ihr Schadenersatzbegehren. Erst im Rahmen der Erwiderung zum Vorbringen der Beklagten wird § 839 BGB zitiert. Im Schriftsatz vom 26. August 2014 wird lediglich ausgeführt, dass die Klägerin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte beabsichtigt. An konkreten Angaben haben die Bevollmächtigten der Klägerin nur vorgetragen, dass sich bei „Verkaufspreisen von inzwischen weit über 5.000 Euro pro Quadratmeter Wohnfläche“ wegen des Umstandes, dass die Klägerin weniger verkaufbare Wohnfläche errichten durfte, sich „ein Schaden in 6-stelliger Höhe“ ergebe. Schon die Angabe „6-stellige Höhe“ eröffnet einen Bereich zwischen 100.000 und 999.000 Euro. Denn es fehlt jede Angabe, um wieviel die verwirklichte Fläche geringer ausgefallen ist. Auch der genannte Quadratmeterpreis ist offenbar eine Art Pauschalbetrag. Für eine tatsächliche Schadensberechnung wäre es aber erforderlich darzulegen, welche Erlöse die Klägerin tatsächlich aus ihrem Vorhaben erzielen will bzw. erzielt hat. Davon sind bei der Schadenberechnung die Minderausgaben infolge des verminderten Umfangs des Bauvorhabens in Abzug zu bringen. Im gegenwärtigen Zustand des Vorhabens könnte die Klägerin zumindest ungefähre Zahlen dazu vortragen. Dass sie das bisher nicht getan hat, lässt Zweifel daran aufkommen, dass sie eine nachvollziehbare Vorstellung davon hat, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist und wie hoch dieser ungefähr ist. Dass im Verfahren das Zivilgericht über die genaue Bestimmung des Anspruchs entscheidet, befreit die Klägerin nicht davon, im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht Anspruchsgrundlagen und Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und eine ungefähre Berechnung ihres Schadens vorzunehmen. Die wenigen und überdies nur pauschalen Angaben seitens der Bevollmächtigten reichen jedenfalls nicht dafür aus, beurteilen zu können, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die einzige konkrete Angabe, die Bruttoverkaufssumme pro Quadratmeter von 5.000 Euro ohne Berücksichtigung aller ersparten Aufwendungen und möglicher zusätzlicher Erträge, z. B. durch ersparte Zinskosten oder Baumaterialien allein kann nicht einen tatsächlichen Schaden im Sinne von Mehrkosten des Vorhabens oder entgangener Gewinne belegen. Dafür spricht auch, dass sie keine Unterlagen zum Beleg eines solchen Schadens vorgelegt hat.

Eine derart vage Behauptung der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses reicht zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses nicht aus (vgl. BayVGH, B. v. 13.06.2014 - 15 ZB 14.510 - juris Rn. 11 f.; Niedersächsisches OVG U. v. 12.11.2007 - 2 LA 423/07 - juris Rn. 8). Dem Erfordernis, insoweit konkrete Angaben zum behaupteten Schaden bzw. zur Schadenshöhe zu machen, wird das bisherige Vorbringen der Klägerin nicht gerecht. Einen eventuell entstandenen Verzögerungsschaden hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Damit sind die Voraussetzungen des besonderen Feststellungsinteresses aufgrund der konkret beabsichtigten Führung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses nicht hinreichend konkret dargelegt.

Darüber hinaus kann die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen, nach ständiger Rechtsprechung ein berechtigtes Feststellungsinteresse i. S. des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur begründen, wenn das Vorhaben nicht offensichtlich aussichtslos wäre (vgl. BVerwG, U. v. 17.10.1985 - 2 C 42/83 - juris Rn. 19). Einen auf § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gestützten Amtshaftungsanspruch stünde aber im Hinblick auf die selbst herbeigeführte Erledigung der Verpflichtungsklage § 839 Abs. 3 BGB entgegen und daher offensichtlich erfolglos.

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, „wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden“. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar fristgerecht gegen die versagenden Bescheide vom ... September 2013 Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage erhoben. Durch die Verwirklichung der zwischenzeitlich beantragten und mit Bescheid vom ... Dezember 2013 erteilten Baugenehmigung für ein kleineres Bauvorhaben auf dem streitgegenständlichen Baugrundstück ist für diese Verpflichtungsklagen jedoch nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Die hier streitgegenständliche Baugenehmigung ist für die Klägerin ersichtlich nutzlos geworden (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL. 2014, Art. 68 Rn. 165; BVerwG, B. v. 30.06.2004 - 7 B 92.03 - BayVBl 2004, 728 - juris Rn. 28). Führt der Bauherr ein genehmigtes Bauvorhaben aus, dann ist er dabei grundsätzlich an die dafür erteilte Baugenehmigung gebunden, bei mehreren erteilten Baugenehmigungen für verschiedenartige Bauvorhaben an die von ihm gewählte. Er darf nicht einzelne Teile verschiedener Baugenehmigungen miteinander „kombinieren“ (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL, Art. 68 Rn. 102). Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt daher, da die Klägerin von den hier streitgegenständlichen Baugenehmigungen aufgrund des mittlerweile realisierte kleineren Bauvorhabens offensichtlich keinen Gebrauch (mehr) machen kann (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL. 2014, Art. 68 Rn. 651).

Bei § 839 Abs. 3 BGB handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in seiner allgemeinen Form in § 254 BGB niedergelegt ist. Aber während § 254 BGB die Berücksichtigung und Abwägung der Einzelfallumstände gestattet und die Möglichkeit der Anspruchsminderung und Schadensteilung vorsieht, führt die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB bei jeder Form schuldhafter Schadensmitverursachung zum völligen Anspruchsverlust (vgl. Papier, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 839 Rn. 329). Diese Vorschrift kommt vor allem die Funktion zu, eine Subsidiarität der „sekundären“ Schadenersatzpflicht im Verhältnis zu den „primären“ Rechtsschutzmitteln zu begründen und den Schadenersatzanspruch bei rechtswidrigem Handeln des Staates der verwaltungsgerichtlichen Klage nachzuordnen. Dem Verletzten soll auf diese Weise die zu missbilligende Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitseingriff mit den ordentlichen Rechtsmitteln abzuwehren oder aber diesen (freiwillig) zu dulden und dafür zu liquidieren. Gerade den zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aufgeführten mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden in Form eines Mindererlöses aufgrund geringerer Grundfläche des tatsächlich realisierten Vorhabens hätte die Klägerin mit ihrer ursprünglichen Verpflichtungsklage abwenden können. Stattdessen hat sie ihr eingelegtes Rechtsmittel durch die Verwirklichung der Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 für das kleinere Bauvorhaben unzulässig macht. Diese Situation steht der in § 839 Abs. 3 BGB geregelten Situation gleich, da es insoweit keinen Unterschied macht, ob der Kläger von Anfang an keinen Primärrechtsschutz ergreift oder ob er zwar Primärrechtsschutz zunächst ergreift, diesen dann aber aufgrund seines eigenen selbstbestimmten Verhaltens nachträglich vereitelt, da in beiden Fällen der grundsätzliche Vorrang des Primärrechtsschutzes in Frage gestellt würde. Auch ist die erforderliche schuldhafte Vereitelung des Primärrechtsschutzes gegeben, da es der Klägerin bei Fertigstellung des kleineren Bauvorhabens bewusst gewesen ist, dass damit die Realisierung des ursprünglichen Vorhabens ausscheidet und ihrer Verpflichtungsklage der Boden entzogen wird. Soweit von den Bevollmächtigten vorgebracht wird, dass die wirtschaftliche Existenz der Klägerin bei weiterem Abwarten gefährdet gewesen wäre und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben von ihr nicht verlangt werden konnte, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, kann dies im vorliegenden Fall ein Abweichen von § 839 Abs. 3 BGB nicht rechtfertigen. Zum einen fehlt es an jeder konkreten Angabe dazu, in welcher Weise das weitere Zuwarten für die Klägerin existenzgefährdend gewesen wäre. Die bloße Behauptung der Bevollmächtigten genügt jedenfalls nicht. Dass ein Abwarten unter Umständen je nach Art der Finanzierung zusätzliche Kosten verursacht, bedeutet noch lange nicht, dass die Existenz eines Bauträgers gefährdet ist. Des Weiteren begründet auch das Verhalten der Klägerseite im Rahmen der Verpflichtungsklage Zweifel daran, dass die wirtschaftliche Lage der Klägerin wirklich existentiell gefährdet war. Denn in einem solchen Fall wäre anzunehmen, dass die bereits eingereichte Klage gegen die Versagung der Baugenehmigung unverzüglich begründet und unter Hinweis auf die wirtschaftlich schwierigen Umstände um eine baldige Entscheidung ersucht wird, was aber nicht geschehen ist.

Auch das von den Bevollmächtigten angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2007 führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Das zitierte Urteil betrifft eine andere Fallkonstellation. Im dortigen Fall hatte die Bauherrin nach Versagung der Baugenehmigung das streitgegenständliche Objekt zu einem späteren Zeitpunkt veräußert. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach Versagung der Baugenehmigung ein verkleinertes Vorhaben mit einer neuen Baugenehmigung verwirklicht, wodurch zugleich die Umsetzung der ursprünglich beantragten Baugenehmigung undurchführbar wurde. Sie hat sich damit für die Verwirklichung des kleineren mit Bescheid vom ... Dezember 2013 genehmigten Vorhabens entschieden, obwohl ihr für das größere ursprünglich beantragte Bauvorhaben der Rechtsweg offenstand. Damit hat sie aber genau das getan, was nach § 839 Abs. 3 BGB zum Verlust des Schadenersatzanspruchs führt: Statt den ablehnenden Bescheid mit der Verpflichtungsklage abzuwehren und ihren behaupteten Genehmigungsanspruch durchzusetzen, hat sie sich entschieden, die zwischenzeitlich erteilte Baugenehmigung vom... Dezember 2013 zu verwirklichen und anschließend den dadurch eventuell entstandenen Schaden geltend zu machen, was im Ergebnis auf ein „Dulden und Liquidieren“ hinausläuft. In der von den Klägerbevollmächtigten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2007 hat das Gericht gerade nicht über die Anwendbarkeit des § 839 Abs. 3 BGB entschieden, sondern dessen Prüfung dem Betragsverfahren vorbehalten (vgl. BGH, U. v. 25.10.2007 - III ZR 62/07 - juris Rn. 12). Damit war § 839 Abs. 3 BGB nicht Gegenstand der zitierten Rechtsprechung.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 50.000- festgesetzt

(§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG- i. V. m.

dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.