Die Kläger begehren von der Beklagten, dass diese den „Ufer Weg“ entfernt, soweit sich dieser gegenwärtig auf ihrem Grundstück befindet, und dass die Beklagte es künftig unterlässt, ihr Grundstück erneut für den „Ufer Weg“ in Anspruch zu nehmen.
Die Kläger sind Miteigentümer zu je 1/2 des Grundstücks Fl.Nr. 641/1 Gemarkung … Südöstlich dieses Grundstück liegt zunächst das im Eigentum des Freistaats Bayern stehende Grundstück Fl.Nr. 1931 Gemarkung … und anschließend der Chiemsee. Im Grenzbereich der Grundstücke Fl.Nrn. 641/1 und 1931 verläuft der an dieser Stelle ca. 2,7 – 3,0 m breite „Ufer Weg“, der Bestandteil des sog. „Chiemsee Rundwegs“ ist (Teilstrecke von G … nach M …). Der Ufer Weg nimmt das klägerische Grundstück auf einer Länge von ca. 22 m und in einer Breite von bis zu ca. 1,8 m in Anspruch (vgl. die von der Beklagten vorgelegten Luftfotos mit digitaler Flurkarte sowie die von den Klägern vorgelegten Fotos mit den vom Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung Rosenheim bei der Abmarkung vom 4. November 2015 festgestellten Vermessungspunkten). Die Grundstücke Fl.Nrn. 641/1 und 1931 liegen beide im Schutzbereich der „Chiemsee-Schutzverordnung“ (Verordnung des Bezirks Oberbayern über den Schutz des Chiemsees, seiner Inseln und Ufergebiete in den Landkreisen Rosenheim und Traunstein als Landschaftsschutzgebiet).
Ein Ufer Weg existierte im verfahrensgegenständlichen Bereich schon seit vielen Jahrzehnten, unstreitig seit mindestens 1935, möglicherweise sogar schon vor 1900. Streitig ist zwischen den Beteiligten u.a., wo genau dieser Weg in den früheren Jahrzehnten verlief, ob auf dem Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 oder auf dem klägerischen Grundstück Fl.Nr. 641/1, bzw. inwiefern sich der Weg mit der Zeit auf das klägerische Grundstück verlagert hat.
Bei der erstmaligen Anlegung der Bestandsverzeichnisse wurde der „Ufer Weg“ am 30. Mai 1962 zunächst in das Bestandsverzeichnis für beschränkt-öffentliche Wege, Blatt Nr. 5, eingetragen. Hinsichtlich des Wegegrundstücks enthält die Eintragung die Angabe „ohne Fl.Nr.“, als Anfangspunkt ist „Einmündung in die …straße in G …“, als Endpunkt ist „Einmündung in die Staats Straße bei M …“ angegeben. Die Angabe zur Teilstrecke lautet „von km 0,000 bis km 1,168“. Offenkundig aufgrund von Widersprüchen u.a. gegen diese Eintragung beschloss der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung am 13. Dezember 1962 unter Tagesordnungspunkt 2.4, diesen Widersprüchen stattzugeben. Mit Schreiben vom 16. Januar 1963 gab die Beklagte den Betroffenen – darunter auch der Rechtsvorgängerin der Kläger im Eigentum an Fl.Nr. 641/1 Frau … E … (vgl. den von den Klägern vorgelegten Auszug aus dem Grundbuch) – bekannt, dass den Widersprüchen stattgegeben worden sei und u.a. der Ufer Weg G … – M … im Bestandsverzeichnis für beschränkt-öffentliche Wege gestrichen werde. Am 18. Januar 1963 wurde diese Streichung im Bestandsverzeichnis eingetragen. Zudem wurde auf Blatt Nr. 5 des Bestandsverzeichnisses der Vermerk „Gelöscht“ angebracht.
Mit Eintragungsverfügung vom 3. September 1981, bekanntgemacht durch Aushang vom 4. September bis 4. Oktober 1981, verfügte die Beklagte die Widmung des „Ufer Weg/1. Teilstück“ zum beschränkt-öffentlichen Weg. Als Wegegrundstücke sind das südöstlich des klägerischen Grundstücks gelegene Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 sowie u.a. die sich diesem nordöstlich bzw. südwestlich anschließenden weiteren Ufergrundstücke Fl.Nrn. 1929 und 1930 bzw. 1932 Gemarkung … aufgeführt, nicht hingegen das klägerische Grundstück Fl.Nr. 641/1. Der Anfangspunkt des Wegs ist mit „…“, der Endpunkt mit „Gemeindegrenze S …“ bezeichnet.
Im Frühjahr des Jahres 2015 sanierte die Beklagte den Ufer Weg und brachte u.a. im Bereich des klägerischen Grundstücks sog. „Stauffenkies“ auf. Hierbei handelt es sich nach Angaben der Beklagten um besonders bindiges und damit haltbares Kiesmaterial, das mit Asphalteinbaumaschinen aufgebracht und verdichtet wurde. Diese Baumaßnahmen nahm der Kläger zu 1) zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom ... Mai 2015 u.a. aufzufordern, den Ufer Weg bis zur gemeinsamen Grenze der Grundstücke Fl.Nrn. 641/1 und 1931 zurückzubauen und es zu unterlassen, das klägerische Grundstück in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte räumte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 u.a. ein, dass sich ein Teil des klägerischen Grundstücks im Bereich des Uferwegs befinde. Am 18. August 2015 fand ein Ortstermin statt, bei dem nach unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin zu 2) u.a. der Vertreter des Freistaats Bayern als Eigentümer des Grundstück Fl.Nr. 1931 wie auch die Vertreterin der unteren Naturschutzbehörde erklärten, dass eine Verlegung des Uferwegs auf das Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 nicht zugestimmt werde. Mit Schreiben vom ... September 2015 forderten die Kläger die Beklagte erneut zum Rückbau und zur Unterlassung auf. Dies lehnte der Gemeinderat der Beklagten mit Beschluss vom 16. September 2015 ab, was die Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 24. September 2015 mitteilte.
Am … März 2016 erhoben die Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München. Zur Begründung führten sie u.a. aus: Der Anspruch auf Rückbau ergebe sich aus dem allgemein anerkannten Folgenbeseitigungsanspruch. Die Beklagte verfüge über kein Recht zur Inanspruchnahme ihres nicht gewidmeten Privatgrundes. Der Grundstücksstreifen sei für sie wichtig, um von der derzeit direkt am Ufer Weg endenden Grundstückstreppe gefahrlos auf den viel befahrenen Ufer Weg treten zu können. Der Rückbau erfordere keinen unverhältnismäßig hohen Aufwand. Der Überbau von ca. 40 qm sei auch nicht geringfügig. Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch. Eine Wiederholungsgefahr sei gegeben, da eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich der Weg wieder auf ihr Grundstück ausdehne.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 14. April 2016 ließ die Beklagte ihre Akten vorlegen sowie u.a. wie folgt vortragen: Der Ufer Weg habe schon vor Erlass des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes im Jahr 1957 bestanden. Der Weg möge geringfügig auf dem klägerischen Grundstück verlaufen, der Streifen habe jedoch für die Kläger keinerlei wirtschaftlichen Wert. Der Folgenbeseitigungsanspruch sei verjährt, hilfsweise verwirkt. Der Ufer Weg sei konkludent gewidmet. Das Recht zur Benutzung des klägerischen Grundstücks werde durch das Rechtsinstitut der Rechtsvermutung kraft unvordenklicher Verjährung gestützt.
Mit Schriftsätzen vom … April 2016, … Mai 2016, ... Juni 2016 und … Juni 2016 vertieften die Kläger, mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2016 und 16. Juni 2016 vertiefte die Beklagte ihr Vorbringen, u.a. hinsichtlich der Themen Bestehen und Verlauf des Uferwegs in der Vergangenheit, Widmung, Eintragung ins Bestandsverzeichnis, Verjährung, Verwirkung sowie Geringfügigkeit des Eingriffs.
Auf gerichtliche Anforderung mit Schreiben vom 3. Mai 2016 ließ die Beklagte mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 30. Mai 2016 die den Ufer Weg betreffenden Widmungsunterlagen vorlegen.
Am 22. November 2016 fand die mündliche Verhandlung statt.
Die Kläger beantragten,
die Beklagte zu verpflichten, den befestigten Ufer Weg bis zur Grenze der Grundstücke Fl.Nr. 641/1 und Fl.Nr. 1931 Gemarkung … zurückzubauen,
die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, das Grundstück der Kläger Fl.Nr. 641/1 in Anspruch zu nehmen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, es zu dulden, dass die Kläger den strittigen Weg insoweit selbst beseitigen, als gegenwärtig eine Teilfläche aus dem Grundstück Fl.Nr. 641/1 Gemarkung … in Anspruch genommen wird.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten verwiesen.
Die zulässige Klage ist begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte Anspruch darauf, dass diese den befestigten Ufer Weg insoweit beseitigt, als gegenwärtig Teilflächen des klägerischen Grundstücks Fl.Nr. 641/1 Gemarkung … in Anspruch genommen werden (sogleich I.). Ferner haben sie Anspruch gegen die Beklagte darauf, dass diese es künftig unterlässt, das Grundstück Fl.Nr. 641/1 erneut für den Ufer Weg in Anspruch zu nehmen (sogleich II.). Da die Klage mithin in den Hauptanträgen erfolgreich ist, war über den Hilfsantrag auf Verpflichtung zur Duldung einer Beseitigung des Uferwegs durch die Kläger selbst nicht mehr zu entscheiden.
I.
Der Anspruch der Kläger auf Rückbau des Uferwegs, soweit sich dieser auf Fl.Nr. 641/1 befindet, findet seine Grundlage im öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch.
Dieser gewohnheitsrechtlich anerkannte und letztlich auf dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG und auf der Abwehrfunktion der Grundrechte beruhende Anspruch hat zur Voraussetzung, dass durch einen hoheitlichen Eingriff ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt und dadurch ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist (BayVGH, B. v. 31.8.2011 – 8 ZB 10.1961 – juris Rn. 24 m.w.N.; BayVGH, U. v. 8.5.2008 – 22 B 06.3184 – juris Rn. 19 m.w.N.; BayVGH, B. v. 26.6.2007 – 22 ZB 07.214 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, U. v. 4.4.2005 – 22 B 01.247 – juris Rn. 33 m.w.N.). Außerdem muss die Wiederherstellung des früheren Zustands möglich und zumutbar, insbesondere verhältnismäßig sein (vgl. dazu BayVGH, B. v. 5.11.2012 – 8 ZB 12.116 – juris Rn. 11 ff. m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Inanspruchnahme des hierfür nicht gewidmeten klägerischen Grundstücks für den Ufer Weg stellt eine Verletzung subjektiver Recht der Kläger durch einen hoheitlichen Eingriff der Beklagten und einen noch andauernden rechtswidrigen Zustand dar (sogleich 1.). Die Wiederherstellung des früheren Zustands in Gestalt der Beseitigung des Uferwegs ist der Beklagten möglich und zumutbar (sogleich 2.). Der Folgenbeseitigungsanspruch ist auch weder verjährt (sogleich 3.) noch verwirkt (sogleich 4.).
1. Der mit Eintragungsverfügung vom 3. September 1981, bekanntgemacht durch Aushang vom 4. September bis 4. Oktober 1981, zum beschränkt-öffentlichen Weg gewidmete „Ufer Weg/1. Teilstück“ verläuft gegenwärtig auf einer Teilfläche des klägerischen Grundstücks Fl.Nr. 641/1. Dies hat die Beklagte zumindest dem Grunde nach mehrfach eingeräumt, ferner ergibt sich dies zweifelsfrei aus den von der Beklagten vorgelegten Luftfotos mit digitaler Flurkarte sowie den von den Klägern vorgelegten Fotos mit den vom Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung Rosenheim bei der Abmarkung vom 4. November 2015 festgestellten Vermessungspunkten. Mithin liegt ein noch andauernder, hoheitlicher Eingriff der Beklagten in das Eigentumsrecht der Kläger an ihrem Grundstück vor. In diesem Zusammenhang spielt die von den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage, ob sich der Ufer Weg schon immer auf dem klägerischen Grundstück befunden oder ob er sich mit der Zeit auf dieses verlagert hat, keine Rolle: Die Beklagte ist als gemäß Art. 58 Abs. 2 Nr. 3 BayStrWG zuständige Straßenbaubehörde gemäß Art. 10 Abs. 1 BayStrWG dafür verantwortlich, dass die Grenzen des gewidmeten Straßengrundstücks eingehalten sind; dabei kommt es nicht darauf an, ob die Straße von vornherein auf dem klägerischen Grundstück angelegt wurde oder ob sich diese erst im Nachhinein – etwa im Zuge von Erneuerungs- und Unterhaltungsmaßnahmen oder auch schleichend – in das klägerische Grundstück hineinverlagert hat (BayVGH, U. v. 13.1.2016 – 8 B 15.522 – juris Rdnr. 15 m.w.N.).
Mit dem Eingriff der Beklagten ist auch eine Rechtsverletzung und ein rechtswidriger Zustand verbunden, insbesondere ist die vom Ufer Weg in Anspruch genommene Teilfläche des klägerischen Grundstücks nicht hierfür straßenrechtlich gewidmet: Eine solche Widmung ist entgegen der Auffassung der Beklagten weder durch eine Eintragung ins Bestandsverzeichnis anlässlich deren erstmaliger Anlegung 1962/1963 – sogleich a) – noch durch die Eintragungsverfügung im Jahr 1981 – sogleich b) – erfolgt, noch kann von einer „konkludenten Widmung“ – sogleich c) – oder einer Widmung im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der unvordenklicher Verjährung – sogleich d) – ausgegangen werden.
a) Aus der erstmaligen Anlegung des Bestandsverzeichnisses für beschränkt-öffentliche Wege kann die Beklagte keine Widmungsfiktion nach Art. 67 Abs. 4 BayStrWG ableiten.
Dies schon deshalb, weil die Beklagte die zunächst am 30. Mai 1962 vorgenommene Eintragung des Uferwegs ins Bestandsverzeichnis, Blatt Nr. 5, wieder aufgehoben hat: Der Gemeinderat der Beklagten hatte in seiner Sitzung am 13. Dezember 1962 unter Tagesordnungspunkt 2.4 beschlossen, Widersprüchen gegen die Eintragung des Uferwegs stattzugegeben. Im Vollzug dieses Beschlusses hat die Beklagte dann den Betroffenen – darunter auch der Rechtsvorgängerin der Kläger im Eigentum an Fl.Nr. 641/1 Frau … E … (vgl. den von den Klägern vorgelegten Auszug aus dem Grundbuch) – mit Schreiben vom 16. Januar 1963 mit Außenwirkung bekanntgegeben, dass der Ufer Weg G … – M … im Bestandsverzeichnis für beschränkt-öffentliche Wege wieder gestrichen werde. Diese Streichung wurde zudem am 18. Januar 1963 im Bestandsverzeichnis eingetragen, ferner wurde der Vermerk „Gelöscht“ auf Blatt 5 des Bestandsverzeichnisses angebracht.
Doch selbst wenn diese Streichung nicht vollzogen worden wäre, könnte die Beklagte aus der Eintragung des Uferwegs ins Bestandsverzeichnis anlässlich dessen erstmaliger Anlegung nichts ableiten, da diese wegen völliger Unbestimmtheit hinsichtlich des genauen Wegeverlaufs des Uferwegs von Anfang an nichtig war: Die Eintragung enthält keinerlei Angaben zu den Flurnummern der vom Weg in Anspruch genommenen Grundstücke (eingetragen wurde lediglich die Angabe „ohne Fl.Nr.“), so dass der tatsächliche Verlauf des Uferwegs nicht einmal im Ansatz nachvollzogen werden kann. Zwar hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof von dem Grundsatz, dass die Anlegung eines Bestandsverzeichnisses nach Art. 67 Abs. 3 BayStrWG Rechtswirkungen regelmäßig nur für solche Grundstücke äußert, deren Flurnummern genannt sind (BayVGH, U. v. 15.5.1990 – 8 B 86.558 – juris Rn. 20 f.) in seiner jüngeren Rechtsprechung (BayVGH, U. v. 28.2.2012 – 8 B 11.2934 – juris Rn. 47 ff.; U. v. 19.3.2002 – 8 B 00.881 – juris Rn. 51 ff.; U. v. 12.12.2000 – 8 B 99.3111 – juris Rn. 53 ff.) wiederholt Ausnahmen zugelassen: So kann die fehlende Angabe der Flurnummer etwa ersetzt werden durch einen Beschrieb, der Verlauf und Umfang des Wegs eindeutig festlegt (BayVGH, U. v. 28.2.2012, a.a.O., juris Rn. 47), durch bei der Eintragung enthaltene Merkmale, die einen Weg in der Natur ohne weiteres auffindbar machen (BayVGH, U. v. 19.3.2002, a.a.O., juris Rn. 54) sowie durch eine Bestimmung des Wegeverlaus durch offenkundige zusätzliche Umstände wie etwa topographische Merkmale (BayVGH, U. v. 12.12.2000, a.a.O., juris Rn. 55). Hinsichtlich der vorliegenden Eintragung des Uferwegs ins Bestandsverzeichnis fehlt es indes an derartigen Umständen, welche das Fehlen von Angaben zu den vom Weg in Anspruch genommenen Flurnummern ausnahmsweise unschädlich machen könnte. Insbesondere lassen sich aus den in der Eintragung enthaltenen Angaben zur Länge des Wegs (1,168 km) sowie zum Anfangs- (Einmündung in die …straße in G …) und Endpunkt (Einmündung in die Staats Straße bei M …) keine Rückschlüsse auf den genauen Wegeverlauf ziehen. Dies gilt vor allem auch hinsichtlich der Frage, ob der Ufer Weg auf dem Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 oder dem klägerischen Grundstück Fl.Nr. 641/1 verläuft.
b) Die vom Ufer Weg in Anspruch genommene Teilfläche des klägerischen Grundstücks ist auch nicht von der Widmung nach Art. 6 BayStrWG durch Eintragungsverfügung vom 3. September 1981 umfasst.
Eine Widmung nach Art. 6 Abs. 1 BayStrWG erfasst in aller Regel nur diejenigen Bestandteile einer Straße, die sich auf Grundstücken befinden, deren Flurnummern in der Widmungsverfügung ausdrücklich aufgeführt sind (BayVGH, U. v. 04.10.2011 - 8 ZB 11.210 – juris Rn. 12 m.w.N.). Vorliegend ist das klägerische Grundstück in der Eintragungsverfügung vom 3. September 1981 nicht genannt.
Zwar mag man auch hinsichtlich einer Widmung nach Art. 6 Abs. 1 BayStrWG vor allem in Fällen, in denen ein Weg wie vorliegend keine eigene Flurnummer hat, Ausnahmen zulassen, wenn die Grundstücksbetroffenheiten aufgrund von anderen Umständen zweifelsfrei erkennbar sind. Zu denken ist hier an jene Umstände, bei denen die Rechtsprechung zur erstmaligen Anlegung der Bestandsverzeichnisse – siehe dazu oben a) – eine Ausnahme rechtfertigen können (dazu Häußler in Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Stand 15.10.2015, Art. 6 Rn. 7). Vorliegend ist indes auch in Bezug auf die Eintragungsverfügung vom 3. September 1981 schon im Ansatz kein Raum für eine derartige Ausnahme: In dieser Verfügung fehlt nicht nur die Angabe der Flurnummer des klägerischen Grundstücks, vielmehr ist ausdrücklich die Flurnummer des Ufergrundstücks Fl.Nr. 1931 aufgeführt. Dies belegt, dass von der Widmung des Uferwegs im Bereich des klägerischen Grundstücks eben nicht jenes, sondern das Ufergrundstück umfasst sein soll. Hinzu kommt, dass auch bezüglich des weiteren Wegeverlaufs in nordöstlicher bzw. südwestlicher Richtung die dem Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 benachbarten Ufergrundstücke Fl.Nrn. 1929 und 1930 bzw. 1932 genannt sind, hingegen nicht die dem klägerischen Grundstück benachbarten Grundstücke Fl.Nrn. 641 bzw. 730 und 730/1 Gemarkung … Auch dies spricht dagegen, dass das klägerische Grundstück von der Eintragungsverfügung, obwohl dort nicht genannt, betroffen sein soll.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht von einer konkludenten Widmung ausgegangen werden. Zwar mag nicht gänzlich ausgeschlossen sein, dass der möglicherweise schon vor 1900 existente Ufer Weg vor Inkrafttreten des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes am 1. September 1958 ein öffentlicher Weg gewesen war. Denn vor diesem Zeitpunkt konnte eine Widmung auch durch stillschweigenden Realakt erfolgen, was schon dann anzunehmen war, wenn der Weg mit Wissen und Wollen der Gemeinde von jedermann benutzt wurde (BayVGH, U. v. 23.1.1998 – 8 B 93.4007 – juris Rn. 90 f.). Selbst wenn man dies unterstellt, wäre indes aufgrund des Umstands, dass der Ufer Weg bei der erstmaligen Anlegung – wie oben unter a) dargelegt – letztendlich nicht ins Bestandsverzeichnis eingetragen worden war, und der damit verbundenen Negativfiktion des Art. 67 Abs. 5 BayStrWG eine etwaige Widmung als erloschen anzusehen (BayVGH, U. v. 23.1.1998 – 8 B 93.4007 – juris Rn. 27 m.w.N.; B. v. 7.7.2010 – 8 ZB 09.3196 – juris Rn. 8 m.w.N.). Nach dem Inkrafttreten des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes kann es von vornherein nicht zu einer (erneuten) konkludenten Widmung gekommen sein. Denn das Bayerische Straßen- und Wegegesetz kennt nur eine förmliche, hingegen keine konkludente Widmung (BayVGH, B. v. 28.10.2014 – 8 ZB 12.1938 – juris Rn. 14; B. v. 4.10.2011 – 8 ZB 11.210 – juris Rn. 13).
d) Schließlich kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Ufer Weg in Anspruch genommene Teilfläche des klägerischen Grundstücks im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der „unvordenklicher Verjährung“ als gewidmet zu gelten hat.
Bei dem Institut der unvordenklichen Verjährung handelt es sich nur um eine Vermutung dafür, dass zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ein Recht entstanden ist (BayVGH, U. v. 23.1.1998 – 8 B 93.4007 – juris Rn. 65). Aus diesem Rechtsinstitut kann deshalb nicht unmittelbar das Vorliegen einer Widmung abgeleitet werden, vielmehr könnte der Beklagten allenfalls das Recht erwachsen sein, über die vom Ufer Weg in Anspruch genommene Teilfläche des klägerischen Grundstücks straßenrechtlich zu verfügen (vgl. BayVGH, a.a.O., juris Rn. 89). Vorliegend fehlt es indes bereits an einer das klägerische Grundstück betreffenden Verfügung, weil die bislang erfolgten straßenrechtlichen Verfügungen der Beklagten das klägerische Grundstück – wie oben bereits dargelegt – gar nicht umfassten. Lag schon keine Verfügung vor, stellt sich nicht mehr die Frage, ob die Beklagte zu dieser Verfügung wegen eines nach Maßgabe des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung entstandenen Rechts befugt war.
Hinzu kommt Folgendes: Selbst wenn davon ausginge, dass die Beklagte in Bezug auf das klägerische Grundstück in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Bayerischen Straßen- und Wegerechts nach den Grundsätzen des Instituts der unvordenklichen Verjährung das Recht erworben hätte, über die vom Ufer Weg in Anspruch genommene Teilfläche des klägerischen Grundstücks straßenrechtlich zu verfügen (z.B. altrechtliche Wegedienstbarkeit, Wegeservitut), dann wäre ein solches Recht infolge der Nichtaufnahme des Uferwegs bei der erstmaligen Anlegung des Bestandsverzeichnisses und der damit verbundenen Negativfiktion des Art. 67 Abs. 5 BayStrWG erloschen (dazu BayVGH, a.a.O., juris Rn. 27 m.w.N.).
2. Es ist der Beklagten auch möglich und zumutbar, den Ufer Weg zu beseitigen und damit den früheren Zustand wiederherzustellen.
Insbesondere ist die Beseitigung des Uferwegs, soweit sich dieser gegenwärtig auf dem klägerischen Grundstück befindet, der Beklagten nicht wegen eines Missverhältnisses zwischen Aufwand und Leistungsinteresse der Kläger (§ 275 Abs. 2 BGB) unzumutbar: Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass in die Abwägung das Verschulden der Beklagten hinsichtlich des Überbaus einzustellen ist (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB), bei einem grob fahrlässigem Überbau ein Ausschluss des Folgenbeseitigungsanspruchs nur ausnahmsweise in Betracht kommen kann und sich eine Gemeinde in der Regel grob fahrlässig verhält, wenn sie sich vor der Bauausführung nicht vergewissert, dass die für die Bebauung vorgesehene Fläche ihr gehört, oder während der Bauausführung nicht darauf achtet, dass die Grenzen ihres Grundstücks nicht überschritten werden (BayVGH, B. v. 5.11.2012 – 8 ZB 12.116 – juris Rn. 14 – 16 m.w.N.). Gemessen an diesen Grundsätzen ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte zumindest grob fahrlässig gehandelt hat, als sie bei der Baumaßnahme im Jahr 2015 das klägerische Grundstück für den Ufer Weg in Anspruch genommen hat. Ferner kann den Klägern hinsichtlich ihres Leistungsinteresses nicht entgegengehalten werden, dass der Überbau nur sehr geringfügig sei und die Nutzung der betroffenen Grundstücksfläche nicht spürbar beeinträchtigt sei bzw. sie von dem beanspruchten Rückbau nur einen marginalen Nutzen hätten (vgl. dazu BayVGH, B. v. 5.11.2012 – 8 ZB 12.116 – juris Rdnr. 16, dort ging es um eine lediglich 6 cm breite Randsteinbebauung auf dem Privatgrundstück): Denn der Ufer Weg nimmt das klägerische Grundstück auf einer Länge von ca. 22 m und in einer Breite von bis zu ca. 1,8 m in Anspruch (vgl. die von der Beklagten vorgelegten Luftfotos mit digitaler Flurkarte sowie die von den Klägern vorgelegten Fotos mit den vom Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung Rosenheim bei der Abmarkung vom 4. November 2015 festgestellten Vermessungspunkten). Es kann angesichts dieser Größe des Überbaus auch keine Rede davon sein, dass dieser die Nutzung der verfahrensgegenständlichen Grundstücksteilfläche nicht spürbar beeinträchtige bzw. die Kläger von dem beanspruchten Rückbau nur einen marginalen Nutzen hätten. Die Kläger können ihr von Art. 14 GG geschütztes Privateigentum an dieser Teilfläche im Rahmen der Gesetze nach ihrem Belieben nutzen und sind insoweit gegenüber der Beklagten weder darlegungsnoch beweispflichtig. Nach alledem ist festzustellen, dass vorliegend von einem für § 275 Abs. 2 BGB erforderlichen groben Missverhältnis zwischen Aufwand der Beklagten und Leistungsinteresse der Kläger – also einem Missverhältnis, das ein besonders krasses, nach Treu und Glauben untragbares Ausmaß erreicht hat (BayVGH, B. v. 5.11.2012 – 8 ZB 12.116 – juris Rdnr. 14) – nicht einmal im Ansatz die Rede sein kann.
Die Beseitigung des Uferwegs, soweit sich dieser auf dem klägerischen Grundstück befindet, ist auch nicht etwa deswegen unzumutbar, weil dadurch der sog. Chiemsee-R. und Weg in diesem Bereich auf ca. 0,9 – 1,2 m verschmälert wird. Dies scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte die Möglichkeit hat, den Ufer Weg vollständig auf die hierfür gewidmeten Ufergrundstücke Fl.Nrn. 1930, 1931 und 1932 (zurück) zu verlegen. Dazu ist nicht einmal die Erteilung einer Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 der Chiemsee-Schutzverordnung erforderlich, weil mit einer derartigen Verlegung des Uferwegs nur der gemäß der Eintragungsverfügung vom 3. September 1981 vorgesehene und somit rechtmäßige Zustand einer als gewidmet geltenden Wegefläche wiederhergestellt wird (dazu BayVGH, U. v. 13.1.2016 – 8 B 15.522 – juris Rn. 21). Unbeschadet dessen könnte die untere Naturschutzbehörde auch deshalb nichts gegen eine Verlegung des Uferwegs einwenden, weil sowohl das klägerische Grundstück Fl.Nr. 641/1 als auch das Ufergrundstück Fl.Nr. 1931 vom Schutzbereich der Chiemsee-Schutzverordnung umfasst sind, mithin die für den Ufer Weg beanspruchte Teilfläche des Schutzgebiets bei dessen Verlegung nicht vergrößert wird. Die Zustimmung des Freistaats Bayern als Grundstückseigentümer der Ufergrundstücke Fl.Nrn. 1930, 1931 und 1932 ist nicht erforderlich, weil diese Grundstücke bereits mit Verfügung vom 3. September 1981 wirksam für den Ufer Weg gewidmet sind (im Umfang dessen damaliger Breite). Angesichts dessen, dass die Beklagte somit die Möglichkeit hat, den Ufer Weg vollständig auf die Ufergrundstücke zu verlegen, muss nicht mehr näher auf die wohl zu verneinende Frage eingegangen werden, ob ihr die Beseitigung der auf dem klägerischen Grundstück liegenden Teilfläche des Uferwegs unzumutbar ist, weil dadurch der Chiemsee-Rund Weg im verfahrensgegenständlichen Bereich verschmälert wird.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Folgenbeseitigungsanspruch nicht wegen Verjährung erloschen. Aufgrund der Baumaßnahmen im Frühjahr 2015 kam es zu einem Neubeginn der Verjährungsfrist. Diese ist selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Anspruch der kurzen regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegt (vgl. dazu BayVGH, U. v. 13.1.2016 – 8 B 15.522 – juris Rn. 32), ganz offensichtlich bei Klageerhebung am … März 2016 noch nicht abgelaufen gewesen.
In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, dass zwischen den Beteiligten umstritten ist, seit wann genau der Ufer Weg über das klägerische Grundstück verläuft. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die erstmalige rechtswidrige Inanspruchnahme des klägerischen Grundstücks durch den Ufer Weg zeitlich so weit zurückliegt, dass die Verjährungsfrist bezogen auf diesen (erstmaligen) Eingriff bereits verstrichen war. Darauf kommt es aber nicht an. Jedenfalls mit dem Aufbringen des sog. Stauffenkieses im Zuge der Baumaßnahmen im Frühjahr des Jahres 2015 begann die Verjährungsfrist erneut zu laufen, weil sie einen eigenständigen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff darstellt (dazu BayVGH U. v. 13.1.2016 – 8 B 15.522 – juris Rn. 33).
Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass sich diese neu begonnene Verjährungsfrist dabei nicht nur auf einen Beseitigungsanspruch hinsichtlich des im Frühjahr 2015 aufgebrachten Materials bezieht, sondern auf den gesamten Straßenkörper einschließlich etwaiger älterer Schichten. Es ist weder rechtlich noch faktisch möglich, das im Frühjahr 2015 nach Darstellung der Beklagten mittels Asphalteinbaumaschinen aufgebrachte und verdichtete, besonders bindige und damit haltbare Kiesmaterial von etwaigen älteren Schichten mit vernünftigen Aufwand zu trennen. Dies hat zur Folge, dass sich die Beklagte hinsichtlich des gesamten, einheitlich zu sehenden Straßenkörpers nicht auf die Verjährung des Folgenbeseitigungsanspruchs berufen kann (dazu BayVGH U. v. 13.1.2016 – 8 B 15.522 – juris Rn. 34)
4. Von einer Verwirkung des Klagerechts (dazu BayVGH, U. v. 9.10.2014 – 8 B 12.1546 – juris Rn. 17 ff.; U. v. 26.2.2013 – 8 B 11.1708 – juris Rn. 29) und/oder des materiellen Anspruchs (dazu BayVGH, B. v. 31.3.2005 – 8 ZB 04.2279 – juris Rn. 13 f.) kann entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rede sein. Der Folgenbeseitigungsanspruch beruht auf einem eigenständigen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff der Beklagten im Zuge der Straßenbaumaßnahmen im Frühjahr 2015 und wurde von den Klägern außergerichtlich bereits mit Schreiben vom ... Mai 2015 und gerichtlich mit Klageerhebung am … März 2016 geltend gemacht. Es fehlt demnach ganz offensichtlich schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitmoment.
II.
Die Kläger haben gegen die Beklagte auch Anspruch darauf, dass diese es künftig unterlässt, ihr Grundstück Fl.Nr. 641/1 erneut für den Ufer Weg in Anspruch zu nehmen.
Anspruchsgrundlage hierfür ist der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch, dessen Herleitung aus den Grundrechten, dem Rechtsstaatsprinzip oder einer analogen Anwendung der §§ 906, 1004 BGB zwar umstritten ist, dessen Voraussetzungen in der Rechtsprechung ungeachtet dieser umstrittenen Herleitung jedoch geklärt sind. Danach kann derjenige, der durch rechtswidriges hoheitliches Handeln in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist, Unterlassung verlangen, wenn eine Wiederholung der Beeinträchtigung zu besorgen ist (BayVGH, U. v. 2.10.2012 – 10 BV 09.1860 – juris Rn. 27 m.w.N.; BayVGH, B. v. 25.11.2010 – 8 ZB 10.192 – juris Rn. 5 m.w.N.).
Vorliegend sind die Kläger durch die Inanspruchnahme ihres hierfür nicht gewidmeten Grundstücks für den in der Straßenbaulast der Beklagten stehenden Ufer Weg durch hoheitliches Handeln der Beklagten rechtswidrig in ihren Rechten als Grundstückseigentümer verletzt (siehe dazu im Einzelnen schon oben unter I. 1.).
Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr, da zu besorgen ist, dass sich der Ufer Weg nach einer Beseitigung der auf dem klägerischen Grundstück gegenwärtig befindlichen Teilfläche im Vollzug der Ziffer I. dieses Urteils in der Zukunft wieder auf das klägerische Grundstück zurück verlagern wird: Hierbei ist zu berücksichtigten, dass mit der bloße Beseitigung des Straßenkörpers auf dieser Teilfläche noch nicht hinreichend sichergestellt ist, dass diese Teilfläche in der Folgezeit nicht mehr von Verkehrsteilnehmern (Fußgängern und Radfahrern) benutzt werden wird. Vielmehr ist hiermit zu rechnen, da der Ufer Weg bei einer bloßen Beseitigung des auf dem klägerischen Grundstück befindlichen Straßenkörpers in nordöstlicher und südwestlicher Richtung in voller Breite bestehen bleiben wird und auf Höhe des klägerischen Grundstücks auf einer Länge von ca. 22 m auf eine Restbreite von ca. 0,9 – 1,2 m verschmälert werden wird. Es ist zu erwarten, dass die Verkehrsteilnehmer an einer derartigen Engstelle auf das klägerische Grundstück ausweichen werden. Wird das klägerische Grundstück fortwährend von Verkehrsteilnehmern benutzt, ist zu besorgen, dass sich der Ufer Weg im Laufe der Zeit schleichend auf das klägerische Grundstück zurückverlagert.
Diese Wiederholungsgefahr entfällt nicht schon deswegen, weil es der Beklagten möglich ist, den Ufer Weg im Bereich des klägerischen Grundstücks vollständig auf die Ufergrundstücke Fl.Nrn. 1930, 1931 und 1932 zu verlegen (siehe dazu schon oben I. 2.). Erst die tatsächliche Durchführung einer solchen Verschwenkung des Uferwegs dürfte erwarten lassen, dass die Gefahr einer Zurückverlagerung des Uferwegs auf das klägerische Grundstück gebannt ist. Zu einer Verlegung des Uferwegs ist indes die Beklagte durch Ziffer I. dieses Urteils nicht verpflichtet worden. Auch haben es vorgerichtlich sowohl die Beklagte als auch die untere Naturschutzbehörde und der Freistaat Bayern als Grundstückseigentümer abgelehnt, den Ufer Weg auf die Ufergrundstücke zu verlegen. Bei dieser Sachlage kann nicht schon die bloße Möglichkeit, sondern allenfalls die tatsächliche Durchführung der Verlegung ausreichen, um die Besorgnis einer Wiederholung der Beeinträchtigung entfallen zu lassen.
Nach alledem war die Beklagte wie tenoriert zur Beseitigung und Unterlassung zu verpflichten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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