Verwaltungsgericht München Urteil, 26. Jan. 2015 - M 23 K 14.450

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Parteien streiten über die von der Beklagten getroffenen Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit.

Die Kläger sind portugiesische Staatsangehörige, die im Dezember 2009 in die Bundesrepublik Deutschland einreisten und im März 2010 ihren Wohnsitz in M. nahmen.

Dem Kreisverwaltungsreferat der Beklagten wurde im Oktober 2013 vom Sozialbürgerhaus .../Jobcenter ... auf Anfrage mitgeteilt, dass die Kläger ohne Arbeitseinkommen seien und Leistungen nach SGB II bezögen.

Am 31. Oktober 2013 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt an.

Die damalige Klägerbevollmächtigte wandte sich daraufhin am 13. November 2013 an die Beklagte und bat, die Frist zur Ausreise bis 15. Februar 2013 (gemeint wohl: 2014) zu verlängern; die Mandanten würden diese Zeit nutzen, sich intensiv um Arbeit zu bemühen. Sie würden jede Arbeit annehmen, um sich selbst zu unterhalten, damit sie nicht mehr Sozialleistungen beanspruchen müssten.

Durch an beide Kläger individuell gerichtete streitgegenständliche Bescheide vom 17. Januar 2014 wurde jeweils festgestellt, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland verloren worden sei (1.) und die Kläger das Bundesgebiet innerhalb eines Monats ab Unanfechtbarkeit des Bescheids zu verlassen hätten, widrigenfalls die Abschiebung nach Portugal bzw. in einen anderen Staat, in den sie einreisen dürften oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet sei, angedroht wurde (2.).

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Aktenlage davon auszugehen sei, dass die Kläger seit längerer Zeit, mindestens seit Januar 2012, ihren Lebensunterhalt ausschließlich über Sozialleistungen finanzierten. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) träfen auf die Kläger nicht zu, da sie seit längerer Zeit weder eine selbstständige noch eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausübten und auch für unabsehbare Zeit keine Änderung dieses Zustands zu erwarten sei. Auch § 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU sei nicht einschlägig; die Kläger könnten nicht als Dienstleistungsempfänger angesehen werden. Es sei auch kein Anspruch aus § 3 FreizügG/EU als Familienangehöriger eines nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers gegeben. Damit bleibe ausschließlich ein Recht der Freizügigkeit nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 5, 4 Satz 1 FreizügG/EU, sofern die Kläger für einen Aufenthalt im Bundesgebiet über ausreichende Existenzmittel verfügten und einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz nachweisen könnten, was bei den Klägern jedoch nicht der Fall sei. Es müsse auch für die Zukunft bezweifelt werden, dass sie sich zumindest über eine gewisse Dauer und in einem gewissen Umfang auf dem deutschen Arbeitsmarkt integrieren könnten. Auch die von dem Jobcenter angebotene Hilfestellung zum Besuch eines Integrationskurses zur Verbesserung der Sprachkenntnisse habe keine wesentliche Änderung hinsichtlich der Chancen auf dem Arbeitsmarkt bewirkt. Daher sei die Beklagte befugt, den Verlust der Freizügigkeit gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festzustellen. Es sei nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu prüfen gewesen, ob die Feststellung des Rechtsverlusts geboten sei, was im Fall der Kläger der Fall sei, was im Einzelnen näher ausgeführt wurde.

Durch Schreiben vom 5. Februar 2014, eingegangen am 6. Februar 2014, erhoben die Kläger Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht München und beantragten,

den Bescheid vom 17. Januar 2014 aufzuheben.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen und erstmals angegeben, die Kläger hätten mittlerweile eine Firma „... GbR“ gegründet; sie hätten diese Absicht bereits länger, aber fünf Jahre Probleme gehabt, ein Geschäft zu öffnen. Sie bräuchten Zeit zur Verhandlung mit Kunden.

Die frühere Klägerbevollmächtigte, die sich am 28. Februar 2014 bestellt hatte, führte darüber hinaus am 24. April 2014 aus, die „** GbR“ sei am 7. November 2013 gegründet worden; es handele sich um einen Service für Supermärkte durch Füllen, Warten und Instandhalten von Lagerregalen sowie Unterstützung bei der Inventur (...), um einen Bügeldienst für Privatpersonen, Hotels, Restaurants und Friseure (...) sowie um Gebäude-, Wohnungs- und Büroreinigung und Gartenpflege (...). Die Kläger seien schon bei verschiedenen Supermärkten vorstellig geworden. Ihnen sei nunmehr eine Steuernummer erteilt worden und sie hätten alles getan, um das Gewerbe erfolgreich auszuüben. Das Gewerbe sei am ... November 2013 mit „zulassungsfreiem Gebäudereinigungshandwerk, Regalauffüllungsdienstleistungen, Bügler“ angemeldet worden. Die Marke „...“ sei bereits im Mai 2013 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen worden.

Gleichzeitig wurde beantragt, den Klägern Prozesskostenhilfe zu gewähren.

Durch Schriftsätze vom 18. Februar, 29. April und 2. Dezember 2014 nahm die Beklagte zur Klage Stellung, beantragte

Klageabweisung

und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Kläger selbst im Rahmen eines selbstständigen Gewerbes offenbar seit dessen Gründung keinerlei Aufträge erhalten hätten; von der Ausübung eines selbstständigen Gewerbes im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU könne bei dieser Sachlage nicht ausgegangen werden.

Das Jobcenter teilte der Beklagten im Verfahren mit, dass (mit Ausnahme der Monate Juli und August 2010) seit dem Jahr 2010 durchgehend Leistungen nach SGB II gewährt worden seien. Die Kläger verfügten über keinerlei Einkünfte und über keinen Gewinn aus gewerblicher Tätigkeit.

Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2014 zeigte der frühere Bevollmächtigte Mandatsniederlegung und am 22. Dezember 2014 der derzeitige Bevollmächtigte seine Vertretung an.

Bereits durch Beschluss vom 10. Dezember 2014 wurde der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO auf den Einzelrichter übertragen.

Durch Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 21. Januar 2015 wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger seien zur Ausübung eines selbstständigen Gewerbes berechtigt. Keine Voraussetzung sei, dass das Einkommen eine bestimmte Größenordnung erreiche; es komme lediglich auf die Entgeltlichkeit der Tätigkeit und die Teilnahme am Wirtschaftsleben an. Zur Strukturierung eines derartigen Unternehmens sei eine gewisse Vorlaufzeit nötig.

Am 21. Januar 2015 fand die mündliche Verhandlung statt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Die zulässigen Klagen bleiben in der Sache ohne Erfolg. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom 17. Januar 2014 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger demnach nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die Beklagte hat auf zutreffender Rechtsgrundlage die zum Verlust des Freizügigkeitsrechts führenden Tatbestände (§§ 5 Abs. 4, 2 Abs. 1, Abs. 2, 3 Abs. 1 und 4 Satz 1 i. V. m. FreizügG/EU) rechtsfehlerfrei subsumiert und ist auf Rechtsfolgenseite zu einem nachvollziehbaren und im Rahmen des die gerichtliche Kontrolle bestimmenden § 114 S. 1 VwGO ermessensfehlerfreien Ergebnis gekommen.

Das Gericht folgt der zutreffenden Begründung der streitgegenständlichen Bescheide, sieht daher von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO), und ergänzt lediglich wie folgt:

„Selbst von Klageseite nicht bestritten wird, dass die Kläger mit Ausnahme von zwei Monaten seit dem Jahr 2010 (und damit unmittelbar nach Einreise) ununterbrochen Sozialleistungen bezogen haben. Weiterhin ist es unstrittig, dass die Kläger trotz verschiedener Beschäftigungsverhältnisse und Firmengründung auch derzeit nicht in der Lage sind, ihren Lebensunterhalt selbst zu bestreiten.

Die streitgegenständlichen Bescheide beachten die Vorgaben (ober-)gerichtlicher Rechtsprechung an die Verlustfeststellung.

Abzustellen ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verfügung auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb insoweit anderes gelten sollte als im Falle einer Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU (vgl. - zur nach früherem Recht noch möglichen Ausweisung von Unionsbürgern: BVerwG v. 3.8.2004 Az.: 1 C 30/02 - juris; BayVGH v. 21.12.2011 Az.: 10 B 11.182 - juris).

Aus Art. 14 Abs. 4 Buchst. b, Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie ergibt sich, dass Arbeitssuchende grundsätzlich auch im Falle eines Sozialhilfebezugs aufenthaltsberechtigt sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU). Nicht einmal die tatsächliche Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch einen Unionsbürger darf automatisch zu dessen Ausweisung führen (vgl. VG Regensburg v. 30.4.2013, RN 9 S 13.446, juris Rn. 19). Dies hindert eine Verlustfeststellung jedoch nur, solange der Unionsbürger nachweisen kann, dass er weiterhin Arbeit sucht und weiterhin begründete Aussicht besteht, eingestellt zu werden (vgl. BayVGH v. 16.1.2009 Az.: 19 C 08.3271 - juris Rn. 7). Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein 6-monatiger Zeitraum, den man für die Arbeitssuche einräumen muss, nicht unangemessen (vgl. EuGH v. 26.2.1991, Az.: C-292/89, bestätigt am 20.2.97, Az.: C-344/95; BayVGH v. 16.1.2009, a. a. O.). Im 16. Erwägungsgrund der o.g. Richtlinie heißt es, eine Ausweisung solle nicht erfolgen, solange Sozialhilfeleistungen „nicht unangemessen“ in Anspruch genommen werden. Hierzu soll der Aufnahmemitgliedsstaat die individuellen Umstände (vorübergehender Charakter der Schwierigkeiten, Dauer des Aufenthalts, Höhe der gewährten Hilfe, persönliche Umstände) näher prüfen. Regelmäßig wird daher nur die dauerhafte Unfähigkeit, für den eigenen Lebensunterhalt aufzukommen, die Beendigung des Aufenthalts rechtfertigen können (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, Stand: April 2008, RdNr. 97 zu § 2 FreizügigkeitsG/EU). Aufenthaltsbeendende Maßnahmen kommen dann in Betracht, wenn ein Wegfall des „Erwerbstätigenstatus“ festzustellen ist, mit anderen Worten der Unionsbürger in Wirklichkeit keinerlei ernsthafte Absichten verfolgt, überhaupt eine Beschäftigung aufzunehmen, oder er sich zwar ständig um Arbeit bemüht, aber angesichts der wirtschaftlichen Umstände für ihn objektiv keine Arbeitsmöglichkeit (mehr) besteht (BayVGH v. 16.1.2009 - a. a. O. - juris Rn. 9 m. w. N.). Die ernsthafte Absicht zur Arbeitsaufnahme muss objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BayVGH v. 11.2.2014 - 10 C 13.2241 - juris Rn. 5 m. w. N.).

Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU auch Unionsbürger, wenn sie zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbstständige Erwerbstätige). Der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Niederlassung bezieht sich auf eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit, die - in Abgrenzung zur Erbringung von Dienstleistungen i. S. v. Art. 49 f. EGV (a. F.) - nicht nur vorübergehend, sondern auf grundsätzlich unbestimmte Zeit im Aufnahmemitgliedstaat ausgeübt werden soll. Die Art der ausgeübten Tätigkeit ist zwar grundsätzlich unerheblich. Es muss sich aber um eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit handeln, weshalb völlig untergeordnete, unwesentliche Tätigkeiten nicht genügen. Der erforderliche Wille zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt zudem eine ernstzunehmende Gewinnerzielungsabsicht (vgl. OVG Rheinland- Pfalz v. 2.4.2009 - 7 A 11053/08 - juris Rn. 22. ff. m. w. N.).

Vor diesem Hintergrund vermag das erkennende Gericht der Argumentation des Klägerbevollmächtigten, die Beklagte habe vorliegend zur Unzeit die Feststellung des Verlustes der Freizügigkeit getroffen und wäre den Klägern ein weiterer zeitlicher Spielraum zur Strukturierung und (dann erstmaligen) Etablierung ihrer gewerblichen Tätigkeit einzuräumen, nicht zu folgen.

Es mag zwar zutreffen, dass die Kläger in der Vergangenheit als Arbeitnehmer mehr als nur Gelegenheitsjobs verrichtet hatten, so dass ihnen ursprünglich die Arbeitnehmereigenschaft nicht von vornherein abgesprochen werden konnte (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, 86. Aktualisierung 2014, § 2 FreizügG/EU Rn. 28). Im Falle der Kläger ist jedoch objektiv festzustellen, dass ihre Bemühungen, als Arbeitnehmer bzw. nunmehr als Selbstständige tätig zu sein, allesamt erfolglos blieben. Die Beklagte hat somit nicht etwa ein im Anfangsstadium befindliches gewerbliches Konzept unterbunden, sie hat vielmehr auf jahrelange Erfolglosigkeit der Kläger reagiert. Von Klageseite konnte einerseits nicht nachgewiesen werden, dass (irgendeine) begründete Aussicht auf Einstellung im Angestelltenverhältnis bestünde. Das Gegenteil ist der Fall; es ist demzufolge nicht objektivierbar nach außen erkennbar, dass (noch) ernsthafte Absichten zur Arbeitsaufnahme im Sinne vorzitierter Rechtsprechung bestünden. Weiter vermag das Gericht trotz entsprechender Beteuerungen der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch keine ernstzunehmende bzw. realistische Gewinnerzielung(-sabsicht) im Zusammenhang mit der Ende 2013 gegründeten „IC GbR“ zu erkennen. Einerseits erfolgte der Übergang aus der Arbeitslosigkeit hin zur selbstständigen Tätigkeit vom Zeitpunkt her ersichtlich unter dem Eindruck der zuvor erhaltenen Anhörung der Beklagten zur beabsichtigten Verlustfeststellung; andererseits erforderte und erfordert das Geschäftsmodell der Kläger (Regalauffüllen, Bügeln etc.) zweifelsohne keinen besonderen logistischen bzw. intellektuellen Planungsaufwand bzw. besondere Vorlaufzeiten, die es nachvollziehen ließen, dass selbst zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, mithin 14 Monate nach Gründung, immer noch keinerlei Umsätze bzw. Gewinn getätigt werden konnten. Ein vernünftiger Geschäftsmann würde dies wohl zum Anlass nehmen, von dem Geschäftsmodell wieder Abstand zu nehmen, sollte er nicht über erhebliche finanzielle Reserven verfügen. Folgt man der Darlegung der Kläger im vorbereitenden Verfahren und in der mündlichen Verhandlung, so bestand deren Betätigung neben der Anfertigung verschiedener Flyer vor allem in juristischen Auseinandersetzungen verschiedener Art, verbunden mit offenkundig überspannten Eigenerwartungen im Hinblick auf die vorgetragene europa- bzw. weltweite Ausdehnung des Betriebs. Das Gericht bezweifelt nachhaltig, dass sich das Geschäftsmodell in der gegebenen Form tatsächlich erfolgreich etablieren wird können. Selbst in der von der Klageseite vorgelegten Stellungnahme im Tragfähigkeitsgutachten gemäß § 16b SGB II kommt zum Ausdruck, dass (bei der Klägerin zu 2.) die Ursache neben mangelnden Deutschkenntnissen und nicht ausreichender bzw. nicht nachvollziehbar geplanter Finanzplanung darin zu sehen sei, dass „die Ermittlung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des neuen Geschäftsmodells nicht zureichend“ sei (aus: „Petschwork“- Gutachten vom 9.10.2013, vorgelegt als Anlage K 8). Man gehe von nicht ausreichender fachlicher und unternehmerischer Eignung aus. Aufgrund fehlender Kompetenz sei eine erfolgreiche Gründung unwahrscheinlich.“

Das Geschäftsmodell des Bügeln und Regalauffüllens ist, wie dargelegt, nicht von einer derartigen Komplexität, dass von der Beklagten zu erwarten gewesen wäre, weiter zuzuwarten, zumal der immer noch gänzlich fehlende Gewinn offenkundig nicht nur auf ersten Startschwierigkeiten des Betriebs beruht. Das Gericht vermag prognostisch nicht zu erkennen, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern würde; dafür wurde von Klageseite über den bloßen Vortrag der Hoffnung auf Gewinne und Erweiterung des Betriebs hinaus auch nichts vorgelegt. Die Beklagte war somit nicht gehalten, den Klägern nach dem Wechsel von der unselbstständigen in die selbstständige Tätigkeit noch weitere Übergangszeiten, währenddessen sie Sozialhilfeleistungen bezögen, einzuräumen; die von dem vorgenannten Gutachten der Tragfähigkeitsbegutachtung herausgestellten Ursachen sind nicht behoben. Ohnehin wäre eine Betrachtungsweise unangebracht, die dazu führen würde, jeden Wechsel zwischen neuerlich begonnener selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit an neuerliches Zuwarten auf wirtschaftliche Erfolge zu knüpfen, denn die Kläger hätten es dann in der Hand, die Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit beliebig hinauszuzögern; dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, die selbstständige Tätigkeit erst im Zuge des Verlustfeststellungsverfahrens begonnen wurde, die ihrerseits in der gegebenen Konzeption nach wie vor nicht tragfähig scheint, am Markt wirtschaftliche Erfolge zu erzielen. Eine tatsächliche Teilnahme am Wirtschaftsleben durch Ausübung eines Gewerbes liegt nicht vor.

Demzufolge käme zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt bei den Klägern allenfalls der Freizügigkeitstatbestand aus §§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i. V. m. 4 Satz 1 FreizügG/EU in Betracht; diese Voraussetzungen vermögen die Kläger jedoch nicht zu erfüllen.

Die Klage war daher unter der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO und mit dem Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO abzuweisen.