Verwaltungsgericht München Urteil, 26. Feb. 2015 - M 24 K 14.2576

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Kläger sind serbische Staatsangehörige, die Klägerin zu 1) ist die Mutter der Klägerin zu 2) und des Klägers zu 3). Die Klägerin zu 1) reiste am 24. August 2008 mit einem Visum in das Bundesgebiet ein und erhielt am 27. August 2008 eine bis zum 27. August 2013 befristete Aufenthaltskarte als Familienangehörige eines Unionsbürgers. Ihr Vater, ebenfalls serbischer Staatsangehöriger, hatte am ... April 2005 eine österreichische Staatsangehörige geheiratet. Am 6. Mai 2010 wurde diesem eine Daueraufenthaltskarte ausgestellt (Bl. 101 der Akte der Klägerin zu 1)).

Ausweislich eines Vermerks vom 4. Februar 2013 wurde bei einer Überprüfung der Ausländerakte der Klägerin zu 1) u. a. festgestellt wurde, dass sich der Vater der Klägerin zu 1) am ... August 2010 von seiner österreichischen Frau trennte und mittlerweile auch von dieser geschieden ist. Für die Klägerin zu 1) träfen daher die Voraussetzungen nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetzes/EU - FreizügG/EU) für die Verlängerung des Aufenthaltsrechts nicht mehr zu. Eine weitere Verlängerung könne nicht mehr erfolgen. Da bei Bekanntwerden der Scheidung der Titel nicht zurückgenommen worden und der Titel noch bis 27. August 2013 gültig sei, werde nichts mehr unternommen. Eine weitere Verlängerung werde aber abgelehnt (Bl. 218 der Akten zur Klägerin 1).

Nach Angaben der Beklagten im verfahrensgegenständlichen Bescheid stellte die Klägerin zu 1) „wohl am 30. August 2013 mündlich einen Antrag auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis und Erteilung selbiger für ihr Kind“ (für die Klägerin zu 2). Den Klägerinnen zu 1) und 2) wurde am 30. August 2013 eine Fiktionsbescheinigung bis zum 29. November 2013 ausgestellt, der zufolge die Abschiebung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) als ausgesetzt galt. Mit Telefax vom 12. Februar 2014 teilte die Beklagte den Bevollmächtigten der Kläger mit, dass die Fiktionsbescheinigungen, die an die Klägerin zu 1) und 2) ausgestellt worden waren, an diesem Tag eingezogen wurden, da kein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgelegen habe.

Daraufhin beantragten die Bevollmächtigten der Kläger mit Telefax vom 12. Februar 2014, den Klägerinnen zu 1) und 2) eine Aufenthaltserlaubnis nach § 4a FreizügG/EU, hilfsweise eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz zu erteilen. Am 13. Februar 2014 beantragte die Klägerin zu 1) mittels eines Formblattantrages die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für sich und die Klägerin zu 2). Daraufhin stellte die Beklagte den Klägerinnen zu 1) und 2) jeweils eine bis 12. Mai 2014 gültige Fiktionsbescheinigung aus, der zufolge gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Aufenthalt als erlaubt galt. Der Beklagten lag hierbei eine Bestätigung darüber vor, dass die Klägerin zu 1) schwanger ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 17. Februar 2014 die Bevollmächtigten der Kläger u. a. zur beabsichtigten Feststellung, dass den Klägerinnen zu 1) und 2) kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zustehe, und zur beabsichtigten Ablehnung der Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an.

Am ... April 2014 wurde der Kläger zu 3) in ... geboren.

Die Beklagte erließ am 23. Mai 2014 einen Bescheid, der sich auf die Kläger und auf die Schwester der Klägerin zu 1) und deren Kind bezog. Hinsichtlich der hiesigen Kläger lehnte die Beklagte den Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte für die Klägerin zu 1) (Nr. 1), den hilfsweisen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Klägerin zu 1) (Nr. 2) und den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Kläger zu 2) und 3) ab (Nr. 3), setzte den Klägern eine Ausreisefrist von 60 Tagen (Nr. 4) und drohte ihnen für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach Serbien oder einen anderen zur Rückübernahme bereiten oder verpflichteten Staat an (Nr. 5).

Die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte scheitere daran, dass der Vater der Klägerin zu 1) kein Unionsbürger sei und die Kläger daher keine Familienangehörigen eines Unionsbürgers seien. Der jetzt daueraufenthalts-berechtigte Vater der Klägerin zu 1) könne den Kindern kein Daueraufenthaltsrecht vermitteln, da er kein Unionsbürger sei. § 4a FreizügG/EU stelle aber nur auf Unionsbürger ab. Ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bestehe nicht; es sei insbesondere schon gar kein Ermessen im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG eröffnet, weil keine außergewöhnliche Härte im Sinne dieser Vorschrift in der Person der erwachsenen Klägerin zu 1) vorliege. Deren Mutter lebe mit zwei weiteren Geschwistern nach wie vor in Serbien. Zudem lebe auch der Ehemann der Klägerin zu 1) in Serbien. Hinsichtlich der Klägerin zu 2) werde das Ermessen im Rahmen von § 33 AufenthG dahingehend ausgeübt, dass keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werde. Zwar sei sie im Bundesgebiet geboren worden; jedoch lebe der Vater der Klägerin zu 2) in Serbien und die Mutter, also die Klägerin zu 1), habe in Deutschland kein Aufenthaltsrecht. Die Integration in Serbien dürfte kein Problem darstellen, da der Vater in Serbien wohne. Hinsichtlich des Klägers zu 3) sei schon das Ermessen nicht eröffnet, da zum Zeitpunkt seiner Geburt seine Mutter, die Klägerin zu 1), nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gewesen sei. Dieser Bescheid wurde den Bevollmächtigten der Kläger am 26. Mai 2014 zugestellt.

Mit am 18. Juni 2014 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 16. Juni 2014 erhoben die Kläger zusammen mit der Schwester der Klägerin zu 1) durch ihre Bevollmächtigten Klage (M 24 K 14.2576) und stellten in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2015 zuletzt den Antrag,

den Bescheid der Beklagten vom 23. Mai 2014 in Nr. 1, 3, 4 und 5 aufzuheben, soweit er die Kläger zu 1) bis 3) betrifft,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu 1) eine Daueraufenthaltskarte auszustellen und

die Beklagte zu verpflichten, den Klägern zu 2) und 3) eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG zu erteilen.

Die Klägerin zu 1) sei am 24. August 2008 in das Bundesgebiet eingereist und habe ab diesem Zeitpunkt den ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet im Sinne von § 5 Abs. 4 FreizügG/EU. Sie habe nun ein voraussetzungsloses Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erhalten, da sie sich bereits seit fast sechs Jahren im Bundesgebiet aufhalte. Eine Nichtbestehensfeststellung sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt, auch nicht durch den Bescheid vom 23. Mai 2014; sie hätte vor Ablauf von fünf Jahren Aufenthalt im Bundesgebiet erfolgen müssen, also bis zum 24. August 2013. Eine Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU sei nicht erfolgt; die Voraussetzungen hierfür hätten ebenfalls nicht vorgelegen. Der Klägerin zu 2) und dem Kläger zu 3) sei eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenhG zu erteilen, da der rechtmäßige Aufenthalt der Klägerin zu 1) nach dem FreizügG/EU zum Zeitpunkt der Geburt der Kinder als Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis gewertet werden könne. Da gerade nicht festgestellt worden sei, dass keine Freizügigkeit der Klägerin zu 1) mehr bestand, könne auch das Ermessen nicht dahingehend ausgeübt werden, dass eine Aufenthaltserlaubnis für die im Bundesgebiet geborenen Kinder versagt werde.

Mit Beschluss vom 25. Juni 2014 (M 24 K 14.2576) trennte das Gericht die Verfahren der Schwester der Klägerin zu 1) und deren Tochter ab und gab sie an die zuständige 25. Kammer des Verwaltungsgerichts München ab.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 15. Juli 2014,

die Klage abzuweisen

Die Kläger hätten die Voraussetzungen für einen Erwerb des Daueraufenthaltsrechts schon nicht erfüllt. Es komme daher nicht auf die Feststellung des Verlustes an. Die Klägerin zu 1) erfülle insbesondere derzeit nicht die Voraussetzungen von Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG, die beiden Kinder seien erst 2013 und 2014 geboren und hätten sich daher noch nicht rechtmäßig fünf Jahre im Bundesgebiet aufgehalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten im Klage- und Eilverfahren (M 24 K 14.2576 und M 24 S 14.2578) sowie auf die von der Beklagten vorgelegten Behördenakten der Kläger und des Vaters der Klägerin zu 1) Bezug genommen.

1. Gegenstand der Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag der Bevollmächtigten der Kläger zu 1) bis 3) die Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides vom 23. Mai 2014 in Nr. 1, 3, 4 und 5, soweit er die Kläger zu 1) bis 3) betrifft, und die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin zu 1) eine Daueraufenthaltskarte auszustellen und den Klägern zu 2) und 3) eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 33 AufenthG zu erteilen. Insoweit hat die Prozessbevollmächtigte der Kläger zu 1) bis 3) ihren Antrag aus der Klageschrift vom 16. Juni 2014 in zulässiger Weise klar gestellt; eine teilweise Klagerücknahme liegt hierin nicht. Auch wenn der in der Klageschrift formulierte Antrag dem Wortlaut nach auf Aufhebung des (gesamten) Bescheides vom 23. Mai 2014 (inklusive dessen Nr. 2) gerichtet war, so hat sich insbesondere bereits aus der Begründung der Klageschrift ergeben, dass die Klägerin zu 1) mit ihrer Klage ein Daueraufenthaltsrecht nach den Vorschriften des FreizügG/EU geltend macht und nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG begehrt (§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Da in der Klageschrift noch keine abschließende verbindliche Antragstellung erfolgen, sondern nur der Streitgegenstand umschrieben werden muss, kann für die Auslegung des Klageantrags auch auf die Klagebegründung zurückgegriffen werden (§ 103 Abs. 3 VwGO und § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen erfolgte die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2015 insoweit im Einvernehmen mit der Beklagten.

2. Die so verstandene Klage ist zulässig.

2.1. Im Hinblick auf die Klägerin zu 1) hat das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Beschluss vom 29. September 2014 (M 24 S 14.2578) unter Nummer II.1.1 unter Hinweis auf die Kommentierung in Kloesel/Christ/Häußer, § 5 FreizügG/EU, Rdn. 181 und 143 die Auffassung vertreten, dass zulässige Klageart gegen die Versagung der Erteilung einer Daueraufenthaltskarte die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO ist, da die Erteilung einer Daueraufenthaltskarte ein Verwaltungsakt mit rechtsbestätigendem Inhalt ist.

Daran hält das Gericht nach nochmaliger Überprüfung der Angelegenheit aus folgenden Gründen nicht mehr uneingeschränkt fest: Ebenso wie Unionsbürger genießen auch drittstaatsangehörige Familienmitglieder unter den Voraussetzungen der §§ 2 und 3 FreizügG/EU ein Freizügigkeitsrecht, das bereits kraft Unionsrecht besteht und nicht von der Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis abhängig ist. Die Aufenthaltskarte ist daher deklaratorischer Natur. Im Unterschied zur Aufenthaltsbescheinigung für Unionsbürger bringt aber die Aufenthaltskarte den akzessorischen Charakter des Freizügigkeitsrechts drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers zum Ausdruck (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Band 4, Stand April 2013, § 5 FreizügG/EU, Rn. 13). Gleiches hat für die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nach § 5 Abs. 5 Satz 2 FreizügG/EU im Vergleich zur Daueraufenthaltsbescheinigung für Unionsbürger nach § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU zu gelten.

Im Hinblick auf das Begehren auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 6 Satz 1 FreizügG/EU in der bis einschließlich 28. Januar 2013 gültigen Fassung, der § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU in der ab 29. Januar 2013 geltenden Fassung entspricht, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8/12 - juris Rn. 12 ausgeführt, dass dieses Begehren auf ein schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln zielt, das mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen ist (siehe hierzu auch GK-AufenthG, Band IX, Stand Oktober 2010, § 5 FreizügG/EU, Rn. 13).

Da die Klage der Klägerin zu 1) sowohl als Verpflichtungsklage als auch als allgemeine Leistungsklage zulässig ist, kann - wie in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2015 erörtert - vorliegend dahingestellt bleiben, mit welcher Klageart das Klagebegehren der Klägerin zu 1) zu verfolgen ist.

2.2. Im Hinblick auf die Kläger zu 2) und 3) ist die Klage als Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.

3. Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet, weil die Ablehnung des Antrags der Klägerin zu 1) auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte (3.1.) und die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Kläger zu 2) und 3) (3.2.) rechtmäßig ist und die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO).

3.1. Die Beklagte hat zu Recht die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte für die Klägerin zu 1) abgelehnt, da diese kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erworben hat (§ 5 Abs. 5 Satz 2 FreizügG/EU).

Die Klägerin zu 1) war zum Zeitpunkt ihrer Einreise am 24. August 2008 bzw. der Ausstellung der befristeten Aufenthaltskarte am 27. August 2008 als noch nicht 21 Jahre alte Tochter (Verwandte in absteigender Linie) des Ehegatten einer Unionsbürgerin Familienangehörige einer Unionsbürgerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU i. V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, da ihr Vater am... April 2005 eine österreichische Staatsangehörige geheiratet hatte.

Als solche hat sie sich zunächst auch rechtmäßig, d. h im Einklang mit dem Unionsrecht, im Bundesgebiet aufgehalten. Voraussetzung für die Erlangung eines unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU ist jedoch, dass sich der Familienangehörige, der nicht Unionsbürger ist, fünf Jahre lang mit dem Unionsbürger ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Zur Auslegung des Begriffs „rechtmäßiger Aufenthalt“ hat der EuGH in seinem Urteil vom 21. Dezember 2011 - Rs. C-424/10 u. a. - darauf abgestellt, dass es sich bei dem Begriff des „rechtmäßigen Aufenthalts“ in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 (Unionsbürgerrichtlinie - UnionsRL) um einen autonomen Begriff des Unionsrechts handelt, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen ist. Rechtmäßig ist daher nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der UnionsRL vorgesehenen, insbesondere mit den in Art. 7 UnionsRL aufgeführten Voraussetzungen steht. Das bedeutet, dass sich der Familienangehörige während des gesamten Zeitraumes von fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben und über den gesamten Zeitraum freizügigkeitsberechtigt gewesen sein muss (vgl. BVerwG, U. v. 31.05.2012 - 10 C 8/12 - juris, Rn. 16, 20; EuGH U. v. 21.12.2011 - C-424/10 u. a.).

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Da sich der Vater der Klägerin zu 1) am ... August 2010 von seiner österreichischen Frau getrennt und am ... Mai 2011 die Mutter der Klägerin zu 1) geheiratet hatte, endete spätestens am 5. Mai 2011 der (frühestens mit der Einreise am 24. August 2008 begonnene) rechtmäßige Aufenthalt der Klägerin zu 1) als freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige einer Unionsbürgerin, da spätestens zu diesem Zeitpunkt die Ehe des Vaters der Klägerin zu 1) mit der Unionsbürgerin geschieden wurde. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin zu 1) nicht mehr Familienangehörige einer Unionsbürgerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU i. V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU und demzufolge auch nicht mehr freizügigkeitsberechtigt.

Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, also den Verlust der Freizügigkeitsberechtigung, nicht nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU festgestellt und die Aufenthaltskarte eingezogen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis, da allein der Besitz der - wie oben bereits ausgeführt - lediglich deklaratorischen Aufenthaltskarte nichts daran ändert, dass die Klägerin zu 1) materiell-rechtlich kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4 a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erworben hat.

§ 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU sieht die Durchführung eines Feststellungsverfahrens über den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU dann vor, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU „innerhalb von fünf Jahren“ nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind. Die Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet, wie er auch in Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 UnionsRL gefordert wird, ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird, das nicht mehr von den Voraussetzungen des Kapitels 3 der UnionsRL abhängig ist. Die Frist ist in Zusammenhang mit § 4a FreizügG/EU zu sehen. Der geringfügig in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU abweichende Wortlaut, wonach auf den ständigen Aufenthalt innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren abgestellt wird, kann nicht dahingehend interpretiert werden, dass unabhängig von den Voraussetzungen für die Entstehung eines Daueraufenthaltsrechts ein Aufenthaltsrecht aufgrund eines lediglich tatsächlichen ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet begründet wird. Dem Sinn der Vorschrift nach setzt daher auch eine Feststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU voraus, dass nicht bereits aufgrund eines fünfjährigen rechtmäßigen ständigen Aufenthalts ein Daueraufenthaltsrecht entstanden ist. Würde man lediglich auf einen tatsächlichen Daueraufenthalt auf der Grundlage einer Wohnsitznahme im Bundesgebiet abstellen, so würde ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht begründet, das entgegen der Systematik der UnionsRL für ein Daueraufenthaltsrecht nicht qualifiziert. Auch Art. 14 Abs. 2 UnionsRL bestimmt, dass Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht nach den Artikel 7, 12 und 13 UnionsRL zusteht, solange sie die dort genannten Voraussetzungen erfüllen. Damit ist hinreichend klargestellt, dass ein unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht nur bei einem im Sinne der UnionsRL rechtmäßigen Aufenthalt vorliegt. Eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 ist daher nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil ein Unionsbürger oder ein Familienangehöriger sich mehr als fünf Jahren ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat (siehe hierzu, Hailbronner, Ausländerrecht, Band 4, Stand April 2013, § 5 FreizügG/EU, Rn. 22). Eine andere Auslegung von § 5 Abs. 4 FreizügG/EU würde auch mit der oben dargelegten Definition des „rechtmäßigen Aufenthalts“ durch den EuGH bzw. durch das BVerwG (EuGH, U. v. 21.12.2011 - C-424/10 u. a., BVerwG; U. v. 31.05.2012 - 10 C 8/12) nicht in Einklang stehen.

Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass sich auch aus der von den Bevollmächtigten der Kläger angeführten Nr. 5.5.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum FreizügG/EU vom 26. Oktober 2009 nichts Gegenteiliges ergibt. Denn auch in Satz 3 der zitierten Nummer der AAV FreizügG/EU wird auf einen fünf Jahren andauernden rechtmäßigen Aufenthalt abgestellt, nach dessen Ablauf der Fortfall der Freizügigkeitsvoraussetzungen nicht mehr relevant ist, da dann ein Daueraufenthaltsrecht erworben wurde (vgl. BVerwG, U. v. 31.05.2012 - 10 C 8/12 - juris Rn. 14).

Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die Klägerin zu 1) kein Daueraufenthaltsrecht im Sinne von § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erworben hat, die Ablehnung des Antrags der Klägerin zu 1) auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte in Nummer 1 des Bescheides vom 23. Mai 2014 demzufolge rechtmäßig ist und die Klage der Klägerin zu 1) auf Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte abzuweisen war.

3.2. Die Beklagte hat auch zu Recht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Kläger zu 2) und zu 3) abgelehnt, da diese keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben.

Als mögliche Anspruchsgrundlage kommt § 33 Satz 1 AufenthG in Betracht, wonach einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt.

Da die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift von Amts wegen ausgestellt wird, ist es unerheblich, dass den vorgelegten Behördenakten im Hinblick auf den Kläger zu 3) kein Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis zu entnehmen ist. Im Übrigen wäre ein fehlender Antrag ebenso wie die unterbliebene Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG vor Erlass des Bescheides vom 23. Mai 2014 in Bezug auf den Kläger zu 3) nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 1 und 3 und Abs. 2 BayVwVfG im gerichtlichen Verfahren geheilt worden.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 Satz 1 AufenthG sind allerdings nicht erfüllt. Die Kläger zu 2) und 3) sind zwar beide im Bundesgebiet geboren (am ... Mai 2013 bzw. ... April 2014), zum Zeitpunkt der Geburt der Kinder war die Klägerin zu 1) jedoch nicht im Besitz eines der in dieser Vorschrift genannten Aufenthaltstitels.

Selbst wenn man die Anrechnungsvorschrift des § 11 Abs. 3 Alt. 1 FreizügG/EU, wonach Zeiten des rechtmäßigen Aufenthaltes nach dem FreizügG/EU unter fünf Jahren den Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis entsprechen, dahingehend verstehen wollte, dass diese Zeiten dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gleichgestellt sind, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Aufenthalt der Klägerin zu 1) war spätestens, wie oben bereits ausgeführt wurde, ab 5. Mai 2011 kein rechtmäßiger Aufenthalt nach dem FreizügG/EU.

Auf die Ermessenserwägungen der Beklagten zur Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Klägerin zu 2) kommt es somit nicht entscheidungserheblich an, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen.

4. Da die Klägerin zu 1), wie oben dargelegt, seit 5. Mai 2011 nicht mehr freizügigkeitsberechtigt ist, ihr im Verwaltungsverfahren hilfsweise gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid der Beklagten vom 23. Mai 2014 (dort Nr. 2) bestandskräftig abgelehnt wurde und auch die Kläger zu 2) und 3) kein Aufenthaltsrecht für die Bundesrepublik Deutschland besitzen, sind die Kläger zu 1) bis 3) vollziehbar ausreisepflichtig (§§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2, 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Abschiebungsandrohung entspricht den gesetzlichen Bestimmungen (§ 59 AufenthG), insbesondere ist die gesetzte Ausreisefrist von 60 Tagen angemessen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; der unterliegende Teil hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff der Zivilprozessordnung - ZPO).