Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. März 2019 - 3 ZB 16.2597

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 33.309,17 Euro festgesetzt.

Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Ernstliche Zweifel, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, B.v. 6.6.2018 - 2 BvR 350/18 - juris Rn. 16; B.v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - juris Rn. B.v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.6.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 17; BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - NVwZ-RR 2004, 542 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Der Kläger, ein Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12), der als Personalrat vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2016 vom Dienst freigestellt war, beansprucht im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, wie wenn seine Beförderung nach A 13 zum 1. Januar 2013 bzw. zum 1. Oktober 2013 erfolgt wäre. Der Dienstherr habe seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt. Das für ihn damals praktizierte Verfahren zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung anhand der Ermittlung eines Vergleichsbeamten sei fehlerhaft gewesen. Im Jahr 2015 sei für den Kläger mittels eines neuen Verfahrens zur Beurteilungsfortschreibung (Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG) ein Beurteilungswert von 10,32 Punkten zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 ermittelt worden. Hätte der Kläger zum Zeitpunkt der Beförderungen von zwei mit 9 bzw. 10 Punkten beurteilten Beamten zum 1. Januar 2013 und 1. Oktober 2013 nach A 13 bereits von diesem Beurteilungssurrogat gewusst, hätte er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend gemacht.

Die vom Kläger erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Oktober 2016 mit der Begründung abgewiesen, dass es der Kläger unterlassen hat, zumutbaren Primärrechtsschutz zur Abwendung des Schadens in Anspruch zu nehmen.

Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein Beamter danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 12 m.w.N.).

In Anwendung des auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB (BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19.01 - NVwZ-RR 2002, 620) hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (sog. Vorrang des Primärrechtsschutzes).

Den zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Urteil setzt der Kläger mit dem Zulassungsantrag nichts Stichhaltiges entgegen, das weiterer Prüfung in einem Berufungsverfahren bedürfte. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. Juni 2018 (2 C 19.17 - NVwZ 2018, 1637 - juris) entschieden, dass der an seinem beruflichen Fortkommen interessierte Beamte, der - jedenfalls in den Grundzügen - über ein vom Dienstherrn praktiziertes Beförderungsverfahren informiert ist, die Obliegenheit hat, sich gegebenenfalls über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen, einen Antrag auf Beförderung zu stellen und gegen die drohende Ernennung anderer mit den Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen; unterlässt er dies, kann dies einem Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung nach § 839 Abs. 3 BGB entgegengehalten werden (BVerwG, U.v. 15.6.2018, a.a.O. juris Rn. 28). Daher steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen, dass der Kläger es unterlassen hat, trotz Information über das Verfahren der Laufbahnnachzeichnung mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 3. Dezember 2012 und Zweifeln an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens nachzufragen, um weitere Informationen zu erlangen sowie die jeweilige Auswahlentscheidung zu rügen und einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. Entsprechend ist es ihm auch verwehrt, sich darauf zu berufen, dass er die Informationen, die ihm eine Überprüfung erlaubt hätten, erst 2015 erhalten habe.

Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Auswahlentscheidungen zugunsten der beiden Beamten, von deren Beförderung er als Personalrat erfahren hat. Fehl geht sein Einwand, er habe deshalb keinen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen können, weil der Beklagte die Dienstposten der beiden beförderten Beamten nicht ausgeschrieben, der Kläger sich mithin nicht habe darauf bewerben können und keine Negativmitteilung erhalten habe. Dieser Umstand führt nicht zu einer fehlenden Vorwerfbarkeit einer unterbliebenen Rechtsmitteleinlegung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Fällen einer unterlassenen Konkurrentenmitteilung (BVerwG, U.v. 1.4.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257 - juris Rn. 15 a.E.). Denn dem Kläger war gleichwohl zumutbarer Rechtsschutz möglich, da er als Personalrat durch seinen Dienstherrn über die anstehenden Beförderungen der beiden Beamten im Bereich des Polizeipräsidiums München nach A 13 mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden war. Derart angestoßen, kann von dem Kläger als potentiellen Bewerber grundsätzlich erwartet werden, dass er sich sodann selbst aktiv bewirbt. Ab Kenntniserhalt hätte ihm weiter oblegen, den Dienstherrn für den Fall von als unzureichend angesehenen sonstigen Auskünften diese zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen (vgl. BVerwG, U.v. 15.6.2018 - 2 C 19.17 - NVwZ 2018, 1637). Indem der Kläger dies unterließ, begab er sich nach § 839 Abs. 3 BGB seines Schadensersatzanspruchs.

Selbst wenn zwischen der Bekanntgabe der bevorstehenden Ernennung eines der beförderten Beamten (Scheiben vom 17. Dezember 2012) und dessen tatsächlicher Ernennung (zum 1. Januar 2013) ein Zeitraum von 14 Tagen zur Einreichung eines gerichtlichen Eilantrags nicht gewahrt gewesen sein sollte, würde dies abgesehen davon, dass sich die Länge einer angemessenen Wartefrist nach den Umständen des Einzelfalls bemisst (vgl. hierzu auch BVerwG, B.v. 8.12.2011 - 2 B 106.11 - juris Rn. 6 ff.; BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178), schon deshalb nicht zu einer Ersatzpflicht führen, weil auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes die Unterlassung des Gebrauchs eines Rechtsmittels nicht schuldlos erfolgte. Ob es der Beamte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, U.v. 1.4.2004, a.a.O., Rn. 13; BGH, U.v. 15.11.1990 - III ZR 302/89 - BGHZ 113, 17 - juris Rn. 22). Hier sind - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - an den Kläger als erfahrenem und mit dem Beamtenrecht in besonderer Weise vertrautem Personalrat, besondere Anforderungen zu stellen. Von ihm kann ein erhöhtes Maß an Umsicht und Sorgfalt erwartet werden. In seiner Funktion war er mit speziellen beamtenrechtlichen Fragestellungen befasst. Zugleich konnte er als Personalrat einen umfassenden Einblick in die Möglichkeiten zur Sicherung und Durchsetzung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Rechtsbehelfe erlangen. Trotz der angeführten Umstände war er daher in der Lage, seine persönlichen Interessen gegenüber dem Dienstherrn durch Ergreifen eines Rechtsbehelfs zu wahren. Diese besonderen Verhältnisse des Verkehrskreises des Klägers lassen in Anbetracht der Wichtigkeit der Sache und damals offener Erfolgsaussichten die Nichteinlegung von Rechtsmitteln als zumindest fahrlässig erscheinen. Hinzu kommt, dass den Kläger nicht etwa die vermeintlich zu kurz bemessene Wartefrist oder seine Unwissenheit über die vorgenommenen beiden Beförderungen von der unmittelbaren Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs abgehalten haben, sondern vielmehr - wie er selbst angibt (Bl. 2 f. Behördenakte; Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 29. Mai 2017, Bl. 59 VGH-Akte) - die fehlende Kenntnis über das fehlerhaft praktizierte Verfahren zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung, die ihn in die Lage versetzt hätte, gegen die Beförderung der Stelleninhaber vorzugehen. Darauf kann sich der Kläger jedoch - wie aufgezeigt und vom Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt - nicht mit Erfolg berufen. Dem Kläger waren bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 das Verfahren im Allgemeinen und die konkrete Ermittlung des Vergleichsbeamten bekannt. Es mag zwar zutreffen, dass er erst durch die Übersendung der nicht anonymisierten Liste der Vergleichsbeamten mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 4. September 2015 festgestellt hat, dass die ihm benannte Vergleichsgruppe tatsächlich nur drei Personen umfasste. Gleichwohl hätte er diese Informationen bereits vor dem mit der Klage erstrebten Beförderungstermin 1. Januar 2013 bzw. 1. Oktober 2013 von seinem Dienstherrn anfordern und erläutern lassen können und müssen.

Die weitere Rüge des Klägers, dass es ihm nicht zumutbar gewesen sei, vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Laufbahnnachzeichnung freigestellter Personalratsmitglieder (BVerwG, B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris) ein Rechtsmittel gegen Beförderungen nach A 13 einzulegen, greift ebenfalls nicht durch. Das Verwaltungsgericht (UA Bl. 12) ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass das mit der Inanspruchnahme von Rechtsschutz verbundene Risiko nicht von der Verpflichtung entbinden kann, diesen einzuleiten. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels waren nicht so gering oder zweifelhaft, dass dem Kläger dessen Gebrauch nicht zuzumuten gewesen wäre. Denn die Schwelle der Zumutbarkeit ist nicht erst bei Vorliegen einer höchstrichterlichen Entscheidung überschritten. Da der Kläger zum führen Beurteilungszeitpunkt ebenfalls 9 Punkte erhalten hatte und der zum 1. Januar 2013 Beförderte nicht besser beurteilt war, hätte sich dies aufdrängen müssen.

Schließlich kann entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 15. Dezember 2015 (Bl. 2 der vorgelegten Behördenakte) Widerspruch gegen die Beförderungen der beiden zum Zuge gekommenen Konkurrenten (1.1.2013 bzw. 1.10.2013) erhoben und damit Primärrechtsschutz in Anspruch genommen hat. Abgesehen davon, dass auch im Wege der Auslegung (§ 88 Halbsatz 2 VwGO) aus Adressatensicht nicht hinreichend erkennbar ist, dass mit diesem Schreiben des Klägers die Aufhebung der Ernennungen der beförderten Beamten begehrt wird, erwiese sich dieser nach über zwei Jahren ergriffene Rechtsschutz zur Abwendung des Schadens aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität als von vornherein ungeeignet. Der Kläger wurde auch nicht unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG daran gehindert, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 - NJW 2011, 695 - juris Rn. 29 ff.), da er - wie dargestellt - seinen Bewerbungsverfahrensanspruch rechtzeitig in der gebotenen Weise hätte gerichtlich geltend machen können.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG und folgt derjenigen des Erstgerichts.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).