Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.174

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der am … geborene Kläger steht als Polizei … im Dienst der Bundespolizeiabteilung … Mit seiner Klage wendet er sich gegen seine Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. September 2012.

Er war durch Verfügung des Bundespolizeipräsidiums Süd vom 27. November 2007 (Bl. 111 ff. der Personalakte) insbesondere nach § 38 Abs. 1 Satz 2 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) vorläufig des Dienstes enthoben gewesen.

Insbesondere die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums Süd vom 27. November 2007 war durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. April 2011 (Az. 16b DS 10.1120, Bl. 116 ff. der Personalakte) ausgesetzt gewesen. Zu dessen Begründung war im Wesentlichen ausgeführt worden, nach derzeitigem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens sei es mindestens ebenso wahrscheinlich, dass der Kläger im Disziplinarverfahren nicht aus dem Beamtenverhältnis entfernt werde, wie die Prognose, dass er aus dem Beamtenverhältnis entfernt werde. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung vom 27. November 2007 erscheine jedenfalls in materieller Hinsicht mit Zweifeln behaftet, sodass derzeit die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme gegen den Kläger jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich sei.

In der Regelbeurteilung, die dem Kläger am 8. Juli 2014 eröffnet wurde, wurde ihm auf einer von 1 als niedrigster bis 9 als höchster Note reichenden Bewertungsskala die Gesamtnote 7 zuerkannt. Für zwei Leistungsmerkmale (Zweckmäßigkeit des Mitteleinsatzes und Fachkenntnisse) wurde ihm die Einstufung 8, für die übrigen der insgesamt 15 bewerteten Leistungsmerkmale jeweils die Einstufung 7 zuerkannt. Für drei (Denk- und Urteilsfähigkeit, Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen, Selbstständigkeit des Handelns) von insgesamt zehn bewerteten Befähigungsmerkmalen wurde ihm auf einer von Dals niedrigster bis Aals höchster Einstufung reichenden Bewertungsskala die Einstufung A, für die übrigen die Einstufung Bzuerkannt. Erstbeurteiler war PHK S. als Einheitsführer. Zweitbeurteiler war EPHK B. als Hundertschaftsführer. Beide unterzeichneten die Regelbeurteilung als Erst- und Zweitbeurteiler am 26. Juni 2014.

In einem von denselben Beurteilern ebenfalls am 26. Juni 2014 unterzeichneten Aktuellen Leistungsnachweis für den Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2013, der dem Kläger ebenfalls am 8. Juli 2014 eröffnet wurde, wurde ihm nach demselben Bewertungssystem die Gesamtnote 8 zuerkannt. Für ein Leistungsmerkmal (Zweckmäßigkeit des Mitteleinsatzes) wurde ihm die Einstufung 9, für die übrigen der insgesamt 15 bewerteten Leistungsmerkmale jeweils die Einstufung 8 zuerkannt. Für jeweils fünf von insgesamt zehn bewerteten Befähigungsmerkmalen wurden ihm die Einstufungen A und Bzuerkannt.

Zu der Regelbeurteilung war für den Zeitraum vom 27. April 2007 bis zum 21. August 2007 ein Beurteilungsbeitrag von der PHKin J. als Dienstgruppenleiterin eingeholt und dem Kläger am 24. September 2007 ausgehändigt worden. Darin war ihm für sechs von insgesamt 15 bewerteten Leistungsmerkmalen auf einer von 1 als niedrigster bis 9 als höchster Note reichenden Bewertungsskala die Einstufung 6, für die übrigen Leistungsmerkmale jeweils die Einstufung 5 zuerkannt worden. Für drei (Auffassungsgabe, Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit, Lernfähigkeit und-bereitschaft) von insgesamt neun bewerteten Befähigungsmerkmalen war ihm auf einer von Dals niedrigster bis Aals höchster Einstufung reichenden Bewertungsskala die Einstufung B, für die übrigen die Einstufung C zuerkannt worden. PHKin J. hatte den Beurteilungsbeitrag am 17. August 2007 unterzeichnet.

Am ... Oktober 2014 (Bl. 1 ff. des Gehefts Beurteilung) ließ der Kläger Widerspruch gegen seine Regelbeurteilung vom 8. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. September 2012 und gegen seinen Aktuellen Leistungsnachweis vom 8. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2013 erheben und um Akteneinsicht bitten.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 übersandte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei … den Klägerbevollmächtigten jeweils einen Abdruck der angegriffenen Regelbeurteilung und des aktuellen Leistungsnachweises sowie einen Abdruck des Beurteilungsbeitrags zu dieser Regelbeurteilung. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass weitere Unterlagen nicht übersandt werden könnten, weil sie nicht vorlägen.

Eine Widerspruchsbegründung des Klägers erfolgte nicht.

Am … Januar 2015 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage gegen die Regelbeurteilung vom 8. Juli 2014 erheben, weil über den Widerspruch vom ... Oktober 2014 gegen die Beurteilung bis heute nicht entschieden sei, weshalb die Klage als Untätigkeitsklage zulässig sei.

Zuletzt ließ der Kläger beantragen,

die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. September 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger für den genannten Zeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.

Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom … Februar 2015 im Wesentlichen ausgeführt, die Beamten, welche die Beurteilung unterschrieben hätten, verfügten als Beurteiler des Klägers für den Beurteilungszeitraum (1. Oktober 2004 bis 30. September 2012) nicht über eigene Tatsachenfeststellungen. Sie hätten sich nicht einmal für einen Teil des Beurteilungszeitraums selbst ein Bild von den Leistungen des Klägers machen können. Insoweit sei von einem Ermittlungsdefizit der Beurteiler auszugehen. Es sei nicht erkennbar, über welche Erkenntnisquellen zur Beurteilung die Beurteiler im fraglichen Zeitpunkt verfügt hätten. Vielmehr seien die Beurteilungsaussagen den Beurteilern von der vorgesetzten Dienststelle vorgegeben worden.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde mit Schreiben vom 26. Februar 2015 im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 75 VwGO nicht vorlägen. Der Klägerbevollmächtigte habe zunächst um Akteneinsicht gebeten. Nachdem die hiervon betroffenen Leistungsbewertungen bei der Bundespolizeiabteilung … angefordert worden seien, seien diese dem Klägerbevollmächtigten mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 in der Erwartung übersandt worden, er werde den Widerspruch noch begründen. Die Widerspruchsentscheidung sei bis auf weiteres ausgesetzt worden, um zunächst den Eingang der Widerspruchsbegründung abzuwarten. Es sei jedoch weder eine Widerspruchsbegründung, noch sonst irgendein Hinweis der Klägerseite erfolgt. Stattdessen sei unmittelbar Untätigkeitsklage erhoben worden. Dadurch sei der Beklagten das Vorverfahren genommen worden. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Der Einwand, weder der Erstbeurteiler noch der Zweitbeurteiler hätten die Leistung und Befähigung des Klägers aus eigener Anschauung bewerten können, entbehre jeder Grundlage. Sowohl bei der angegriffenen Regelbeurteilung als auch bei dem Aktuellen Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2012 sei der Erstbeurteiler der Einheitsführer und damit der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers gewesen, der Zweitbeurteiler sei dessen Hundertschaftsführer gewesen. Dabei entspreche es allgemeiner Lebenserfahrung, dass zumindest der Erstbeurteiler, welcher regelmäßig Kontakt zu den ihm unterstellten Beamten habe, deren Leistung und Befähigung aus eigener Anschauung hinreichend bewerten könne. Die Aufgabe des Zweitbeurteilers bestehe zwar im Wesentlichen darin, innerhalb der gegenüber der des Erstbeurteilers größeren Vergleichsgruppe die erforderliche Maßstabsgerechtigkeit herzustellen. Es entspreche aber allgemeiner Lebenserfahrung, dass auch ein Hundertschaftsführer die Beamten seiner Hundertschaft in nicht unerheblichem Umfang aus eigener Anschauung heraus kenne und deren Leistung und Befähigung entsprechend bewerten könne.

Zur Ergänzung der Klagebegründung ließ der Kläger mit Schriftsatz vom … April 2015 im Wesentlichen ausführen, für den Beurteilungszeitraum (1. Oktober 2004 bis 30. September 2012) könnten weder der Erstbeurteiler noch der Zweitbeurteiler aus eigener Erfahrung sagen, wie die Leistungen des Klägers gewesen seien. Der Kläger sei im Zeitraum von November 2007 bis April 2011 zu Unrecht vorläufig des Dienstes enthoben gewesen. Rein vorsorglich werde beantragt, Erst- und Zweitbeurteiler als Zeugen zu vernehmen.

Mit Schriftsatz vom ... Dezember 2016 ließ der Kläger zur weiteren Klagebegründung im Wesentlichen ausführen, nach mehreren Nachfragen habe er die streitgegenständliche Beurteilung erst am 8. Juli 2014 erhalten, wohingegen dessen Kollegen ihre Beurteilungen bereits Ende Januar/Anfang Februar 2014 erhalten hätten. Im Rahmen der Eröffnung der Beurteilung sei dem Kläger von PHK S. mitgeteilt worden, dass die Direktion der Bundespolizei in … das Beurteilungsverfahren an sich gezogen habe. Eine Stellungnahme oder ein Beurteilungsbeitrag sei von ihm, so PHK S., nicht angefordert worden. Auch der Zweitbeurteiler EPHK B. habe nicht an der dienstlichen Beurteilung mitgewirkt. Die dienstliche Beurteilung sei – so jeweils PHK S. - von der Bundespolizeidirektion erstellt worden. Angesichts dessen sei die streitgegenständliche Beurteilung rechtswidrig. Es gebe weder einen Beurteiler, der die Person und Leistung des Klägers während des Beurteilungszeitraums aus eigener Anschauung kenne, noch seien Beurteilungsbeiträge vorhanden, die in Umfang und Tiefe so ausgestaltet seien, dass sie die Erstellung der dienstlichen Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung ermöglichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte zum Klageverfahren, auf die vorgelegten Behördenakten und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 13. Dezember 2016 Bezug genommen.

Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig, weil über den Widerspruch des Klägers vom 9. Oktober 2014 bis heute ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden ist (§ 75 Satz 1 VwGO).

Die Klage ist am … Januar 2015 und damit mehr als drei Monate nach Einlegung des Widerspruchs erhoben worden, so dass der Sperrfrist nach § 75 Satz 2 VwGO Rechnung getragen ist. Zwar mag das Ausbleiben einer Widerspruchsbegründung eine gewisse Zeit lang ein Zuwarten mit der Entscheidung über den Widerspruch gerechtfertigt haben. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Vorlage einer Widerspruchsbegründung hätte aber jedenfalls innerhalb einer angemessenen Frist von drei Monaten seit seiner Erhebung über den Widerspruch entschieden werden können und müssen. Deswegen ist die Klage gemäß § 75 Satz 1 VwGO abweichend von § 68 VwGO, das heißt ohne Nachprüfung der angegriffenen Regelbeurteilung in einem Vorverfahren (vgl. § 126 Abs. 2 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG), zulässig.

Die Klage ist unbegründet, weil die angegriffene Regelbeurteilung vom 8. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 30. September 2012 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verbescheidung zur Neuerstellung einer Regelbeurteilung für den genannten Zeitraum (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog).

Eine dienstliche Beurteilung ist wegen der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglich. Die Verwaltungsgerichte können nur prüfen, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob allgemeine Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen hat, ist vom Gericht zu prüfen, ob diese - vermittels Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob die Richtlinien mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (vgl. nur BVerwG, U.v. 21.3.2007 – 2 C 2/06 – juris Rn. 7 m.w.N.).

Nach diesem Maßstab sind keine Rechtsfehler der angegriffenen Regelbeurteilung feststellbar.

Das BBG (§ 21) und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) enthalten keine Festlegungen dazu, wer für den Dienstherrn die dienstliche Beurteilung erstellt. Mangels normativer Regelung hat der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt (vgl. nur BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – juris Rn. 17 m.w.N.).

Der Kläger hat selbst nicht in Frage gestellt, dass PHK S. und EPHK B. nach den einschlägigen Beurteilungsbestimmungen in seinem Fall die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler gewesen sind.

Der Kläger verkennt, dass er tatsächlich von PHK S. und EPHK B. und nicht etwa - wie von ihm behauptet – „von der Direktion der Bundespolizei ...“ beurteilt worden ist. Das ist durch die Unterschriften von PHK S. und EPHK B. unter der angegriffenen Regelbeurteilung einwandfrei belegt. Überdies dürften übergeordnete Dienststellen in Beurteilungsverfahren etwa auf die Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs hinwirken (vgl. nur § 50 Abs. 1 BLV). Entgegen der Auffassung der Klagepartei sind auch nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung keinerlei Anhaltspunkte für solche oder eine andere – gar rechtswidrige - Einflussnahme der Direktion Bundesbereitschaftspolizei ... auf die angegriffene Regelbeurteilung gegeben. Überdies ist der Beurteilungsvorgang entgegen der Auffassung des Klägers nicht offenbarungspflichtig. Schließlich rechtfertigte allein der Umstand, dass dem Kläger seine Regelbeurteilung später als seinen Kollegen eröffnet worden sein soll, für sich genommen auch keinesfalls den Schluss auf die Rechtswidrigkeit seiner Regelbeurteilung.

In ihrer Klageerwiderung vom 26. Februar 2015 hat die Beklagte, ohne dass der Kläger dies bestritten hat, ausgeführt, der Erstbeurteiler, PHK S., sei der Einheitsführer und damit der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers, der Zweitbeurteiler, EPHK B., dessen Hundertschaftsführer gewesen. Davon geht daher auch die Kammer aus.

Der Kläger war zwischen 27. November 2007 und 20. April 2011 vorläufig des Dienstes enthoben. Zwischen 27. April 2007 und 21. August 2007 war er in einer anderen Organisationseinheit und in anderer Funktion als im übrigen Beurteilungszeitraum, in dem er in der Organisationseinheit seiner Beurteiler Dienst getan hat, tätig. Somit waren Erst- und Zweitbeurteiler der Regelbeurteilung vom 8. Juli 2014 im überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums entgegen der Auffassung der Klagepartei durchaus in der Lage, ihre Leistungsbewertung auf ihre eigene Anschauung zu stützen, weil der Kläger in dieser Zeit in ihrer Organisationseinheit tätig war.

Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (vgl. nur BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – juris Rn. 22 m.w.N.). Das ist hier für den Zeitraum zwischen 27. April 2007 und 21. August 2007 durch die Einholung des Beurteilungsbeitrags der PHKin J. geschehen.

Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, das heißt zur Kenntnis genommen und bedacht werden (vgl. nur BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – juris Rn. 24). Es liegt an dem Beurteilten, Tatsachen darzutun, aus denen sich ergibt, dass der Beurteilende seiner Verpflichtung zur eigenständigen Würdigung der Beurteilungsbeiträge nicht nachgekommen ist (vgl. nur BVerwG, B.v. 18.8.1992 – 1 WB 106/91 - juris Rn. 6).

An einem solchen Vortrag des Klägers fehlt es. Es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beurteilungsbeitrag bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes nicht berücksichtigt worden sein könnte. Der Beurteilungsbeitrag wird zwar in der angegriffenen Regelbeurteilung nicht ausdrücklich erwähnt. Er war aber Bestandteil der Personalakte, so dass schon allein deswegen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon auszugehen ist, dass er bei der Erstellung der Regelbeurteilung – wenn auch wohl nicht negativ für den Kläger auf das Beurteilungsergebnis durchschlagend – berücksichtigt worden ist.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.